看上去很美的《行政強(qiáng)制法》

申欣旺

這部法律不能過分考慮行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)是偏重于保護(hù)公民的權(quán)利

在經(jīng)歷長達(dá)12年的漫長立法歷程之后，《行政強(qiáng)制法》將在6月27日五審，多位接近立法機(jī)關(guān)的學(xué)者表示，盡管仍存在較多爭議和不足，如不出意外，這部法律將有望通過。

今年兩會期間全國人大四次會議新聞中心舉行的“中國特色社會主義法律體系的形成與完善”記者會上，全國人大法制工作委員會副主任信春鷹表示，2011年要制定《行政強(qiáng)制法》。

4月召開的十一屆全國人大常委會第二十次會議上，該法在第四次審議后并未交付表決。學(xué)者們普遍認(rèn)為，兩個月之后再次進(jìn)行審議，交付表決的可能性較大，否則沒有必要如此密集地提交審議。

中國《立法法》規(guī)定，法律草案一般三審后若無大的不同意見即可交付表決，而《行政強(qiáng)制法》（草案）已經(jīng)是6年內(nèi)第四次審議，難度和復(fù)雜性可見一斑。而即便提交表決，學(xué)者們認(rèn)為爭議仍有必要繼續(xù)就爭議問題和不足之處向立法機(jī)關(guān)提出建議。

爭議仍存

6月18日，在中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心舉辦的《行政強(qiáng)制法》（草案）中的法律問題研討會上，與會學(xué)者就草案中的不足與爭議點(diǎn)進(jìn)行了熱烈的討論，中心執(zhí)行主任、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授莫于川說，希望會議形成可行的修改建議提交給立法機(jī)關(guān)。

北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安在肯定草案四審稿亮點(diǎn)的同時，提出不足?！氨壤瓌t寫進(jìn)去是一個亮點(diǎn)，但不完善，只寫了一半?！辈莅杆膶徃宓谖鍡l規(guī)定“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制”。

行政法上的比例原則通俗地講也稱為最小損害原則。其含義是行政強(qiáng)制除了要有法律依據(jù)外，行政主體還必須選擇以最小損害行政管理相對人的方式進(jìn)行。

姜明安稱，“如果能采用輕的就不能采用重的強(qiáng)制手段，只有這樣才能實現(xiàn)損害最小。我提過多次，但沒有被采納?！?/p>

《行政強(qiáng)制法》的價值取向也成為討論的重點(diǎn)。中國人民大學(xué)法學(xué)院韓大元教授認(rèn)為，這部法律的價值取向應(yīng)當(dāng)受到重視，在他看來，這部法律不能過分考慮行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)是偏重于保護(hù)公民的權(quán)利。

姜明安對此表示認(rèn)同，“《行政強(qiáng)制法》當(dāng)該偏向保護(hù)公民的權(quán)利，從權(quán)力和權(quán)利的角度來看，不能是平衡的，權(quán)利應(yīng)當(dāng)是第一位的?！?/p>

但他同時表示，“從權(quán)力的角度來看，不僅要控制行政機(jī)關(guān)亂作為，也要控制行政機(jī)關(guān)不作為?，F(xiàn)在行政機(jī)關(guān)不作為太多了，睜只眼閉只眼?！?/p>

早在2005年，信春鷹在十屆全國人大常委會法制講座第十六講主講“我國的行政強(qiáng)制法律制度”：在（草案）形成過程中，我們梳理了目前實踐中行政強(qiáng)制制度存在的兩個方面的問題，一方面是“亂”，包括“亂”設(shè)行政強(qiáng)制和“濫”用行政強(qiáng)制，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；另一方面是“軟”，就是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段不足，執(zhí)法不力，對有些違法行為不能有效制止，有些行政決定不能得到及時執(zhí)行。因此，制定行政強(qiáng)制法，既要治“亂”、治“濫”，也要治“軟”。

不過，在最新的草案稿中，此方面并未有明確的條文進(jìn)行規(guī)范。此外，姜明安也擔(dān)憂，“一些行政強(qiáng)制的設(shè)定沒有納入到法律中來，比如對‘查封場所要不要事先通知，需要遵守什么程序都沒有規(guī)定，這很可怕?！?/p>

清華大學(xué)法學(xué)院副教授何海波則對“公民對違法行為的抗拒”做了深入研究。“《行政強(qiáng)制法》草案一度規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)進(jìn)入生產(chǎn)經(jīng)營場所實施檢查、調(diào)查的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕。但由于一些學(xué)者和人大代表對該規(guī)定表示疑慮，這一條款在后來的草案中又被刪去?！?/p>

何海波認(rèn)為，“立法應(yīng)當(dāng)對行政違法行為的后果做出盡量明確、統(tǒng)一的規(guī)定。多部法律關(guān)于公民‘有權(quán)拒絕的規(guī)定，《集會游行示威法》等法律規(guī)定主管機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的申請逾期不告知決定的‘視為許可的規(guī)定，已經(jīng)提供了很好的范例。針對行政強(qiáng)制這一實踐中行政違法比較嚴(yán)重、公民違抗頻發(fā)的領(lǐng)域，《行政強(qiáng)制法》有必要作出回應(yīng)。”

艱難立法

盡管仍存在諸多爭議，但學(xué)者們普遍認(rèn)為，這部法律就算不完美，早出臺仍然很有必要。

信春鷹說，“1999年調(diào)查統(tǒng)計，當(dāng)時的法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定的行政強(qiáng)制措施有260多種，其中僅法律、行政法規(guī)規(guī)定由公安機(jī)關(guān)實施的行政強(qiáng)制措施就多達(dá)幾十種?！?/p>

此外，另一份權(quán)威統(tǒng)計顯示，根據(jù)2005年對北京、重慶、湖南、陜西、廣西和深圳六個地方的現(xiàn)行地方性法規(guī)的調(diào)查，設(shè)定對財產(chǎn)的行政強(qiáng)制方式就有：查封、扣押、封存、暫扣、收繳、強(qiáng)行拆除、強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)行銷毀、強(qiáng)制銷毀、強(qiáng)制銷號等30種。

信春鷹在全國人大常委會講座中表示，“除法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章也大量設(shè)立行政強(qiáng)制。有些地方和部門的規(guī)范性文件也有設(shè)定行政強(qiáng)制的情況。層級越低的規(guī)范性文件設(shè)定的行政強(qiáng)制越多。”

在此背景下，根據(jù)九屆全國人大常委會立法規(guī)劃，法制工作委員會從1999年3月開始《行政強(qiáng)制法》的起草工作，在大量調(diào)查研究和征求意見的基礎(chǔ)上，于2002年形成了《行政強(qiáng)制法》（征求意見稿）。

但此后這部法律的出臺頗為周折。征求意見稿形成三年之后才提交審議，此后又歷經(jīng)二審、三審、四審仍未達(dá)成共識。

實際上，早在行政訴訟法頒布之前，就曾考慮過行政強(qiáng)制法律的制定。據(jù)國務(wù)院法制局原局長孫琬鐘回憶，“1989年，曾委托學(xué)者和地方法制機(jī)構(gòu)起草《行政強(qiáng)制執(zhí)行條例》《行政復(fù)議條例》《行政處罰條例》等法規(guī)的起草。”

真正把行政強(qiáng)制提上日程是在《行政訴訟法》出臺之后。據(jù)統(tǒng)計，《行政訴訟法》頒布之前，由國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的具體行政強(qiáng)制措施和執(zhí)行方式，名稱就有200多種。

由于行政訴訟制度的闕如，沒有對行政強(qiáng)制措施和決定的可訴性作規(guī)定，也缺乏法律救濟(jì)的規(guī)定。行政管理相對人對行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵權(quán)爭議大都只能通過信訪途徑解決。

《行政訴訟法》改變了這一切。姜明安回憶，“1989年搞完《行政訴訟法》，就開始搞《行政處罰法》《國家賠償法》和《行政強(qiáng)制法》。這些法律都是根據(jù)行政訴訟法的需要被提出來的。”

這種“需要”實際上是指1989年頒布的行政訴訟法第十一條規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織提出的“對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的”訴訟和“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”訴訟。

但此后立法并不順利，有學(xué)者認(rèn)為，在《行政許可法》和《行政處罰法》出臺之后，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)看到法律對自身具有的強(qiáng)大的約束，在立法時進(jìn)行博弈的力量也就更強(qiáng)了，甚至出現(xiàn)寸土必爭的現(xiàn)象。

在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的設(shè)定上，就出現(xiàn)了此種情況。2009年8月第三次審議的《行政強(qiáng)制法》草案第59條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行金錢給付義務(wù)案件，裁定執(zhí)行的，由法院予以執(zhí)行；行政機(jī)關(guān)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)案件，裁定執(zhí)行的，由行政機(jī)關(guān)委托沒有利害關(guān)系的其他組織代履行；必要時，法院可以派員到場監(jiān)督。

但此后四審稿刪除了前述規(guī)定，對舊有的執(zhí)行體制完全保留。同時增加規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制拆除。

姜明安認(rèn)為，由行政機(jī)關(guān)自行實施行政強(qiáng)制執(zhí)行，即由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行（不經(jīng)第三者裁決）自己做出的行政決定，“自己做自己的法官”，背離基本的正當(dāng)程序原則。但類似這樣的建議顯然并未得到采納。

作為憲法學(xué)者，韓大元更關(guān)注立法的權(quán)限問題。

根據(jù)《立法法》第七條，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。

韓大元認(rèn)為，“《行政強(qiáng)制法》這樣一部涉及公民人身自由與財產(chǎn)權(quán)利的法律，應(yīng)當(dāng)歸入基本法律行列，由全國人大而不是全國人大常委會制定，以獲得更大的民意基礎(chǔ)?！?/p>