毒品犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題研究

黃瑛琦 張洪成

(東南大學(xué) 法 學(xué)院,江蘇 南 京 211189)

毒品犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題研究

黃瑛琦 張洪成

(東南大學(xué) 法 學(xué)院,江蘇 南 京 211189)

一、非法持有毒品罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪的關(guān)系

一般來講,非法持有毒品罪是走私、販賣、運輸、制造毒品罪的堵截性規(guī)定,即當(dāng)行為人的走私、販賣、運輸、制造毒品行為的主觀目的無法查明的時候,往往就會保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然,這必須以行為符合非法持有毒品罪的犯罪構(gòu)成為條件。行為人走私、販賣、運輸、制造毒品必然持有毒品,不持有毒品的走私、販賣、運輸、制造毒品行為是不可想象的。非法持有毒品罪行為方式的特殊性,決定了非法持有毒品與走私、販賣、運輸、制造毒品之間存在緊密的聯(lián)系,即行為人在走私、販賣、運輸、制造毒品的過程中,必然存在非法持有毒品的行為,根據(jù)罪數(shù)形態(tài)相關(guān)理論,這屬于典型的吸收犯,對于其非法持有毒品的行為,沒有追究刑事責(zé)任的必要,以走私、販賣、運輸、制造毒品罪論處即可。至于行為人在進行毒品犯罪以后,將毒品非法持有的行為,筆者認為,原則上可以按照不可罰的事后行為進行處理。即對于行為人在走私、制造毒品,盜竊、搶劫、搶奪毒品行為之后,又持有該毒品的,只以主行為定罪,而對于非法持有的行為,則不再單獨定罪處罰。

二、盜竊、搶劫、搶奪毒品后,又非法持有毒品行為的認定

在毒品犯罪多發(fā)地區(qū),盜竊、搶劫、搶奪毒品的行為時有發(fā)生。鑒于毒品本身的巨大經(jīng)濟價值,很多犯罪人在盜竊、搶劫、搶奪毒品后往往會進行交易以獲取更大的經(jīng)濟效益,同時,盜竊、搶劫、搶奪毒品的犯罪人也有很多本身就是毒品的濫用者,在獲取毒品以后,往往會將毒品私自隱藏,用于個人消費。這樣,除了盜竊、搶劫、搶奪毒品行為本身以外,行為人非法持有毒品的行為也可能涉嫌相應(yīng)的犯罪。因此,這些特殊情形就應(yīng)當(dāng)是罪數(shù)形態(tài)重點關(guān)注的問題。

2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定:“盜竊、搶奪、搶劫毒品的,應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪,但不計犯罪數(shù)額,根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑?！笨梢?盜竊、搶劫、搶奪毒品的行為無疑應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊、搶劫、搶奪毒品罪,而且,根據(jù)《紀要》的規(guī)定,毒品的數(shù)量或者毒品折算成的金錢數(shù)額等并非這類特殊盜竊、搶奪犯罪的的必備要件。對于盜竊罪來講,按照《刑法》的規(guī)定,其定罪情節(jié)主要有兩個:數(shù)額較大與情節(jié)嚴重。雖然 1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 5條第 8款規(guī)定:“盜竊違禁品,按盜竊罪處理的,不計數(shù)額,根據(jù)情節(jié)輕重量刑。”但何謂盜竊、搶劫、搶奪毒品行為的嚴重情節(jié),相關(guān)的司法解釋并無規(guī)定,這樣就導(dǎo)致刑法適用上的困難。實際上,盜竊罪、搶奪罪等在犯罪對象為合法或者可貨幣化的物品等方面,均需達到“數(shù)量較大”才能構(gòu)成犯罪。對違禁品既然不允許折算,那么就只能判斷行為是否符合“多次”的規(guī)定了。如果“多次”這一情節(jié)能作為盜竊罪的定罪情節(jié),那么,在搶奪罪的場合就會遇到困難,因為搶奪罪的定罪情節(jié)僅有“數(shù)額較大”,可見,《紀要》的規(guī)定本身是否合理也是值得商榷的。

《紀要》規(guī)定:“盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施其他毒品犯罪的,對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪,依法數(shù)罪并罰。走私毒品,又走私其他物品構(gòu)成犯罪的,以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分別定罪,依法數(shù)罪并罰。”對此,司法實踐中也有論者對該處理方式持肯定態(tài)度。①鄭蜀饒:《毒品犯罪的法律適用》,人民法院出版社 2001年版,第 60頁。但筆者認為,如果不考慮案件的具體情況,而希望用一個統(tǒng)一的標準來處理該類行為,可能會帶來處理結(jié)果上的不公正。正確的做法應(yīng)當(dāng)是區(qū)別不同情況,用罪數(shù)形態(tài)的基本原理來認定行為的處置方式。

一般而言,行為人在盜竊、搶劫、搶奪毒品后又販賣或者非法持有毒品的,可能因為行為人主觀上的差異而構(gòu)成不同的違法、犯罪行為,這就涉及到復(fù)雜的罪數(shù)形態(tài)問題。概括起來有以下幾種情形:(一)行為人明知是毒品,為非法占有該毒品并用于自己吸食、注射而進行盜竊、搶劫、搶奪,得逞以后將毒品藏于家中用于吸食的。筆者認為,這種行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊、搶劫、搶奪罪,非法持有毒品的行為可以作為事后不可罰行為來處理?，F(xiàn)實生活中,行為人盜竊、搶奪、搶劫毒品以用于自己吸食的并非罕見,尤其是對于毒癮發(fā)作的吸毒人員,實施此行為的可能性更大。如果按照《紀要》規(guī)定的方式處理,可能會導(dǎo)致處理結(jié)果的不合理。筆者認為,通過不可罰的事后行為理論即能得出不處理非法持有毒品行為的結(jié)論。對此也有學(xué)者從類似的盜竊槍支后私藏家中的行為出發(fā),以吸收犯的原理來解釋,從而認為對私藏槍支的行為不予處罰。②張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社 2007年版,第 377頁。所謂不可罰的事后行為,是指在狀態(tài)犯的場合利用該犯罪行為的結(jié)果的行為。如果孤立地看,符合其他犯罪的構(gòu)成要件,具有可罰性,但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中,故沒有必要另認定為其他犯罪。不可罰的事后行為之所以不另成立其他犯罪,主要是因為事后行為沒有侵犯新的法益 (缺乏違法性),也可能是因為事后行為缺乏期待可能性。盜竊、搶奪、搶劫罪均是典型的狀態(tài)犯,在行為人實施了盜竊、搶奪、搶劫毒品行為以后,行為人的行為無疑會侵害新的法益,因為按照刑法的規(guī)定,盜竊、搶奪、搶劫行為所侵害的客體主要是財產(chǎn)權(quán),而非法持有毒品的行為侵害的是國家對毒品的管制秩序。表面上看,刑法必須得對盜竊、搶奪、搶劫行為與非法持有毒品行為實行數(shù)罪并罰,但是,筆者認為,行為人事后持有毒品的行為應(yīng)當(dāng)屬于事后行為缺乏期待可能性的范疇,即行為人實施盜竊、搶奪、搶劫毒品行為以后不可能不持有毒品,這是狀態(tài)犯的必然要求,如果不持有毒品,盜竊、搶奪、搶劫毒品的行為就會喪失其作為盜竊、搶奪、搶劫罪的基本屬性。因此,行為人明知是毒品,為了非法占有該毒品并用于自己吸食、注射而進行盜竊、搶奪、搶劫,得逞以后將毒品藏于家中用于吸食的,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊、搶奪、搶劫罪,非法持有毒品的行為可以作為事后不可罰行為來處理。(二)行為人為了販賣而進行盜竊、搶奪、搶劫毒品的,應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪與盜竊、搶奪、搶劫罪分別定罪,實行數(shù)罪并罰?？赡苡姓撜哒J為,盜竊、搶奪、搶劫毒品的行為與販賣毒品行為之間是牽連關(guān)系,按照牽連犯的處理方式,直接追究販賣毒品罪的刑事責(zé)任即可。但實際上,按照刑法理論這是存在疑問的。因為如果要成立牽連犯,必然要求犯罪的手段行為或結(jié)果行為與目的行為或原因行為分別觸犯不同的罪名。而盜竊、搶奪、搶劫毒品的行為與販賣毒品行為之間的牽連關(guān)系是不存在的,因為按照牽連關(guān)系的判斷標準,只有當(dāng)某種手段通常用于實施某種犯罪,或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時,才宜認定為牽連犯。③張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社 2007年版,第 378頁。在盜竊、搶奪、搶劫毒品行為與販賣毒品行為之間缺乏的就是這種關(guān)系,而且盜竊、搶奪、搶劫毒品后又販賣毒品侵犯的客體是國家對毒品的管理制度,販賣毒品的行為獨立構(gòu)成犯罪。無論毒品是通過什么方式獲取,只要用于非法販賣,均不影響販賣毒品罪的成立。(三)如果行為人不知道是毒品而進行盜竊、搶奪、搶劫的,事后知道所盜竊、搶奪、搶劫的是毒品并將之藏于家中,若行為人進行販賣的,構(gòu)成販賣毒品罪,與盜竊、搶奪、搶劫罪實行數(shù)罪并罰;若行為人用于自己吸食、注射的,如果達到法定數(shù)額,以盜竊、搶奪、搶劫罪和非法持有毒品罪進行數(shù)罪并罰。行為人在概括的犯罪故意的支配下,實施了該類犯罪行為,實行數(shù)罪并罰并不會產(chǎn)生多大的爭議,因為該行為屬于典型的另起犯意,而且分別實施的是兩個行為,既然分別存在兩個犯意,又存在對應(yīng)的兩個行為,且二者之間無特定聯(lián)系,那么,對其進行數(shù)罪并罰是符合刑法規(guī)定的。

三、與罪數(shù)形態(tài)相關(guān)的走私、販賣、運輸、制造毒品罪行為的選擇問題

按照現(xiàn)行的刑法理論,在罪數(shù)形態(tài)部分討論一個選擇性罪名中的行為方式或者犯罪對象之間的關(guān)系及其處理原則似乎不妥當(dāng)。但是,作為一個有爭議的問題,分析一下在什么情況下對行為方式并列定罪、什么情況下不需要并列定罪亦是一個很有意義的事情。

對于選擇性罪名按照一罪處理一直是我國刑法學(xué)中的主流觀點,但現(xiàn)在卻有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑。有學(xué)者指出,按照一罪名一個犯罪的推論,既然在選擇罪名的情況下,例如引誘、容留、介紹他人賣淫罪可以分別單獨構(gòu)成,因而似乎在同時具備這三種犯罪構(gòu)成時,應(yīng)當(dāng)視為三個犯罪,實行數(shù)罪并罰。①陳興良:《當(dāng)代中國刑法新境域》,中國政法大學(xué)出版社 2000年版,第 489頁。該觀點雖然新穎,但筆者不能完全同意,還是認為走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一個選擇性罪名,其本質(zhì)仍然是一罪。筆者擬從該罪行為方式之間的關(guān)系角度探究在特定情形下幾種行為是否均須出現(xiàn)在同一罪名中。

從司法實踐來看,販賣毒品與運輸毒品是走私、販賣、運輸、制造毒品罪中聯(lián)系最為緊密的兩種行為,因而最容易引發(fā)罪名及罪數(shù)認定的爭議。目前,爭議最為集中的應(yīng)是行為人在販賣毒品過程中,自己運輸毒品,或者雇傭他人運輸毒品的行為是否有必要再將運輸毒品罪單獨列出來,以及走私毒品行為完成以后,在內(nèi)國運輸?shù)男袨槭欠駪?yīng)當(dāng)再單列出來等?！都o要》規(guī)定:“刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名,對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的,應(yīng)當(dāng)按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名,毒品數(shù)量不重復(fù)計算,不實行數(shù)罪并罰。對同一宗毒品可能實施了兩種以上犯罪行為,但相應(yīng)證據(jù)只能認定其中一種或者幾種行為,認定其他行為的證據(jù)不夠確實充分的,則只按照依法能夠認定的行為的性質(zhì)定罪。如涉嫌為販賣而運輸毒品,認定販賣的證據(jù)不夠確實充分的,則只定運輸毒品罪。對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的,應(yīng)對不同行為并列確定罪名,累計毒品數(shù)量,不實行數(shù)罪并罰?！痹谠撘?guī)定中,沒有考慮相關(guān)行為之間的牽連關(guān)系,而一概認定為有幾個行為方式就認定幾個,雖然從選擇性罪名的處理原則看是一罪,但是,真正到量刑階段,行為人實施的是一個行為還是幾個行為,可能對行為人就具有直接的影響了,因此,在定罪階段就搞清楚行為方式的數(shù)量具有重要的意義。

(一)運輸毒品行為與販賣毒品等行為牽連關(guān)系的處理

在世界各國的刑事立法中,大部分國家將運輸毒品的行為歸入走私毒品、販賣毒品或非法持有毒品的行為予以懲處,沒有作為單獨的一個罪名加以規(guī)定。而我國刑法則將運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定,這就不可避免地使它們在認定上存在沖突與重合。從司法實踐來看,目前比較常見且爭議較大的情形是,行為人為了販賣毒品而自己或者雇傭他人進行運輸?shù)?是否有必要認定為販賣、運輸毒品罪,對此,筆者認為,區(qū)分不同的情況認定為販賣毒品罪可以解決問題,而且還可以實現(xiàn)刑法的謙抑性原則。在販賣毒品過程中運輸毒品的,對于販賣毒品者而言,運輸毒品行為不具有獨立的形態(tài),只是走私、販賣、制造毒品行為的前提或后續(xù)行為。對此,直接認定為販賣毒品罪即可,沒有必要再將該行為定罪。當(dāng)然,如果刑法將運輸毒品罪的主體限定為對毒品不具有所有權(quán)的人,那么,該論斷是存在問題的,但是,如果真出現(xiàn)那樣的情況,那么,立法本身就存在更大的問題:運輸毒品罪本身就不應(yīng)該存在,而且其與走私、販賣、制造毒品罪明顯罪刑不均衡。

(二)走私毒品既遂后的運輸行為

走私毒品既遂后即停止運輸毒品的行為在實踐中非常少見。走私毒品行為在順利實現(xiàn)了跨越國 (邊)境并擺脫了海關(guān)監(jiān)管以后,走私毒品的行為即宣告既遂。在行為既遂以后,行為人繼續(xù)實施運輸毒品的行為如何處理,這也是司法人員必須面對的問題。按照《紀要》的規(guī)定,行為人既然實施了走私和運輸行為,那么,就必須認定行為人的行為構(gòu)成走私、運輸毒品罪,但筆者認為,這樣的結(jié)論可能很難得到社會的認可。筆者認為,在一次走私行為中,行為人走私毒品既遂后,繼續(xù)運輸毒品的,沒有必要再對運輸毒品行為單獨定罪。其理由如下:從更上層的概念來,走私毒品行為實際上也屬于運輸毒品的范疇,只是運輸?shù)赜蛏暇哂刑厥庑?因此,走私毒品罪是特殊的運輸毒品罪。既然走私行為本身即已包括在運輸毒品罪中,屬于運輸范疇,那么實施完走私后的繼續(xù)運輸行為就沒有必要再單獨定運輸毒品罪;從運輸毒品罪和走私毒品罪所侵犯的客體來看,二者均侵犯國家對毒品的運輸管理秩序,走私毒品罪還同時侵犯了海關(guān)監(jiān)管秩序。這樣看來,運輸毒品罪所保護的客體完全包含在走私毒品罪保護的客體范圍內(nèi),既然如此,沒有必要再人為地割裂存在連續(xù)關(guān)系的走私和運輸行為之間的關(guān)系而將運輸毒品罪單獨定罪。

(三)走私、販賣、制造毒品行為之間因為侵害的客體特殊,需要并列確定罪名

走私、販賣、制造毒品行為分別侵犯的客體均存在特殊性,雖然存在重合,但其特殊性非常明顯,如走私毒品罪其侵害的客體包括海關(guān)監(jiān)管秩序,這和販賣、制造是不存在重合的;而制造毒品罪其侵害的客體是國家對毒品的生產(chǎn)管理秩序,亦與走私、販賣毒品罪不存在交叉。因此,行為人并列實施了上述三種行為的,就完全可以按照《紀要》的規(guī)定,“有幾個行為方式,就定幾個行為”,并列確定這個選擇性罪名。

DF639

]A [

]1003-4145[2011]04-0164—03

2010-12-21

黃瑛琦,東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生;張洪成,安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士,碩士研究生導(dǎo)師。

(責(zé)任編輯:周文升 wszhou66@126.com)