以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應屬法律擬制

杜文俊

（上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海 200070）

以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應屬法律擬制

杜文俊

（上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海 200070）

刑訊逼供、暴力取證致人傷殘、死亡的，虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡的，非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，非法組織賣血、強迫賣血對他人造成傷害的，聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，均屬于法律擬制。也就是說，只要客觀上導致了他人傷殘、死亡的結果，不管行為人對于傷殘的結果是否具有傷害的故意、對于死亡的結果是否具有殺人的故意，除意外事件外，均應分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

以故意傷害罪、故意殺人罪論處；注意規(guī)定；法律擬制

一、問題的提出

刑法分則中有數個條文存在以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規(guī)定。例如，《刑法》第二百四十一條第三款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關規(guī)定定罪處罰。第三百一十八條第二款規(guī)定，組織他人偷越國（邊）境過程中，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。第三百二十一條第三款規(guī)定，運送他人偷越國（邊）境過程中，對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。上述條文中以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，人們在理論上沒有爭議地認為，以故意傷害罪、故意殺人罪論處的前提是行為本身完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件。換言之，上述規(guī)定屬于提醒司法人員注意的注意規(guī)定，并不是將原本不符合故意傷害罪、故意殺人罪構成要件的行為也按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

但是，另有幾個條文中關于以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，則在理論上爭議很大。具體是：（1）《刑法》第二百四十七條刑訊逼供罪和暴力取證罪規(guī)定，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰；（2）第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪規(guī)定，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰；（3）第二百三十八條非法拘禁罪規(guī)定，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰；（4）第二百九十二條聚眾斗毆罪規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰；（5）第三百三十三條非法組織賣血罪、強迫賣血罪規(guī)定，對他人造成傷害的，依照故意傷害罪定罪處罰；（6）第二百八十九條規(guī)定，聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

上述六個條文的爭議在于，以故意傷害罪、故意殺人罪論處時，是否要求行為人必須具有傷害、殺人的故意，是否以行為本身完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件為前提？質言之，上述規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制？此外，由于故意傷害罪包括故意傷害致人輕傷、故意傷害致人重傷、故意傷害致人死亡①，法定刑也從三年直至死刑。因而，從尊重立法本意和貫徹罪刑相適應原則考慮，在罪名和法定刑的選擇以及構成要件的解釋上，有值得研究的問題。

二、以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應屬法律擬制

（一）對第二百四十七條刑訊逼供、暴力取證致人傷殘、死亡的理解

《刑法》第二百四十七條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！比绾卫斫庠摋l以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，理論上存在針鋒相對的兩派觀點：一種觀點認為，“行為人必須對傷殘、死亡結果具有故意。如果在刑訊逼供過程中，僅僅出于過失而造成傷殘，同時構成過失致人重傷罪的，仍可按照本罪論處；但是因過失而致被害人死亡的，應當從一重罪按照過失致人死亡罪論處”②。“行為人在刑訊過程中，故意致人死亡的，依據《刑法》第二百四十七條的規(guī)定，以故意殺人罪從重處罰。但是，如果行為人對被害人的死亡結果缺乏故意的，則仍應以故意傷害罪定罪處罰”③。很顯然，上述觀點將該規(guī)定理解為注意規(guī)定（以下簡稱“注意規(guī)定說”），只有在行為人具有傷害、殺人故意時，才能分別以故意傷害罪、故意殺人罪論處。另一種觀點則認為，“該規(guī)定屬于法律擬制，即只要刑訊逼供致人傷殘或者死亡，不管行為人對傷害或死亡具有何種心理狀態(tài)，均應認定為故意傷害罪或故意殺人罪，并從重處罰”④。該觀點認為，即便行為人沒有傷害、殺人的故意，也能分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，換言之，即便過失致人傷害的，也應以故意傷害罪定罪，過失致人死亡的，也應以故意殺人罪定罪。這種觀點可稱為“法律擬制說”。

筆者同意法律擬制說，不贊成注意規(guī)定說。首先，在刑訊逼供者具有傷害、殺人故意時，司法者不可能以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。因此，沒有設立提醒司法人員注意的注意規(guī)定之必要。其次，在我國訊問嫌疑人的過程還是不對外公開的，不會進行錄像，也不允許律師在場，以至于刑訊逼供致傷、致死、導致嫌疑人不堪忍受而自殺等，并非個別現象，因此，即便刑訊逼供過失致人傷殘、過失致人死亡，其法益侵害性也與故意傷害罪、故意殺人罪相當，因而有法律擬制的實質理由。再次，刑訊逼供者是要從“活口”中逼取口供，常識告訴我們，刑訊逼供者通常不會有殺人故意。因此，要求刑訊逼供者只有具有殺人故意時才能定故意殺人罪，也違背常理。最后，在司法實踐中，由于刑訊逼供是在封閉、秘密的狀態(tài)下進行的，是否具有傷害、殺人的故意，客觀上很難查明。因此，從指控的效率、有效打擊刑訊逼供犯罪考慮，要求只要客觀上造成傷殘、死亡結果（意外事件除外），不管行為人是否具有傷害、殺人的故意，分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，也具有相當的現實意義。

（二）對虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百四十八條規(guī)定：“監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機構的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

如何理解虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定，理論上也存在截然對立的兩種觀點：一種觀點認為，對于毆打、體罰虐待被監(jiān)管人造成被監(jiān)管人傷害死亡的，應具體情況具體分析：1.行為人在毆打、體罰虐待中有輕傷的故意但過失地引起被監(jiān)管人傷殘或死亡的，應以故意傷害罪（引起死亡的為故意傷害致死罪）定罪從重處罰。2.行為人在毆打、體罰虐待中有重傷故意，過失地造成被監(jiān)管人死亡的，應以故意傷害罪定罪處罰。3.行為人毆打、體罰虐待被監(jiān)管人造成輕傷結果的，應以虐待被監(jiān)管人定罪處罰。4.行為人在毆打、體罰虐待過程中，明知毆打、體罰虐待行為可能造成被監(jiān)管人死亡，卻有意放任的，應對行為人以故意殺人罪定罪處罰。5.行為人在毆打、體罰虐待過程中，出于泄憤報復、顯示淫威等動機故意殺害被監(jiān)管人的，對行為人應以虐待被監(jiān)管人罪和故意殺人罪數罪并罰⑤。不難看出，上述觀點將該規(guī)定理解為注意規(guī)定，只有在行為人對傷殘、死亡結果具有傷害、殺人的故意時，方能分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這種觀點可稱為“注意規(guī)定說”。另一種觀點則認為，上述規(guī)定屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。因此，只要虐待被監(jiān)管人的行為致人傷殘、死亡，即使沒有傷害的故意與殺人的故意，也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪⑥。這種觀點可謂“法律擬制說”。筆者贊成“法律擬制說”，只要客觀上造成被監(jiān)管人傷殘、死亡的結果（意外事件除外），不管行為人是否具有傷害、殺人的故意，均應分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪并從重處罰。

基本理由與上述對刑訊逼供的論述相同。另外，由于故意傷害罪的法定刑從三年到死刑，而虐待被監(jiān)管人情節(jié)特別嚴重的處三年以上十年以下有期徒刑，從罪刑相適應考慮，在故意傷害致人輕傷時，以虐待被監(jiān)管人罪定罪處罰即可；在故意或者過失導致被監(jiān)管人重傷，若除致人重傷情節(jié)外，其他情節(jié)仍能評價為虐待被監(jiān)管人情節(jié)嚴重，或者情節(jié)特別嚴重，則可以故意傷害罪（重傷）與虐待被監(jiān)管人罪數罪并罰；若排除致人重傷情節(jié)之后，其他情節(jié)難以評價為虐待被監(jiān)管人情節(jié)嚴重，則以故意傷害罪（重傷）定罪并從重處罰為宜⑦；在造成被監(jiān)管人死亡時，無論行為人是否具有傷害或殺人的故意，均應以故意殺人罪定罪，而且只能在故意殺人罪第一檔次法定刑即死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑幅度內量刑并從重處罰。

（三）對非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百三十八條第二款規(guī)定，非法拘禁致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。關于前段非法拘禁致人重傷、死亡的規(guī)定，理論上沒有大的爭議，均認為行為人對重傷、死亡的結果出于過失⑧。但對于非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解，則存在嚴重分歧：一種觀點認為，“所謂‘使用暴力致人傷殘、死亡的’，是指行為人在犯罪過程中故意導致被害人傷殘、死亡的結果發(fā)生，因此應以故意傷害罪、故意殺人罪論處”⑨?！叭绻袨槿嗽趧儕Z他人自由過程中故意使用暴力致人傷殘、死亡，在對傷殘或者死亡結果具有故意時，轉化為故意傷害罪或故意殺人罪?！枰赋龅氖牵m然上述轉化犯的規(guī)定僅針對致人傷殘和死亡，具有故意且實際按照故意內容發(fā)展而造成傷殘和死亡的情形，但在非法剝奪他人自由過程中，以明確的重傷致殘的故意傷害被害人而過失造成死亡結果的情形，從罪刑相適應角度，當然也應轉化為故意傷害罪”⑩。很顯然，該觀點是所謂“注意規(guī)定說”。另一種觀點則認為，“刑法第二百三十八條第二款后段的規(guī)定，屬于法律擬制，而非注意規(guī)定，即只要非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡的，即使其沒有殺人的故意，也應認定為故意殺人罪”?。該觀點可謂“法律擬制說”。

筆者贊成法律擬制說。首先，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡時，若行為人具有傷害、殺人的故意，當然應以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數罪并罰，無需提醒司法人員，沒有設立注意規(guī)定的必要。其次，在日益尊重人身自由的現代社會，非法拘禁行為本身已經侵害了人身自由法益，暴力手段又侵犯了生命、健康權。因此，使用超出非法拘禁行為所必需的范圍的暴力致人傷殘、死亡的法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當，因而，具有進行法律擬制的實質理由。再次，立法者可以直接規(guī)定非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，處無期徒刑或者死刑，但考慮到現代文明社會的刑法應當限制死刑的罪名，所以立法者沒有在非法拘禁罪條文中規(guī)定死刑，而是規(guī)定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪，以便達到既嚴懲這種行為的目的，又減少死刑罪名的目的。因此，上述特別規(guī)定具有現實的必要性與合理性。

在肯定第二百三十八條第二款后段屬于法律擬制的同時，還有兩個問題值得研究。一是，由于故意傷害罪的法定刑幅度從三年到死刑，故意殺人罪的法定刑幅度從死刑到三年有期徒刑，而該款前段規(guī)定，非法拘禁過失致人重傷的能處三年以上十年以下有期徒刑，過失致人死亡的，能處十年以上有期徒刑，因而，使用暴力致人傷殘、死亡的，簡單地以故意傷害罪、故意殺人罪定罪，未必能做到罪刑相適應。筆者認為，在使用暴力?僅致人輕傷時，應以非法拘禁罪和故意傷害罪（輕傷）數罪并罰；在使用暴力致人重傷時，無論行為人對重傷結果是出于故意還是過失，均應以非法拘禁罪與故意傷害罪（重傷）數罪并罰，在以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾時，還應適用故意傷害罪的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑；在使用暴力致人死亡時，無論對死亡結果出于故意還是過失，均應以非法拘禁罪與故意殺人罪數罪并罰，而且只能適用故意殺人罪的“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑。

二是，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，應否以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數罪并罰？有學者指出，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，只應按一重罪即故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰?。筆者不同意這種看法?！耙驗榉欠ň薪锸浅掷m(xù)犯，當拘禁行為成立犯罪時，就已經既遂。在非法拘禁既遂并持續(xù)期間，行為人侵犯被害人的另一法益的，理當認定為獨立的新罪”?。非法拘禁過程中又使用暴力致人傷殘、死亡的，除侵犯被害人的人身自由法益外，還侵犯了生命、健康法益，既然行為人實施了兩個以上的行為，侵犯了兩個以上的法益，根據構成要件原理和《刑法》第三條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規(guī)定，沒有理由不以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數罪并罰。也只有實行并罰，才能實現上述提到的相關犯罪情形的罪刑相適應。

（四）對聚眾斗毆致人重傷、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！标P于該規(guī)定的理解，在理論上同樣存在嚴重分歧：一種觀點認為，“司法實務一般根據個案中具體情形認定，即行為具有故意殺人性質的，認定為故意殺人罪；僅有傷害性質的，仍定為故意傷害罪。司法實務的做法較為合理，成立故意殺人罪，仍要求具備故意殺人的構成要件，主要是故意的內容”?。另有學者明確主張，“只有在行為人不僅有斗毆的故意，而且對被害人的死亡也持希望或放任的心理態(tài)度的情況下，聚眾斗毆案才能轉化為故意殺人罪，如對他人死亡結果是過失，應轉化為故意傷害罪”?。上述理論和實務的立場顯然是將該規(guī)定理解為注意規(guī)定。另一種觀點則認為，“第二百九十二條第二款的文言，明顯屬于法律擬制的表述，即只要聚眾斗毆致人重傷、死亡，就應認定為故意傷害罪、故意殺人罪”?。這種觀點可謂“法律擬制說”，即認為只要系聚眾斗毆中致人重傷、死亡，無論行為人是否具有傷害、殺人的故意，均應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

筆者贊成“法律擬制說”。首先，聚眾斗毆者通常不會有殺人的故意，若行為人斗毆中萌生了殺意，無疑應定故意殺人罪，無須提醒司法人員注意，沒有設立注意規(guī)定的必要性。其次，聚眾斗毆既嚴重擾亂公共秩序，又嚴重侵犯生命、健康法益，聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，無論是否具有傷害、殺人的故意，其法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當，因此有進行法律擬制的實質理由。再次，立法者有意減少死刑罪名，因而不在聚眾斗毆罪中設置死刑，而是通過特別規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪，達到減少死刑罪名的目的。最后，聚眾斗毆中場面往往很混亂，查清行為人是否具有傷害、殺人的故意往往很困難，為提高檢控的效率，有必要在沒有查清行為人是否有傷害、殺人故意的情況下，也以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

（五）對非法組織賣血、強迫賣血造成傷害以故意傷害罪論處的理解

《刑法》第三百三十三條規(guī)定，非法組織賣血、強迫賣血對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰。關于該規(guī)定，有三個問題值得研究：一是以故意傷害罪定罪是否以行為人具有傷害故意為前提，即該規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制？二是由于非法組織賣血罪的法定刑是五年以下有期徒刑，強迫賣血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，而故意傷害罪的法定刑從三年直至死刑，因此，從罪刑相適應考慮，如何具體解釋適用該規(guī)定還值得研究。三是“對他人造成傷害”中的“他人”，是僅指供血者還是除供血者外還包括用血者？

張明楷教授認為：“‘造成他人傷害’中的‘他人’僅限于賣血者，不包括輸入血液者”。就非法組織賣血罪而言，“這里的‘傷害’應限于重傷，即非法組織出賣血液，造成他人輕傷的，仍應認定為本罪；但造成重傷的，應認定為故意傷害罪，并適用重傷害的法定刑。如果行為致人死亡，則宜認定為故意傷害致死。組織艾滋病患者出賣血液，并將血液提供給其他人，觸犯故意殺人，以危險方法危害公共安全罪的，從一重處罰。”對于強迫賣血罪而言，“行為人強迫他人賣血造成重傷的，根據刑法第三百三十三條第二款的明文規(guī)定，應當以故意傷害致人重傷論處，一方面應當適用故意重傷的法定刑，另一方面所判處的刑罰又不能低于強迫賣血罪的法定最低刑，即不能低于5年有期徒刑。所以，只能在5年以上10年以下有期徒刑的法定刑內判處刑罰。這里的‘5年以上10年以下有期徒刑’顯然不是強迫賣血罪的法定刑，而是故意重傷的法定刑受到強迫賣血罪最低刑限制后所形成的量刑幅度。另一方面，刑法沒有對故意傷害罪規(guī)定罰金刑，但對強迫賣血罪規(guī)定了罰金刑，所以，還應適用刑法第三百三十三條第一款規(guī)定的罰金刑”?。但另有學者認為，對他人造成傷害中“他人”既包括賣血者，也包括因輸入不合格血液而遭受傷害的用血者?。

關于第一個問題，筆者認為，該規(guī)定屬于法律擬制，即無論行為人是否具有傷害的故意，只要是因為非法組織賣血和強迫賣血所導致的，均應以故意傷害罪定罪處罰。關于第二個問題，筆者基本同意張明楷教授的觀點，但還應進行如下補充：1.非法組織賣血造成賣血者或者用血者輕傷的，若排除輕傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構成非法組織賣血罪的，則將造成賣血者輕傷評價為非法組織賣血的一個情節(jié)，以非法組織賣血罪定罪處罰即可；2.在非法組織賣血造成賣血者或者用血者輕傷，排除這一情節(jié)，其他情節(jié)仍能構成非法組織賣血罪的，則應以非法組織賣血罪與故意傷害罪數罪并罰；3.非法組織賣血造成賣血者或者用血者重傷的，若排除重傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構成非法組織賣血罪的，僅以故意傷害罪（重傷）一罪定罪處罰；4.非法組織賣血造成賣血者或者用血者重傷的，排除這一情節(jié)，其他情節(jié)也足以構成非法組織賣血罪的，以故意傷害罪（重傷）與非法組織賣血罪數罪并罰；5.強迫賣血，無論是手段行為致使賣血者輕傷，還是賣血本身致賣血者或者用血者輕傷，若排除輕傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構成強迫賣血罪的，僅以強迫賣血罪一罪定罪處罰；6.若排除輕傷這一情節(jié)，其他情節(jié)也能構成強迫賣血罪的，則以強迫賣血罪與故意傷害罪（輕傷）數罪并罰；7.強迫賣血的手段造成賣血者重傷，或者賣血行為導致賣血者重傷或者用血者重傷，若排除重傷情節(jié)，其他情節(jié)不足以構成強迫賣血罪的，則以故意傷害罪（重傷）定罪，但只能在五年以上十年以下法定刑幅度內量刑，致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴重殘疾的，則在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑法定刑法幅度內量刑，均同時判處罰金；8.若排除重傷情節(jié)，其他情節(jié)仍能夠成強迫賣血罪的，則以故意傷害罪（重傷）與強迫賣血罪數罪并罰。關于第三個問題，筆者認為，由于強迫賣血罪所保護的法益不僅是賣血者的健康，還包括用血者的健康，而且條文也沒有將用血者排除在外，為有效保護公眾健康，應當將對他人造成傷害中的“他人”解釋為同時包括賣血者和用血者。

（六）對聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪論處的理解

《刑法》第二百八十九條規(guī)定：“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！标P于該規(guī)定的理解，刑法教科書論及較少，只有個別學者在專著中談到，認為“對于聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的行為，也應理解為法律擬制，即聚眾‘打砸搶’致人傷殘或者死亡的，即使沒有傷害或者殺人的故意，也應認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。或許有人認為，聚眾‘打砸搶’的行為人都至少具有傷害的故意，因而對以故意傷害罪論處的情形而言，屬于注意規(guī)定。但筆者認為難以得出這種結論。事實上，聚眾‘打砸搶’的行為人完全可能在砸毀財物的過程中過失致人傷殘，但對此也應認定為故意傷害罪，因而仍然屬于法律擬制。至于行為人具有傷害與殺人的故意，進而實施傷害與殺人行為，致人傷殘、死亡的，可以直接認定為故意傷害罪與故意殺人罪”?。筆者對此表示贊成。

注釋：

①最高人民法院將《刑法》第二百三十四條僅確定為一個故意傷害罪一個罪名，固然省卻了司法上認定輕傷故意、重傷故意的麻煩，但不可否認，從準確反映構建要件的內容上考慮，第二百三十四條實質上包含了故意輕傷罪、故意重傷罪、故意傷害致死罪三種構成要件、三個罪名。

②陳興良主編：《刑法學》（第2版），復旦大學出版社2009年版，第319頁。

③王作富主編：《刑法》（第4版），中國人民大學出版社2009年版，第426頁。

④???張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第681、665、272—273、809—810頁。

⑤參見肖中華：《侵犯公民人身權利權》，中國人民公安大學出版社1998年版，第310頁。另參見王作富主編：《刑法分則實務研究（上）》（第2版），中國方正出版社2003年版，第1144頁。

⑥??張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第263、272—273、256頁。

⑦之所以不把致人重傷評價為虐待被監(jiān)管人罪情節(jié)特別嚴重（雖然法定刑均為三年以上十年以下有期徒刑），是因為若以虐待被監(jiān)管人定罪，犯罪嫌疑人會以出于監(jiān)管的目的實施而事出有因進行辯解，而要求從輕處罰，而且以故意傷害罪定罪還是法定的從重處罰的情節(jié)。

⑧參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第4版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第528頁；張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第664頁。

⑨高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第4版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第528頁。

⑩陳興良主編：《刑法學》（第二版），復旦大學出版社2009年版，第338—339頁。另參見阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第558頁；孫國祥主編：《刑法學》，科學出版社2008年版，第478頁；劉憲權主編：《刑法學（下）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第595頁；等等。

?本文中非法拘禁中的“使用暴力”，均是指超出了非法拘禁行為所必需的范圍的暴力，而不包括非法拘禁本身的暴力。

?吳大華主編：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第162頁。

?阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第662頁。

?孫國祥主編：《刑法學》，科學出版社2008年版，第560頁。

?參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第430頁。

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1007－905X（2011）06－0072－04

2011-06-26

杜文俊，男，江西樟樹人，上海市閘北區(qū)人民檢察院副檢察長，法學博士，上海社會科學院法學研究所副研究員。

責任編輯 韓成軍