“法律是很生活化的”

陳統(tǒng)奎

傳統(tǒng)的司法較具強制性、權(quán)威性與陽剛性，現(xiàn)行司法工作強調(diào)適性處遇、強烈關(guān)懷與人性服務(wù)的觀念。與權(quán)力相比，兩個觀念更重要，一個是專業(yè)，個人的專業(yè)能力能夠得到認可；另一個信賴的關(guān)系，就是互信。

編者按

我們在本期以兩篇文章來介紹臺灣司法改革。第一篇，是臺灣前任“法務(wù)部長”施茂林的專訪，他以司法界內(nèi)部觀點闡述臺灣司法改革的歷程。施茂杯擁有法院庭長和檢察長的完整資歷，并擅長以深入淺出的方式，對民眾介紹法律常識。在本專訪中，他分享臺灣司法改革的歷程，剖析如何從組織內(nèi)部進行革新，進步的法律概念又怎么落實和貫徹成為法律體系，精彩可讀。

第二篇文章《蘇建和冤獄案和臺灣司法改革》恰好是對比，是從社會外部力量來推動臺灣司法改革。蘇建和冤獄案，歷經(jīng)20載，包括施茂林等歷任“法務(wù)部長”，都未執(zhí)行死刑，此案已成為司法改革團體推動司改最重要的指標(biāo)案件，同時掀動人權(quán)團體、教育團體、藝文界、媒體界等聲援，讓臺灣社會能聚焦關(guān)注司改議題，凝聚司法改革共識。

臺灣司法改革不僅來自司法界內(nèi)部的自省和革新能量，更同時來自社會外部力量的關(guān)注與推動。我們期待透過兩篇文童的對比與互補，來呈現(xiàn)臺灣司法改革的面貌。

施茂林，1940年出生于臺灣嘉義縣窮苦農(nóng)村家庭，趕過牛割過草。施茂林屬于從基層一步步打拼上來，其編輯的《實用六法全書》臺灣司法官幾乎人手一冊，堪稱臺灣當(dāng)今司法界的“教父”，有人俏皮地說：“每個司法官的錢，施茂林都賺過了?！?/p>

離任臺灣“法務(wù)部長”后，施茂林多次往返兩岸，或參加研討會，或為大陸司法界講演，推動兩岸司法交流。施茂林一直推崇一個觀念：“法律是很生活化的”，“柔性司法是未來方向”。不久前，施茂林帶團來大陸參加研討會，會后他接受本刊記者專訪。

首倡“柔性司法”

《南風(fēng)窗》：常從媒體上看到您提倡“柔性司法”，稱執(zhí)法人員都要懷有一顆仁慈之心，怎么理解?

施茂林：沒錯，這個概念在臺灣是我首先提出來的。這是個什么觀念呢?即在辦案過程當(dāng)中懷有一顆柔軟、包容的心，如在審判過程中，從提解人犯、應(yīng)訊方式、訊問內(nèi)容、使用語言、開庭態(tài)度等，注意人道尊嚴(yán)與人性便利性。這東西是比較軟件的，它的影響也比較基礎(chǔ)性，但整個司法改革應(yīng)該從這一層出發(fā)，比較容易得到人民肯定。傳統(tǒng)的司法較具強制性、權(quán)威性與陽剛性，現(xiàn)行司法工作強調(diào)適性處遇、強烈關(guān)懷與人性服務(wù)的觀念。

《南風(fēng)窗》：對大陸而言，“柔性司法”也是一劑良藥嗎?

施茂林：最近大陸提倡“司法為民”，做法雖不見得一樣，但跟臺灣司法觀念是相通的，基本指導(dǎo)都是“為民”，就是要做到“了事”，而不是“了案”?！傲税浮敝皇前寻讣Y(jié)掉，“了事”是把整個事情做一個圓滿的處理。臺灣一個同事跟我聊天，說他曾經(jīng)辦一個案子，現(xiàn)已經(jīng)發(fā)展到了39個案子，我說這就是“了案”，讓事情無限地擴張，“了案”顯然案尚未了。所以，司法過程當(dāng)然要牽扯到同理心、包容心，司法人員要想辦法徹底地解決民眾的問題，那樣的話，態(tài)度就會好，處理的速度就會快，這就是“柔性司法”的具體表現(xiàn)。

“柔性司法”是深層的認知，會由衷地希望把這件事情辦好，看到被害人會給予幾分寬容，也能夠體會他的困難，對被告也能察情究底，也許真相并不像表面上看的那么可惡，還是情有可原的。當(dāng)然柔性司法不是什么都濫好人。

柔性司法在一般人的眼中，是可以感受到司法具有人性，講究人道，具有可親近性，俗話說：民之所欲，常在我心，能體察民眾感受，接受民眾共同意志，是以所有司法作用均應(yīng)本法依理講情，法中有理，理中帶情，法與理合情，情與理合法，法與情通理，展現(xiàn)法律實質(zhì)公平、真實公義的價值。

《南風(fēng)窗》：有什么辦法可以讓司法人員做到“由衷的”呢?

施茂林：以前，我曾辦很多音樂會、研討會、畫展等等，邀請一些藝術(shù)家現(xiàn)場揮毫、書畫、雕刻等，還會請社會人士來演講，讓司法人員感受熏陶。同時辦很多戶外的活動和參訪，并請被害人一起來參加，了解事情的多面向而對被害人做一些解說，進行心靈關(guān)懷。因為被害人常會出現(xiàn)“被害人創(chuàng)傷癥候群”，要消除很難，如果你有利他心、關(guān)懷心，你自然就會由衷地去關(guān)心他，讓他們覺得很貼心。

以我多年的工作經(jīng)驗，我深刻體會到，具備包容和關(guān)懷的心，多勸說當(dāng)事人和解。比如鄉(xiāng)下的兩個農(nóng)夫打架，了解事情的起因可能是因為灌溉，這又牽涉三代以來灌溉的恩恩怨怨，因這種小細節(jié)的爭執(zhí)，不是大問題，多用心勸導(dǎo)，雙方可能握手言歡，這件事情就解決了。但你也可能只當(dāng)是一個傷害案，這樣“了案”，危險就出來了，因這兩個家族的恩怨更加深，未來有何后續(xù)效應(yīng)就很難說了。

《南風(fēng)窗》：您堅持在臺灣《經(jīng)濟日報》上發(fā)專欄，利用生活化的個案跟普通民眾談法，為什么這么做呢?

施茂林：從法律實用學(xué)的觀念而言，法律要實用，這個最實際的。法律學(xué)基本上可以分為兩個區(qū)塊，一個是預(yù)防法學(xué)，另外一個是治療法學(xué)，現(xiàn)在有很多的健康檢查，叫做預(yù)防醫(yī)學(xué)，另外就是治療醫(yī)學(xué)，當(dāng)人生病時要去治療。法律風(fēng)險如能預(yù)測到，提前發(fā)現(xiàn)問題，然后就會設(shè)法避免它的發(fā)生。如果你不預(yù)防就會進入治療法學(xué)領(lǐng)域，需要打官司、賠償甚至坐牢。

從法律風(fēng)險管理這個角度來看，預(yù)防法學(xué)很重要，而且對治療法學(xué)也有用。如果能預(yù)測這個官司打下去可能會賠償更多，倒不如退一步進行和解，把問題解決掉。如果不確定能贏，就該和對方和談，成為最為上策的做法。

本著這些觀念，我將20多年司法官處理案件的所見所聞，加上我研究的心得，每周發(fā)表一篇很生活化的普法文章，并舉出很多案例凸顯問題所在，讓大眾體會法律很實用，親近生活，多加認識可避免違規(guī)觸法，這就是預(yù)防法學(xué)的表現(xiàn)。

《南風(fēng)窗》：您怎么理解權(quán)力?

施茂林：權(quán)力簡單地講是指基于法律賦予公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)的強制力，我擔(dān)任首長時不太喜歡所謂的權(quán)力，我比較喜歡的兩個觀念，一個是專業(yè)，個人的專業(yè)能力能夠得到認可；另一個我重視信賴的關(guān)系，就是互信。事實上很多政策要靠各機關(guān)同仁推展，用強而有力的權(quán)力不一定有用，所以我希望能夠讓部屬信賴，有良好的互信基礎(chǔ)，當(dāng)同仁認同我的專業(yè)，轉(zhuǎn)化成他的信念，并培養(yǎng)自己的興趣，認真付之實現(xiàn)，逐漸有成效。至于績效如何就看他們的本事了。在法務(wù)系統(tǒng)，我積極把企業(yè)管理的理念引進來，請管理專家來講課。

舉一個例子。那個時候我發(fā)現(xiàn)臺灣的傳統(tǒng)工藝，比如磚雕、交趾陶、竹編以及漆器等等逐漸沒有人學(xué)習(xí)，因為這些技藝沒有辦法謀生，眼看這些傳統(tǒng)工藝即將失傳，于是我提出政策叫做“搶救瀕臨失傳的傳統(tǒng)工藝”，與臺灣的“文建會”一起選定17項即將面臨失傳的傳統(tǒng)工藝，利用臺灣的監(jiān)獄和看守所里面的受刑人習(xí)藝加

工，把它們保存下來。監(jiān)獄里的人，別的沒有，時間多得很，慢工出細活，慢慢地學(xué)習(xí)、成熟與雕琢，慢慢地創(chuàng)作，使每件工藝品都非常精美。把工藝技術(shù)保存下來，三五十年后，有可能在民間消失的工藝仍由監(jiān)所留傳下來。

臺灣有個“政風(fēng)系統(tǒng)”

《南風(fēng)窗》：怎么理解法治與反腐敗的關(guān)系?

施茂林：讓公務(wù)員沒有辦法貪瀆，比如說加強預(yù)防與考核。這個預(yù)防與考核的任務(wù)在臺灣是由“政風(fēng)系統(tǒng)”下手?！胺▌?wù)部”有一個政風(fēng)系統(tǒng)，這個系統(tǒng)很特別，人員分布全臺灣1000多個機關(guān)，幾乎所有大型機關(guān)都有政風(fēng)人員，政風(fēng)人員主要是從事反貪污、反浪費、反腐敗的預(yù)防與調(diào)查工作。

再一個就是全民檢舉，每個人都是一個反貪腐的細胞，平常監(jiān)督公務(wù)之處理，看到有貪瀆現(xiàn)象，民眾就會舉發(fā)，即全民監(jiān)督。“反腐敗”需要多管齊下，也許有一些人觀念不正確，品格不好，但有了這么多的防避措施以及全民監(jiān)測，減低危險因子，公務(wù)員加倍警覺，可能就不敢搞鬼；反過來說，如果每個方面都松動，那問題必然慢慢出現(xiàn)，如果民眾都裝作沒有看到，社會松動更快，要防腐敗反貪污將變成不容易。

《南風(fēng)窗》：“政風(fēng)系統(tǒng)”反腐敗的效果如何?

施茂林：我當(dāng)“部長”幾年引進了企業(yè)管理理念，讓政風(fēng)人員了解怎么觀察，如何評量反腐敗因子。然后做好預(yù)防的工作，提醒該機關(guān)的人不要以身試法，逐步發(fā)揮凈化的效果。但是，這里面有一個盲點，就是一般的公務(wù)員可能在這個系統(tǒng)運作之下，逐漸自我覺悟警惕，但是主管首長是否會自我檢測、識別反腐敗等問題，講白一點，是有落差的，因為他認為我是首長，不必考慮自己的政風(fēng)問題，所以它會變成一個盲點。有時候出現(xiàn)弊案，我們要政風(fēng)人員進行自我檢評、審視，他們會吐苦水說不是我們不認真，也不是不盡責(zé)，是首長到處防我們，他要我們不要多管事，我們使不上力。雖然不是每個首長都是這樣。我個人相信，有政風(fēng)系統(tǒng)充當(dāng)機關(guān)安全閥，多預(yù)防總比沒有好。

《南風(fēng)窗》：“政風(fēng)系統(tǒng)”是怎么產(chǎn)生的?

施茂林：原先這是一個安全保防系統(tǒng)，馬英九當(dāng)“法務(wù)部長”時把這個系統(tǒng)(當(dāng)時稱為人二單位)獨立成“政風(fēng)系統(tǒng)”，從事澄清政風(fēng)工作。我擔(dān)任“部長”時，重新賦予新使命，并從反貪污，進至反腐敗，再前進至反浪費，強化預(yù)防功能，減低查察比例，讓它發(fā)光以發(fā)揮預(yù)定作用。

《南風(fēng)窗》：公務(wù)員隊伍認可這個系統(tǒng)嗎?

施茂林：正向的人，即觀念健康的人對這個系統(tǒng)不會排斥，有時會贊賞他們有本事找出業(yè)務(wù)缺點及揪出不守法的同事，讓他們不必接受外界懷疑的眼光。反過來少部分不愿意，因有些人在外面應(yīng)酬多，辦事不牢靠，有可能品操有問題或有見不得人的事情，當(dāng)然很怕這個系統(tǒng)。不喜歡政風(fēng)系統(tǒng)的人越來越少，肯定的人越來越多，表示這個機關(guān)公信力越來越強?？傊@個制度是好的，但要靠人去執(zhí)行。

《南風(fēng)窗》：我們注意到，臺灣民間有一個訴求，要淘汰不適任的司法官，因為出現(xiàn)了不少司法官的負面新聞。問題是，為什么這個司法官淘汰機制遲遲建立不起來?

施茂林：一個新制度要推出來不是三兩年的事情，也跟臺灣政治環(huán)境有關(guān)，當(dāng)然司法系統(tǒng)的兩個部門——“司法院”與“法務(wù)部”對部分議題有歧見，才一直拖延下來。在臺灣公務(wù)員如果受到處分記過，升職之機會大大變小，對個人公職生涯影響是很深遠的。我當(dāng)“部長”之初，政風(fēng)系統(tǒng)是以調(diào)查、懲處為重，后來我把它調(diào)整成預(yù)防七成，懲處三成。

倡導(dǎo)“行政中立”

《南風(fēng)窗》：您提的“行政中立”概念在法治社會中的價值體現(xiàn)在哪里?

施茂林：行政中立，簡單說，選舉時應(yīng)中立，你個人擁有不同的政治理念，你可以私人贊同哪一個黨派，但在公務(wù)執(zhí)行上不能掛鉤、不能結(jié)合、不能偏心甚至替他人造勢。

《南風(fēng)窗》：那“行政中立”也應(yīng)該避免行政干預(yù)司法這種做法吧?

施茂林：以前，法律規(guī)定獨立審判，實質(zhì)上還是有行政的影響力，院長可能會去影響法官，甚至去交代、指示，但那個時代很早就結(jié)束了。后來，演變成院長或庭長有不同的見解，會正式在“審閱單”寫下自己對該案的意見，提供給法官參考，表示我院長是負責(zé)任，是透明化的，有意見的話就寫出來，遵不遵守是你的事，你很堅持我作為院長也沒有辦法。再后來，連這個都取消了。還有一個環(huán)節(jié)叫“送閱制度”，指法官在宣判前把判決書送給長官看，他看過后批示了才能對外公告宣布，后來也把這個機制取消了，其后連事后送閱也取消，法官審案出了問題自己負責(zé)，這樣的話院長就沒有辦法影響了。審閱、送閱是怕判決錯了造成無法挽救的結(jié)果，后來為了避免干涉審判通通取消了。

《南風(fēng)窗》：這樣的話，在臺灣當(dāng)法院院長就沒有什么權(quán)力了?

施茂林：我有個同事開玩笑說，院長就是管管廁所、水電、衛(wèi)生的。本來院長就是要尊重法官獨立審判，現(xiàn)在跟審判業(yè)務(wù)有關(guān)的，都要注意了，不小心一些動作或言語可能會對審判有影響，當(dāng)前不要說干涉，如有影響，都已成了禁忌?，F(xiàn)在臺灣的院長是服務(wù)的長官，院長不會去主導(dǎo)、干預(yù)審判，而且法官如果面臨案件壓力，院長要幫忙頂。臺灣媒體也很厲害，如果傳聞哪個院長干涉法官審判，那外界責(zé)難攻擊的壓力必大到他自己干不了。

《南風(fēng)窗》：司法改革是不是整個社會改革中最難的一環(huán)?

施茂林：它比較緩慢，一下子看不出成效。在臺灣有一句話就是說，司法是最后一道屏障、一道防線，很多的問題最后都會到司法來。全世界基本上有三種制度，一種是行政至上的制度，行政掛帥、一種是司法至上，由司法作為最終仲裁者，引導(dǎo)立法，行政循一定軌跡運轉(zhuǎn)；另一個是議會(國會)至上制度。臺灣原來行政權(quán)力很大，這幾年開始，你會逐步發(fā)現(xiàn)司法權(quán)在崛起，它對行政權(quán)有相當(dāng)?shù)挠绊懶裕覀兊摹按蠓ü佟遍_始有很多解釋對行政權(quán)作些限制、指導(dǎo)和制衡。臺灣的“法務(wù)部長”權(quán)力比較大，因為臺灣的檢察系統(tǒng)行政是歸在“法務(wù)部”，雖然對個案沒有指揮權(quán)，但是他有檢察首長人事權(quán)，以及通案行政督導(dǎo)權(quán)，決定政策供執(zhí)行，已有聲音認為這樣會出現(xiàn)干預(yù)，主張檢察系統(tǒng)要獨立化，這也牽涉司改核心環(huán)節(jié)，要變革可能有其困難。

《南風(fēng)窗》：目前來看，臺灣的法治社會建設(shè)已經(jīng)到了哪一步?

施茂林：臺灣的民主法治社會越來越成熟與進步，當(dāng)然中間有很多的波折，還在逐步的發(fā)展當(dāng)中，因為社會上還有很多不同的理念，這些不同的理念涉及有人沒有注意到民主法治的基本觀念是，“少數(shù)服從多數(shù)，多數(shù)要尊重少數(shù)”，會因意見不同，就認定對方不對。很多人開玩笑說，看到臺灣政論節(jié)目與媒體報道，好像很亂，但又相安無事，可說是亂中有序。這個體會是蠻有趣的。

現(xiàn)代化是當(dāng)前全球的主旋律，但已不限科技之新穎，建設(shè)之猛進，主要還包括心理、文化、經(jīng)濟、政治等不同層面之意義，其中政治市民化、法治化、社會福利化、文化精致化、生活優(yōu)質(zhì)化均為其目標(biāo)。法治社會亦是這一時代潮流的要角。臺灣民主法治化還在進步當(dāng)中，理性、和平、成熟還需要努力。這10幾年來，偶爾會出現(xiàn)激烈不同的聲音，甚至還有一些動作，這跟臺灣選舉太多有關(guān)，而且臺灣是一個非常多元的社會，能夠接納不同思維與文化，讓社會底基越來越厚。