地方行政程序立法漸入深水

申欣旺

將政府重大決策納入公開、透明、規(guī)范的程序化軌道，使行政權(quán)力得到有效的約束。越來越多的城市試水行政程序立法，正在形成推動全國統(tǒng)一立法的合力

6月22日，山東省省長姜大明正式簽署《山東省行政程序規(guī)定》，使山東成為繼湖南之后第二個進行行政程序立法的省份。

此前5月24日，山東省政府常務(wù)會議審議通過了該規(guī)章，內(nèi)部人士透露，省政府領(lǐng)導(dǎo)層對程序立法已形成共識，“規(guī)章草案審議順利，少有爭議”。

中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會會長、中國政法大學(xué)教授應(yīng)松年認為，山東推出行政程序規(guī)定之后，改變了省級政府行政程序立法的孤島狀況。

此前十數(shù)年，應(yīng)松年和北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安等人曾對行政程序立法的推動進行過持久努力，并擬就專家稿多部，但始終未提上立法日程。

負責(zé)起草《山東省行政程序規(guī)定》的山東省政府法制辦主任高存山感慨，早在1997年，他曾作為山東省政府法制局（后升格為法制辦）局長參加中國法學(xué)會行政法學(xué)會在青島舉行的年會，“那次會議的主題就是討論行政程序立法，沒想到這部法律十多年都沒有出來?！?/p>

“意義大于首創(chuàng)”

令高存山感到欣慰的是，自己有機會在地方進行立法實踐。

《中國新聞周刊》獲知，山東行政程序立法與湖南有著極為相似的背景，均得益于主政領(lǐng)導(dǎo)重視與支持。這部規(guī)章從設(shè)想到出臺所用時間不到一年，背后正是因為省長姜大明的推動。

據(jù)了解，早些年，最高人民法院副院長江必新曾主持起草《重慶市行政程序暫行條例》（試擬稿），最終因支持者人事變動未果。

2009年3月，國務(wù)院召開第二次廉政工作會議時，溫家寶總理講到程序的重要性，姜大明在山東省貫徹落實這個會議時候，亦講到這一點。

與此對應(yīng)，現(xiàn)實中行政程序立法的緊迫性日益凸現(xiàn)。《中國新聞周刊》記者在山東省法制辦的一份匯報材料中看到，“實踐中由于決策程序缺乏或者不規(guī)范，責(zé)任意識淡薄，決策隨意性強，‘三拍（決策拍腦袋、執(zhí)行拍胸脯、出事拍屁股）等現(xiàn)象屢見不鮮，制約了經(jīng)濟社會發(fā)展。”

去年召開的第三次廉政工作會議上，溫家寶總理再次以大篇幅講述“加強行政程序的制度建設(shè)”，明確提出“各級政府要把建立和完善行政程序，作為推進依法行政和政府立法的重點任務(wù)。行政立法、決策、執(zhí)法、監(jiān)督都要有規(guī)范的程序”。

會后，姜大明提出山東在行政程序方面要加速立法。高存山和他的同事受命組織力量進行立法前的論證。

高存山說，“對政府官員來說，程序是把雙刃劍，從正面的角度來看，可以提高行政的質(zhì)量和效率；從另一個角度看，這是對政府自身權(quán)力的規(guī)范，必然會遇到阻力。”

高存山做了三件事，一是考察兄弟省份的成果，并到湖南調(diào)研；二是整理單行法對程序作出的規(guī)定；三是對國外行政程序立法狀況進行研究。

2010年4月初，高存山到井岡山學(xué)習(xí)，為了趕時間，直接從江西去了湖南?！澳菚r候湖南的行政程序規(guī)定已經(jīng)實施一年半了，是不是可行，有什么經(jīng)驗可以借鑒，一定要去看一下?！?/p>

從湖南回來，法制辦給省長寫了一個報告，提出兩個方案，一是搞重大決策的程序規(guī)定，另一個就是搞統(tǒng)一的行政程序規(guī)定。最終，姜大明拍板搞統(tǒng)一的行政程序規(guī)定。

山東大學(xué)法學(xué)院院長齊延平認為，“各級政府做決策主要有兩種方式，一是制定規(guī)章、規(guī)范性文件這類抽象行政行為，二是政府常務(wù)會議做決策。這兩類型行為，前者不受行政訴訟約束，后者則自由裁量權(quán)非常大，現(xiàn)在制定行政程序規(guī)定，等于領(lǐng)導(dǎo)把自己的權(quán)力納入到可控的軌道來，很不容易?！?/p>

應(yīng)松年稱，“人們普遍認為首創(chuàng)才是政績，沒有人愿意跟在別人后面。導(dǎo)致一些好的改革被‘創(chuàng)造出來之后無人問津。山東在湖南進行行政程序立法之后積極跟進，從某種意義上甚至大于首創(chuàng)，是又一‘里程碑式的進步?！?/p>

“標準就是對實際工作管用”

同大部分地方改革相似，山東版的《行政程序規(guī)定》部分借鑒了湖南的經(jīng)驗。

最為明顯的是，湖南立法中創(chuàng)設(shè)的規(guī)范性文件“三統(tǒng)一”（ 統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編制登記號、統(tǒng)一公布）被“借鑒”過來。

規(guī)范性文件俗稱“紅頭文件”，被各級政府部門廣泛應(yīng)用于行政的各個領(lǐng)域，對公民影響深至生活的各個方面。

山東省法制辦的調(diào)研報告顯示，“實踐中，由于缺乏明確的制定程序，一些地方和部門在制定規(guī)范性文件時，經(jīng)常不顧法定權(quán)限和分工，隨意擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，違法征收財務(wù)、攤派費用，爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸責(zé)任和義務(wù)。‘政府權(quán)力部門化，部門權(quán)力利益化的現(xiàn)象十分嚴重，規(guī)范性文件打架、沖突、重復(fù)的情況時有發(fā)生?！?/p>

借鑒湖南的立法經(jīng)驗，山東開始從源頭上對“紅頭文件”制定程序予以統(tǒng)一規(guī)范，一是通過“三統(tǒng)一”以控制“紅頭文件”的數(shù)量，避免“紅頭文件”過多過濫；二是為了實行有效期制度，改變“紅頭文件”“有始無終，只公布不廢除”的狀況。

借鑒之外，高存山認為程序立法“山東版”的最大亮點在重大決策程序的設(shè)計方面。

“各級行政機關(guān)掌握著很多資源，決策稍有不慎，就會造成不可挽回的損失?！备叽嫔秸J為，“對重大決策的程序如果能落實，政府的宏觀決策的精確性將大大加強，在減少失誤、提高效率方面將有很大的價值。”

在山東的立法中，重大決策涵括的八類事項被列舉出來。這些重大行政決策需要經(jīng)過公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論五個必經(jīng)程序，這在以前是不可想象的。

這意味著，“未經(jīng)風(fēng)險評估的，不得作出決策”；“未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得提交會議討論并作出決策”。

作為重大決策程序的延續(xù)，山東省政府提出，將公共資源交易納入到程序化、法治化的軌道中來。

“省長很重視這一塊。重大決策納入程序化軌道，省長自身的權(quán)力也是受約束的對象，這很不容易。”高存山說。

省長姜大明甚至提出，“堅決制止招標投標方面的違規(guī)違法行為，實行招投標全過程備案制度和公開制度，實行終身負責(zé)制，并接受社會監(jiān)督。”而這正是行政程序題中應(yīng)有之義。

“起草這部規(guī)章的一個標準就是對實際工作管用，是否符合山東的實際?！备叽嫔秸f。

高存山給記者舉例，“簡單一點說，就是要解決為什么有公開招投標，還會出現(xiàn)泄露標底、串通招標這樣的問題。公共資源都掌握在政府手中，能左右市場，對這類交易程序化、陽光化，才能做到從源頭上減少腐敗。”

作為配套行動，姜大明批示山東省政府法制辦開展公共資源交易體制與制度建設(shè)的調(diào)研，“最終目標是對工程建設(shè)招投標、土地使用權(quán)出讓、礦產(chǎn)資源開發(fā)、國有產(chǎn)權(quán)交易和政府采購等公共資源交易探索一條法治化的管理體制。”高存山說。

“燎原”之勢

2010年8月，作為中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會會長的應(yīng)松年曾組織國內(nèi)數(shù)位知名行政法學(xué)者對《湖南行政程序規(guī)定》做實施效果評估。應(yīng)松年說，“某些地方確實存在選擇性執(zhí)行的問題，但總體而言，有些制度發(fā)揮了非常好的效果，比如通過‘三統(tǒng)一制度，紅頭文件的數(shù)量大為減少了。”

在他看來，這些效果也將在山東立法后顯現(xiàn)出來，并吸引越來越多的地方政府嘗試行政程序立法。

今年4月1日，《汕頭市行政程序規(guī)定》在經(jīng)濟特區(qū)中率先發(fā)布。而早在2009年5月，《涼山州行政程序規(guī)定》（試行）就已低調(diào)通過，成為民族自治地區(qū)率先立法第一家。

這些行政程序立法中，無一例外都對政府自身權(quán)力進行規(guī)范，以達到保障公民、法人合法權(quán)益的要求。

《中國新聞周刊》記者獲知，湖北武漢與陜西西安也正在謀劃行政程序立法。其中《武漢市行政程序規(guī)定》于2009年9月公開征求立法意見，并已列入2011年政府立法計劃之中。西安市則在2010年5月公布了行政程序規(guī)定的征求意見稿，領(lǐng)銜起草該征求意見稿的西北政法大學(xué)行政法學(xué)院院長王周戶在接受《中國新聞周刊》時證實，該項立法目前正在推進之中。

在應(yīng)松年看來，地方立法的局限性雖然明顯，比如法律效力處于最低位階，效力有限，大量需要由法律規(guī)范的內(nèi)容無法得到體現(xiàn)等，但越來越多的地方實踐有望助推全國性立法。

應(yīng)松年認為，在《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》相繼出臺后，立法機構(gòu)應(yīng)當將統(tǒng)一行政程序立法提上日程。

現(xiàn)實中，單行法只管具體的領(lǐng)域，而行政部門則傾向于新創(chuàng)設(shè)概念規(guī)避法律，行政法學(xué)者、中國政法大學(xué)副校長馬懷德教授告訴《中國新聞周刊》，《行政處罰法》規(guī)定吊銷許可證和執(zhí)照的處罰要聽證，但行政機關(guān)的對策往往是把“吊銷”變成“注銷”，這樣就不用聽證了，以此規(guī)避法定程序。更為直接的做法則是，干脆以更加符合部門利益的規(guī)章抵制法律的實施。

姜明安提出，“搞完這三大法之后，希望永遠不再搞單行法了?！毖韵轮猓?只有統(tǒng)一的行政程序立法才能回應(yīng)千變?nèi)f化的“土政策”“土對策”。

應(yīng)松年認為，目前經(jīng)濟特區(qū)和民族自治州已在行政立法上有了突破，山東出臺行政程序規(guī)定，再次在省級區(qū)域形成呼應(yīng)態(tài)勢，這意味著行政程序立法在地方逐步得到認同，這有利于推動全國統(tǒng)一立法。