從醫(yī)療侵權舉證責任配置的變遷觀察立法機關價值取向的調(diào)整

劉 亮

（首都醫(yī)科大學衛(wèi) 生法學系， 北京 100069）

我國《侵權責任法》專章（第七章）規(guī)定了醫(yī)療損害責任，且在立法編排上與產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任和飼養(yǎng)動物損害責任等特殊侵權行為并列，這是我國民事立法（技術）的創(chuàng)新，因為嚴格說來，醫(yī)療損害并非歸屬于特殊侵權行為的類型，而仍然是以過錯作為責任構成要件的一般侵權行為。因此，我國《侵權責任法》自公布實施以來，理論界和實務界的質(zhì)疑之聲就始終沒有停息。但有一點是確定的，即兩大法系的主要代表國家均將醫(yī)療侵權定格于過錯責任，彼此之間的差別聚焦于“過錯”的認定方式或者客觀表現(xiàn)不同。例如，作為英美法系代表的美國在醫(yī)療侵權糾紛案件中經(jīng)常適用“事實自證”（resipsa loquitur）的證據(jù)規(guī)則來減輕原告的舉證負擔；在大陸法系國家，德國和日本分別采用了“大概證明理論”和“過失大概推定原則”予以證明醫(yī)療機構在醫(yī)療侵權糾紛案件中存在過失[1]。在我國的侵權法理論中，盡管理論界和實務界對侵權責任的歸責原則所涵括的內(nèi)容尚存分歧[2]，但有一點是確定的，即歸責原則決定了當事人之間的舉證責任分配，醫(yī)療侵權糾紛案件亦概莫能外。綜觀而論，我國在處理醫(yī)療侵權糾紛案件這一問題上，醫(yī)患雙方當事人之間的舉證責任分配一共經(jīng)歷了三個不同的歷史時期。

1 我國醫(yī)療侵權舉證責任分配的歷史演變

1.1 第一階段（2002年4月1日之前）

2001年12月6日，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋獲得通過，并于2002年4月1日正式實施。該司法解釋第83條規(guī)定，“2002年4月1日尚未審結的一審、二審和再審民事案件不適用本規(guī)定。本規(guī)定施行前已經(jīng)審理終結的民事案件，當事人以違反本規(guī)定為由申請再審的，人民法院不予支持?！币虼耍谠撍痉ń忉屨綄嵤┲?，規(guī)制醫(yī)療侵權糾紛案件舉證責任分配的法律依據(jù)主要是1987年6月29日頒布實施的《醫(yī)療事故處理辦法》。2002年2月20日，國務院通過了《醫(yī)療事故處理條例》，并于2002年9月1日正式實施，該條例實施后，《醫(yī)療事故處理辦法》同時廢止。需要解釋的是，盡管《醫(yī)療事故處理條例》在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋出臺之后實施，但從醫(yī)患雙方當事人的舉證責任分配這一視角觀察，該條例與《醫(yī)療事故處理辦法》完全一致，即完全由患者舉證證明醫(yī)療機構存在過錯且患者的損害與醫(yī)療行為之間存在因果關系，否則，患者將因舉證不能而承擔敗訴的法律后果。

1.2 第二階段（2002年4月1日～2010年6月30日）

2002年4月1日～2010年6月30日，這一時期正處于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》正式實施之后和我國《侵權責任法》正式實施之前，醫(yī)療糾紛案件當事人（醫(yī)患雙方）舉證責任分配的主要依據(jù)是該司法解釋的第4條第（八）項，其規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！碧孤实卣f，理論界和實務界對該條的理解不盡相同，有的學者認為此條是關于舉證責任倒置的規(guī)定，有的學者認為此條并非是舉證責任倒置的規(guī)定，而應當被視為舉證責任的轉(zhuǎn)移，目的是為了解決醫(yī)患關系中的信息不對稱和患者不掌握病例的矛盾，進而有利于此類案件的審理[1]，但無論如何，有一點是確定的，那就是該條與我國《醫(yī)療事故處理辦法》、《醫(yī)療事故處理條例》相比，醫(yī)患雙方的舉證責任配置發(fā)生了重大變化，即醫(yī)療過錯和因果關系的舉證責任由患者轉(zhuǎn)移向了醫(yī)療機構。當醫(yī)療機構不能完成該項舉證時，其必須承擔敗訴的法律后果。

1.3 第三階段（2010年7月1日之后）

2010年7月1日，我國《侵權責任法》正式實施，其在第54條規(guī)定，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！钡?8條規(guī)定，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！睆纳鲜鰞蓷l的內(nèi)容觀察，我國在處理醫(yī)療糾紛案件中，堅持了患者承擔醫(yī)療機構存在過錯和因果關系的證明責任作為基本原則，同時在特定條件下實行過錯推定，即給予醫(yī)療機構提出反證的機會進行抗辯，比如提出法定的免責事由，否則在患者完成了損害、因果關系等初步舉證后，醫(yī)療機構的侵權責任即告成立。其與《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》最顯著的差異在于，不僅醫(yī)療過錯原則性地轉(zhuǎn)移到了患者一方，而且患者損害與醫(yī)療行為之間的因果關系的證明責任也絕對性地復原給了患者一方；與《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故處理辦法》最顯著的差異在于，在成立我國《侵權責任法》第58條規(guī)定的三種情形時，醫(yī)療過錯的舉證責任不須由原告舉證，倘若醫(yī)療機構不能提出法定的免責事由進行抗辯，則直接推定其有過錯。

從我國醫(yī)療侵權舉證責任分配的三個歷史階段考察，我國《侵權責任法》試圖在《醫(yī)療事故處理辦法》、《醫(yī)療事故處理條例》和《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》之間取得某種平衡，這一平衡至少包括以下兩個方面：第一，當事人所處的信息格局需要基本對稱；第二，各主體之間的利益保護得到公平兼顧。需要說明的是，此處的“主體”主要涉及患者、包含醫(yī)務人員在內(nèi)的醫(yī)療機構、社會公眾等三個方面。在一定程度上說，我國醫(yī)療侵權舉證責任分配的三個歷史階段恰恰是信息不對稱與平衡保護相互博弈的結果。

2 信息不對稱和利益平衡對醫(yī)療侵權舉證責任分配的影響

2.1 信息不對稱和平衡保護的內(nèi)涵

2.1.1 信息不對稱

新自由主義代表人物哈耶克（Hayek）曾把知識作了科學知識和特定時間、地點知識的劃分，前者是由專家所掌握的被有機組織起來的知識，可以在理論和書籍中獲得；后者是由當時和當?shù)氐娜怂鶕碛?，在一定程度上說，這里的“知識”就是信息。所謂信息不對稱（Asymmetric Information）是指信息在相互對應的經(jīng)濟主體之間呈不均勻、不對稱的分布狀態(tài)，即有些人對某些事情的信息比另外一些人掌握得多[3]。大致說來，引起信息不對稱既有客觀方面的原因，亦有主觀方面的局限。就客觀方面而言，人們在實踐中不可能獲得自己所需的全部有用信息，進而使自己的每一次決策均達致效益最大化和損失最小化；其次，隨著科學技術的發(fā)展，專業(yè)化分工的日益精細，使得信息的融通僅局限于特定領域，容易被特定人群所壟斷；最后，囿于時空遷轉(zhuǎn)等原因，主體在特定時空下所獲得信息將在瞬時間變成歷史信息，無法及時跟進，進而實現(xiàn)更新；就主觀方面而言，主體在利益沖突面前容易滋生道德風險，很可能會人為制造信息不對稱，進而作出“損人利己”的決策；其次，主體的主觀偏好使得其在搜集和獲取信息的過程中，容易導致偏頗與狹隘。比如，主體一般會積極地搜取對自己感興趣的信息，而對其不感興趣的信息，其關注度將有可能（大幅）下降，甚至被忽略，從而導致信息不對稱；最后，信息的搜集和獲取需要支出一定的成本，當這種成本大于機會成本時，決策主體往往選擇放棄信息的搜集與獲取工作，這亦在一定程度上形成了信息的不對稱。對信息不對稱理論的研究始于美國20世紀70年代，現(xiàn)已成為信息經(jīng)濟學研究的一個核心內(nèi)容。信息不對稱理論旨在說明，在一個不完全的信息市場中，相關信息在交易雙方的不對稱分布對市場交易行為的影響以及由此產(chǎn)生的市場運行效率問題。盡管我國理論界和實務界對“醫(yī)院”和“患者”的定位存在分歧，即是否承認醫(yī)院處于銷售者（甚至特定情形下的生產(chǎn)者）和患者處于消費者的地位，但有一點不容置疑，即在醫(yī)療侵權糾紛案件中，作為專家的醫(yī)務人員和醫(yī)療機構顯然與患者處于信息不對稱的格局之中。具體而言，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員掌握的信息多，而患者掌握的信息少，畢竟患者本人又身為醫(yī)務人員的情形僅屬于一種非常規(guī)的例外，而且還要剔除專業(yè)不相通的情形。

2.1.2 平衡保護

我國《侵權責任法》第1條規(guī)定，“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧的穩(wěn)定，制定本法?！卑凑展P者的理解，就醫(yī)療侵權糾紛案件而言，該條中的“民事主體”不僅包括受害人（患者），而且包括侵害人（醫(yī)療機構及醫(yī)務人員），還包括其他社會公眾（除受害人之外的其他患者）。我國侵權法學者張新寶教授認為，侵權責任法的平衡保護是指對受害人的民事權益與行為人的行為自由予以均衡而恰當?shù)谋Ｗo，即受害人的損害在符合歸責原則和責任構成要件的前提下，大致能夠得到等值的賠償；侵權人通常要對自己的加害行為造成的損害承擔賠償責任，但是過錯責任原則、抗辯事由、與有過失等制度也為其“開脫責任”留出了若干后路，其行為自由受到同等的保護[4]。筆者大致同意這一觀點，但亦應注意到，醫(yī)療侵權糾紛案件與其他侵權糾紛案件有所不同，它試圖在患者損害賠償、醫(yī)療機構（包括醫(yī)務人員）的行為自由以及社會公眾的利益（例如醫(yī)療技術的發(fā)展與進步等）中取得平衡，使三者均能得到公平而有效地保護。

2.2 信息不對稱和平衡保護之間的相互博弈

2.2.1 信息與保護全面傾斜醫(yī)療機構

自進入20世紀80年代中期以來，為了適應改革開放的需要，我國醫(yī)院處于穩(wěn)步推進和快速發(fā)展時期，醫(yī)院數(shù)量不斷增加，醫(yī)務人員逐年增多，醫(yī)療技術大幅提高，醫(yī)療設備全面更新。為此，黨中央、國務院曾多次發(fā)文對其予以財政支持和政策保障，逐步將醫(yī)院推向了一個較為“優(yōu)勢”甚至“強勢”的地位。因此，自1987年6月29日頒布實施《醫(yī)療事故處理辦法》之后，對于醫(yī)療事故的案件處理一直遵循的是我國于1987年1月1日正式實施的《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，即過錯責任原則——完全由原告對醫(yī)療機構存在過錯和因果關系等責任構成要件進行舉證。由于這一時期的案件數(shù)量不多，患者的法律意識淡薄，且國家過分強調(diào)處于“強勢”地位的醫(yī)院的快速發(fā)展，因而在我國的司法實踐中，并沒有意識到這是一個很大的問題。但仔細想來，《醫(yī)療事故處理辦法》僅對構成醫(yī)療事故的糾紛案件進行賠償，而是否構成醫(yī)療事故又取決于醫(yī)療事故鑒定結論，從民事訴訟證據(jù)的角度考察，作為專家證言的鑒定結論屬于案件的事實范疇而非法律范疇，因而法院對其真實性、準確性有權進行審查，但無論是《醫(yī)療事故處理辦法》，還是此后頒布的《醫(yī)療事故處理條例》及其相關司法解釋，均無這方面的規(guī)定，這直接導致了在醫(yī)療侵權審判實踐中，鑒定結論幾乎成為了“圣旨”，不容置疑。但問題在于，根據(jù)我國《醫(yī)療事故處理辦法》第12條第2款和《醫(yī)療事故處理條例》第23條的規(guī)定，負責組織醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會主要由醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術人員等組成。因此，這種“同行評價同行”的弊端就無法避免，其自身的獨立性和公正性必遭質(zhì)疑[5]，極易使患者一方當事人處于非常不利的境地，進而使醫(yī)務人員和醫(yī)療機構雙雙免責；其次，在2002年《醫(yī)療事故處理條例》實施之前，醫(yī)療機構沒有義務提供病歷，因此患者幾乎要承擔醫(yī)療訴訟中的全部舉證責任，舉證的過程對患方來說幾乎是“不可能完成的任務”。但我們又很容易發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療機構與患者相比，其在距離證據(jù)的遠近、接近證據(jù)的難易程度、收集證據(jù)能力的強弱等諸多方面均處于明顯的優(yōu)勢地位。換言之，二者處于極為不對稱的信息格局之中；最后，2003年1月6日，最高人民法院曾發(fā)布了《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》這一司法解釋。該司法解釋第1條規(guī)定，“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！边@一規(guī)定人為地將醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故所形成的人身損害賠償區(qū)分開來，而忽略了二者具有相同的本質(zhì)（均為損害）僅是損害程度存在差異而已，這直接導致了理論上的混沌和實踐中的錯位。這具體表現(xiàn)在，由于《醫(yī)療事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療費、誤工費等賠償項目、賠償標準遠少于和低于2003年12月最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，因而出現(xiàn)了非醫(yī)療事故賠償額高于醫(yī)療事故賠償額的現(xiàn)象，即受到較輕損害的患者往往比受到較重損害的患者獲得更多的賠償，這一局面一直跨越了醫(yī)療侵權舉證責任的第二階段，直到第三階段才宣告消滅，顯然有悖常理。因此，在醫(yī)療侵權舉證責任分配的第一階段，患者的利益保護并沒有得到充分的重視，醫(yī)療信息在醫(yī)患之間亦處于極為不對稱的格局中，醫(yī)療機構的利益得到了過度維護，唯一值得稱道的則是，這一規(guī)定間接促進了醫(yī)療技術的發(fā)展與進步。綜上所述，各利益主體在這一階段信息與保護格局中的情況就可以簡單地表述為表 1。這也意味著，完全實行過錯責任原則的做法必將得以修正。

表1 各利益主體在第一階段信息與保護格局中的情況

2.2.2 信息與保護全面傾斜患者

在醫(yī)療侵權舉證責任分配的第二階段，我國《醫(yī)療事故處理條例》已經(jīng)頒布，其第10條第1款明確規(guī)定，“患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。”第2款規(guī)定，“患者依照前款規(guī)定要求復印或者復制病歷資料的，醫(yī)療機構應當提供復印或者復制服務并在復印或者復制的病歷資料上加蓋證明印記。復印或者復制病歷資料時，應當有患者在場?！庇纱丝梢姡覈夺t(yī)療事故處理條例》在制度上保證了患者的知情權，從而在信息格局中與醫(yī)療機構處于大致相當或者對稱的地位；其次，針對醫(yī)療過錯和因果關系的舉證問題，這一階段采用先行推定醫(yī)療機構存在過錯和構成因果關系的做法，在這一前提下，允許醫(yī)療機構提出反證，即就其自身不存在醫(yī)療過錯和不存在因果關系進行舉證，否則前述推定成立。繼該規(guī)定出臺之后，司法實踐對這一模式變遷也作出了積極的回應，大量的醫(yī)療糾紛案件涌進法院，且從判決的結果觀察，醫(yī)療機構在訴訟審判中多以敗訴告終。與我國大陸地區(qū)不同的是，我國臺灣地區(qū)卻似乎沒有遇到這樣的問題。據(jù)調(diào)查，臺灣地區(qū)2000年之后的醫(yī)療損害責任案件，由原告就被告過失負舉證責任，原告勝訴率僅 19%；若舉證責任倒置，由被告負擔其無過失的舉證責任，則原告勝訴率則為 41%。在舉證責任倒置的情況下，由被告負擔舉證責任案件，醫(yī)療機構仍有59%的勝訴率[6]。應當承認，我國這一時期的法律規(guī)定對醫(yī)療機構的舉證責任十分嚴苛，雖然從設立初衷上考察是為了規(guī)范醫(yī)療行為和診療活動，但在實踐中卻演變成了醫(yī)療機構為了躲避責任而實施過度檢查、采取保守治療等不利局面，嚴重制約了醫(yī)療技術的發(fā)展和進步。從長遠的角度觀察，醫(yī)療技術的滯后又會反過來影響到其他任何不特定患者的利益實現(xiàn)，涌現(xiàn)出大量的醫(yī)鬧事件。綜觀而論，各利益主體在這一階段信息與保護格局中的情況就可以描述為表 2。因此，實行完全的過錯推定制度亦是注定要被修正的。

表2 各利益主體在第二階段信息與保護格局中的情況

2.2.3 信息與保護的均衡配置

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋經(jīng)過8年的實踐運行，立法機關認為有必要在此基礎上進行修正。于是在制定我國《侵權責任法》之初就重點考慮了這一問題，但來自理論界和實務界的同志卻意見不一，有的主張實行過錯責任原則，有的主張仍然實行過錯推定原則，有的主張實行無過錯責任原則，甚至還有的提出公平責任原則亦有適用的空間[1]。我國立法機關在綜合考量各種意見的基礎上采納了過錯責任為基本歸責原則，同時規(guī)定在特定情形下實行過錯推定制度，具體表現(xiàn)在《侵權責任法》第54條和第58條。第54條規(guī)定，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”第58條規(guī)定，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”同時，為了平衡醫(yī)患雙方在信息和保護方面的格局，促進醫(yī)療技術的持久發(fā)展與進步，我國《侵權責任法》輔以醫(yī)療機構的告知、說明以及禁止實施不必要檢查義務等規(guī)定予以配套保障。例如該法第55條規(guī)定，“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！钡?1條規(guī)定，“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料?；颊咭蟛殚?、復制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構應當提供。”第63條規(guī)定，“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！庇纱丝梢?，我國《侵權責任法》使醫(yī)患當事人在信息格局和利益保護方面均處于基本平衡的地位，同時兼顧了社會公眾利益的保護，可以簡單描述為表3，基本契合了我國《侵權責任法》平衡保護的思想。

表3 各利益主體在第三階段信息與保護格局中的情況

3 結語

我國《侵權責任法》醫(yī)療損害這一章雖然對《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋作出了重大修正，同時又比《醫(yī)療事故處理條例》的立法層次更高，但這并不能說明其已經(jīng)完美無缺了，相反，其仍然留下很多的“缺口”需要彌補，首當其沖的就是其如何與我國《醫(yī)療事故處理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等單行法律法規(guī)的銜接。另外一個重要的方面就是，我國《侵權責任法》并沒有對醫(yī)療事故鑒定做出更為詳盡的規(guī)定，仍然沒有從根本上解決好我國先前存在的醫(yī)學會鑒定和司法鑒定的“二元化”現(xiàn)象，這為最高人民法院出臺有關鑒定的司法解釋留下了充分的空間[7]。除此之外，在實行醫(yī)療過錯和因果關系雙重推定的模式下，醫(yī)療機構申請鑒定需要預先繳付鑒定費用，而在《侵權責任法》的背景下，需要由患者預先繳付鑒定費用，在實踐中會不會因為患者無力繳付鑒定費用而自動承擔舉證不能的法律后果，如何通過其他制度予以保障亦是立法機關接下來需要重點考慮的問題之一。倘若從這些方面考察，醫(yī)療侵權糾紛案件要想得到徹底而公允地解決，則仍是任重而道遠！

[1]全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權責任法立法背景與觀點全集[M].北京:法律出版社,2010:742-743,785-786.

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[3]劉光嶺.信息不對稱對綠色產(chǎn)品市場的影響——基于制造商和消費者關系的研究[J].山西財經(jīng)大學學報,2007,(8):68-69.

[4]張新寶.侵權責任法立法: 功能定位、利益平衡與制度構建[J].中國人民大學學報,2009,(3):4.

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