以對(duì)話的視角淺析國家法與民間法之間的沖突

蔣一扉

(四川現(xiàn)代職業(yè)學(xué)院 法律系，四川 成都 610207)

1 國家法與民間法的沖突

傳統(tǒng)的國家法讓我們通過法律去看社會(huì)，而民間法的提出可以讓我們反過來通過社會(huì)去看法律，使我們深入到法律內(nèi)部去洞察它的本質(zhì)問題。當(dāng)然，在這其中，國家法與民間法的沖突問題是無法回避的重要方面。民間法與國家法的緊張關(guān)系，集中體現(xiàn)并主要爆發(fā)于各地各級(jí)法院法官的辦案過程中，即民間法與國家法在不同區(qū)域間、不同民族間的調(diào)控力量的對(duì)比關(guān)系，主要通過各地各級(jí)法院法官在處理各類民事、刑事案件中對(duì)法律方法的運(yùn)用而得以實(shí)現(xiàn)。民間法與國家法二者之間的沖突，實(shí)質(zhì)上就是中國與西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突，也就是中西法律文化在歷史與現(xiàn)實(shí)中的沖突。國家的控制能力再強(qiáng)，甚至即使每個(gè)社會(huì)成員都成為國家這架機(jī)器上的 “螺絲釘”，也不能徹底銷蝕社會(huì)自治力量的客觀實(shí)存。

《馬背上的法庭》這部影片真實(shí)記錄了我國西南邊陲少數(shù)民族地區(qū)的糾紛處理方式以及當(dāng)?shù)貥O具特色的風(fēng)俗習(xí)慣。筆者在這里就順著影片的思路繼續(xù)開始列舉幾個(gè)具有代表性的少數(shù)民族的案例。

四川涼山彝族。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系方面，由于當(dāng)?shù)匾妥宓纳鐣?huì)契約觀念不發(fā)達(dá)，租佃、借貸一般采用口頭方式，即使是重大交易，也是多采取由第三人在場(chǎng)的方式，很少用書面形式。在婚姻家庭方面，根據(jù)彝族當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，訂婚是婚姻成立的必經(jīng)程序，標(biāo)志著婚約成立，對(duì)雙方均具有嚴(yán)格的法律約束力。另外，彝族人對(duì)于沒有明確證據(jù)或無法決斷的疑難案件，如重大的偷盜案件未能當(dāng)場(chǎng)抓住竊者或沒有其他物證，或者糾紛通過其他手段無法解決的，則交由畢摩（彝族掌管宗教事物的神職人員）主持，通過神明裁判解決。

云南布朗山布朗族。布朗族的村社頭人制度一直沿用至今，當(dāng)許多家族聚在一起組成一個(gè)村社之后，為了便于管理公共事務(wù)，村社成員共同推選出幾個(gè)頭人作為村社內(nèi)外事務(wù)的管理者和代表者，村社的日常事務(wù)都由頭人管理，對(duì)內(nèi)對(duì)外的重要事情由頭人會(huì)議做出決定。大會(huì)所做的決定，村社成員都不得違抗。另外，當(dāng)村社接受新遷入戶或同意遷出戶時(shí)，都必須通過村寨頭人達(dá)曼和其他頭人的同意方可生效。由此我們可以看到，在布朗族各層次的頭人之間以及他們與普通族人之間都初步形成了等級(jí)關(guān)系，并根據(jù)自身職權(quán)所確定的地位不同，產(chǎn)生一定的從屬關(guān)系，這樣會(huì)在某些方面造成特權(quán)主義以及利益沖突關(guān)系。

貴州苗族。苗族在歷史上是沒有文字的，傳統(tǒng)的議榔規(guī)約沒有文字記載，但是盡管這樣，大量的習(xí)慣法還是長期存留在當(dāng)?shù)厝藗兊挠洃浿校?guī)范著人們的日常行為。這些習(xí)慣法是依靠苗族特有的被稱為“理詞”的一種口傳形式傳承著。根據(jù)其傳誦的內(nèi)容，可以分為佳和理兩部分。佳是人們?cè)谌粘Ｉ?、生產(chǎn)勞動(dòng)以及處理人際關(guān)系、判斷是非曲直的重要依據(jù)；理是行為規(guī)范，是從一些公眾認(rèn)可的傳統(tǒng)樸素的倫理道德、禁忌及生產(chǎn)和生活習(xí)慣中總結(jié)出來的規(guī)范，它通過寨老組織的強(qiáng)制和社會(huì)輿論的監(jiān)督得以實(shí)施。

我們可以看到這樣一個(gè)普遍性的問題，在少數(shù)民族的日常生活中，若出現(xiàn)了糾紛和矛盾，他們的解決方式往往是獨(dú)到的，甚至有時(shí)是與國家現(xiàn)行法律相沖突的，基于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系，生活在“小傳統(tǒng)”中的民間法，它在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作中逐漸形成，并在鄉(xiāng)土社會(huì)中調(diào)整著鄉(xiāng)民之間的關(guān)系和鄉(xiāng)村之間的秩序。民間法常出于自然，人們?cè)谏钪猩踔炼紱]有認(rèn)為那是一種來自“法”的約束，因?yàn)檫@些鄉(xiāng)規(guī)民約已經(jīng)慢化為人們生活中的組成部分，當(dāng)他們發(fā)生糾紛時(shí)，會(huì)不約而同地將目光投向這些規(guī)則、范例?！吧轿髦焊G、四川之鹽井、浙江之漁業(yè)、嶺南之沙田、華北之平原、閩南之山地、兩湖之丘陵、江南之水鄉(xiāng)，各有其法。”究竟這其中的原因和解決對(duì)策分別是怎樣的，筆者將試以建立二者對(duì)話的角度從生存土壤、發(fā)展脈絡(luò)、形成傳統(tǒng)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、主體需求、實(shí)施成本等幾方面進(jìn)行分析和考察。

2 沖突發(fā)生的緣由：“對(duì)話”的缺乏

（1）生存土壤——“對(duì)話”產(chǎn)生的根本。法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這個(gè)定義在某種意義上僅指國家正式制定法這一領(lǐng)域，在人們的認(rèn)識(shí)中甚至?xí)⑵錃w置于法律條文這一更加狹小的范疇之中。這就注定國家法的生存土壤是普適而具有權(quán)威性的，比如說《中華人民共和國憲法》中“法律面前一律平等”這一表述，就極具威懾力和統(tǒng)一性。

與國家法不同，民間法的生存土壤顯得更為復(fù)雜。我們同樣用《中華人民共和國憲法》中的條文來舉例，總綱中第四條第三款、第四款規(guī)定：“各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)、行使自治權(quán)；各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”從這里的表述我們可以看出，少數(shù)民族地區(qū)是有其特殊性的，國家制定法在這些地區(qū)中實(shí)施時(shí)應(yīng)考慮其相應(yīng)的民族習(xí)慣和風(fēng)俗，同時(shí)尊重當(dāng)?shù)孛褡遄灾蔚囊恍﹩栴}。

國家制定法是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與全球化浪潮的沖擊一步一步建立和完善起來的，代表著國家法治的動(dòng)向，是對(duì)國家法治進(jìn)程的表述。國家制定法往往都是進(jìn)過嚴(yán)密論證后確切表述出來的，無論從書面還是實(shí)踐方面都具有其科學(xué)合理性。民間法產(chǎn)生于民間，發(fā)展于鄉(xiāng)土，穩(wěn)定于人心。民間法是一定范圍內(nèi)的人們?cè)陂L期生活中約定俗成的行為規(guī)則的總稱，它的生存空間更多的是在于鄉(xiāng)土社會(huì)中，它是人們社會(huì)實(shí)踐和生活秩序的客觀需要，在特定區(qū)域?qū)σ欢ǖ娜巳汉徒M織具有制約效力，同時(shí)，民間法主要依靠人們的情感認(rèn)同與價(jià)值取向來發(fā)揮效力，從而調(diào)節(jié)人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，孕育國家法與民間法的土壤是不同的，它們帶給我們對(duì)法律的理解角度也是不同的，從這一點(diǎn)上說，這是國家法與民間法產(chǎn)生沖突的根本之所在。

（2）發(fā)展脈絡(luò)——“對(duì)話”的外在表現(xiàn)。國家法從較為嚴(yán)格的意義上來追溯是上個(gè)世紀(jì)法學(xué)精英們構(gòu)建起來的一個(gè)概念，是在西方法學(xué)家唇槍舌戰(zhàn)中產(chǎn)生的，也是一種新的法學(xué)理念的表現(xiàn)形式。作為從傳統(tǒng)法律秩序向現(xiàn)代法律秩序過渡中的我國來講，國家法的產(chǎn)生和發(fā)展是離不開國家強(qiáng)制力和政府系統(tǒng)的規(guī)制的。國家法是現(xiàn)代法治的重要體現(xiàn)，誠如我國法治十六字方針中所說的“有法可依”，國家法是法治建設(shè)中不可或缺的前提要件，同時(shí)也是時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物。

而作為民間法，它首先是源于民間，是民間習(xí)慣、風(fēng)俗等的聚合體，它代表著某一地區(qū)鄉(xiāng)規(guī)民約的方向，它的發(fā)展是建立在對(duì)其不斷發(fā)掘、整理以及繼承的過程中的，不像國家法是在社會(huì)推進(jìn)以及國家需要中建立和發(fā)展的。在這里，筆者舉一個(gè)例子來說明，如國家法的修訂工作，之所以會(huì)不斷產(chǎn)生各部門法的修訂草案，是因?yàn)閲曳ㄔ诓煌５赜仙鐣?huì)需要，并且是盡力去保障整個(gè)法治進(jìn)程的有效推進(jìn)，而民間法并沒有更多的修訂工作，因?yàn)樗窃陂L期積累中約定俗成的，人們?cè)谌粘Ｉ钪幸呀?jīng)將其印入腦海，并且將其固定下來形成一個(gè)地區(qū)普遍認(rèn)可的規(guī)范去遵守。

國家法與民間法不同的發(fā)展脈絡(luò)，前者是在時(shí)代需求中發(fā)展，后者是在約定俗成中穩(wěn)定，這可以說是國家法與民間法兩者在其表現(xiàn)形式方面的沖突原因。

（3）形成傳統(tǒng)——“對(duì)話”的淵源基礎(chǔ)。美國人類學(xué)家雷德菲爾德在其著作 《農(nóng)民社會(huì)與文化》中提出了大小傳統(tǒng)的概念，所謂大傳統(tǒng)主要是指以城市為中心的、由社會(huì)上少數(shù)上層人士、知識(shí)分子所代表的文化，而小傳統(tǒng)則是指存在于農(nóng)村社會(huì)中，以農(nóng)民為代表的文化，是一種具有地方社區(qū)和地域性特色的文化傳統(tǒng)。謝暉先生將大小傳統(tǒng)的概念帶入了國家法與民間法的研究領(lǐng)域，將國家法引申為大傳統(tǒng)，而把民間法比作為小傳統(tǒng)，進(jìn)而論述了大小傳統(tǒng)間沖突的必然性：這種沖突的必然性取決于大小傳統(tǒng)各自所依賴的主體——國家與社會(huì)、所代表的利益——權(quán)力與權(quán)利、所表達(dá)的人性——社會(huì)性與個(gè)體性之間的對(duì)立。也許就是因?yàn)檫@大小傳統(tǒng)的緣故，國家法與民間法從淵源上來講就是有沖突的，國家法出于倡導(dǎo)一體、統(tǒng)一與權(quán)威的大傳統(tǒng)，而民間法出于帶有濃厚地方特色的小傳統(tǒng)。國家法主要來自于各部門法的一個(gè)聚合，因而國家法的表述方式側(cè)重于嚴(yán)格精準(zhǔn)，而民間法主要來自于鄉(xiāng)土民間的習(xí)慣、約定、風(fēng)俗等，它則更偏向于通俗易懂。

傳統(tǒng)不僅僅代表著過去，它更多地也指向了現(xiàn)在，傳統(tǒng)在我們的腦海中是一種過去式的固化，然而它深刻的內(nèi)涵告訴我們并非如此，它是活在我們身邊的，是在不斷吸收與借鑒中發(fā)展的，從這一方面講，民間法受此影響較之國家法會(huì)更大一些。民間法中很大一部分是一種對(duì)古代“禮”的新詮釋，這就與民間法由來已久的“鄉(xiāng)土本色”的傳統(tǒng)是分不開的。費(fèi)孝通先生說過，鄉(xiāng)土社會(huì)的生活是富于地方性的，鄉(xiāng)土社會(huì)在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社會(huì)。這是一個(gè)“熟悉”的社會(huì)，沒有陌生人的社會(huì)。在鄉(xiāng)土社會(huì)中大家從熟悉中得到了信任，鄉(xiāng)土社會(huì)的信用并不是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時(shí)的可靠性。在這樣的環(huán)境中，如果一味去追逐國家法的腳步，似乎就很無情地抹煞了人與人之間的那種質(zhì)樸的情感，從而也會(huì)讓本不屬于這片土地的“陌生感”生根發(fā)芽。

“禮”與“法”的傳統(tǒng)在國家法與民間法的沖突中是一道無法逾越的鴻溝，在大小傳統(tǒng)的各自呼吁下，國家法與民間法發(fā)揮著不同的作用，國家法彰顯著一個(gè)國家“法治”的理念，而民間法多了一份“人性化”的魅力，可以說兩者發(fā)生沖突的淵源基礎(chǔ)就在于形成傳統(tǒng)的不同。

（4）知識(shí)結(jié)構(gòu)——“對(duì)話”的主觀要求?！皩?duì)法律的理解，更多地取決于一個(gè)人對(duì)生活的體驗(yàn)，而不是對(duì)法律條文的熟悉程度?！薄胺芍R(shí)是通往認(rèn)識(shí)法律之路，而非理解法律之橋。”尹伊君先生這兩句話真切地道出了理解國家法與民間法的不同之處。國家法作為正式制定法出臺(tái)，它是國家權(quán)威的象征，若要準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)它的內(nèi)涵與外延，要求認(rèn)識(shí)主體應(yīng)具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，否則只會(huì)停留在對(duì)其法律條文表面的閱讀，而無法洞察其本質(zhì)所在。而作為認(rèn)識(shí)民間法的主體，相應(yīng)的條件要求則沒有如此苛刻，因?yàn)槊耖g法本是一種“民間記憶”，是一種地方性秩序的表征，這與奧地利法學(xué)家埃利希筆下的“活法”不謀而合，他要求人們不要把法律僅僅視為國家的官方機(jī)構(gòu)發(fā)布的規(guī)則，應(yīng)把法律看成是由社會(huì)團(tuán)體創(chuàng)制，并從那里獲得了相應(yīng)的權(quán)威。埃利希的法社會(huì)學(xué)要求人們研究社會(huì)本身，“無論是現(xiàn)在或者其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學(xué)，也不在司法判決，而是在社會(huì)本身?！彼援?dāng)真正要去認(rèn)識(shí)和理解民間法時(shí)，認(rèn)識(shí)主體應(yīng)當(dāng)具備更多的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和更為扎實(shí)的社會(huì)閱歷，而不單單是專業(yè)的法律知識(shí)。

基于認(rèn)識(shí)主體的知識(shí)結(jié)構(gòu)不同，有些人較為偏重于對(duì)專業(yè)法律知識(shí)的修養(yǎng)，有些人則重視社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的積累，他們?cè)谡J(rèn)識(shí)和理解法律時(shí)就會(huì)發(fā)生主觀接受的側(cè)重點(diǎn)不同，久而久之在研究國家法與民間法時(shí)就會(huì)有其不同的主觀意識(shí)滲入，從而形成不盡相同的觀點(diǎn)與態(tài)度，這是國家法與民間法產(chǎn)生沖突在主觀認(rèn)識(shí)方面的原因。

（5）主體需求——“對(duì)話”的主體利益。國家法作為“國家之法”，民間法作為“民間之規(guī)”，它們?cè)谥黧w需求上也是不同的。國家法隨著時(shí)代的變遷，更多的是側(cè)重于對(duì)現(xiàn)代的需求，故而多了一分法律的理性；民間法因?yàn)樯诿耖g長于民間，它較為偏向于對(duì)傳統(tǒng)的保留，我們可以說它更多地是被賦予了一些感性，就像弗里德曼曾說過的：“違反大家感情和道德愿望的法律很難執(zhí)行?！?/p>

國家法因其權(quán)威性的保證和形式嚴(yán)格性的要求，還有近來國際社會(huì)中全球一體化理念的沖擊，它需要跟隨時(shí)代的腳步，與其他國家的法律進(jìn)行交流，然而在交流中相互滲透是不可避免的現(xiàn)象，加之其自身的國際化要求，國家法呈現(xiàn)在我們面前的是一種極具現(xiàn)代性的發(fā)展?fàn)顩r。民間法作為一種自給自足的本土資源，基于民族語言文字的特殊性和尚有差異的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度，它在特殊的地區(qū)發(fā)揮著重要作用，但它的地區(qū)性和民族性并不能完全融入國家法這條“準(zhǔn)繩”之中，使它只能“占一地之優(yōu)”，而無“顧全大局之力”。盡管社會(huì)生產(chǎn)力不斷發(fā)展，人類文明不斷取得進(jìn)步，人類在與自然的斗爭(zhēng)過程中也對(duì)宇宙與自然有不斷提高的認(rèn)識(shí)水平，但仍然存在很多無法破解的東西，尤其是在農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)民的知識(shí)素養(yǎng)較為低下，受現(xiàn)代文明的沖擊和熏陶相對(duì)有限，因而在認(rèn)識(shí)和理解法律時(shí)會(huì)受此影響，同時(shí)對(duì)法律的需求也是僅僅圍繞著自身的利益來談?wù)摚@是與現(xiàn)代國家法日益發(fā)展的趨勢(shì)不相吻合的。

國家法與民間法在主體需求上發(fā)生沖突的另一方面是由其各自內(nèi)部主體的需求沖突所引起的。舉個(gè)例子來說明，近些年來隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)于經(jīng)濟(jì)利益的渴求日益增強(qiáng)，大量農(nóng)村人口涌入城市，他們?cè)谌粘Ｉ钪袑?duì)周邊的法律秩序也就耳濡目染，最現(xiàn)實(shí)的例子莫過于農(nóng)民工工資的問題，他們通過正規(guī)的訴訟渠道有效保障了自身的合法權(quán)益。這樣當(dāng)他們結(jié)束在城市打拼的生活之后回到農(nóng)村時(shí)，若再發(fā)生類似的經(jīng)濟(jì)糾紛，他們腦海中會(huì)出現(xiàn)法律的印記，從而運(yùn)用法律來保護(hù)自身的權(quán)利，而拋棄了原本對(duì)其行之有效的鄉(xiāng)規(guī)民約。這就是鄉(xiāng)土民間中的規(guī)范在遭遇國家法時(shí)在其自身內(nèi)部發(fā)生的沖突，也是源于其主體的需求發(fā)生轉(zhuǎn)移這一現(xiàn)象發(fā)生的沖突。

（6）實(shí)施成本——“對(duì)話”的經(jīng)濟(jì)考究?！霸V訟對(duì)于有錢人來說是高昂的獎(jiǎng)券，對(duì)貧窮的人來說是權(quán)利的否定”，邊沁這一論述似乎已經(jīng)道出了訴訟成本的真諦，這也是世界各國訴訟存在的一個(gè)現(xiàn)實(shí)狀況。嚴(yán)格而復(fù)雜的訴訟程序，高額的訴訟費(fèi)用，較長的訴訟過程，這都是我們?cè)谠V訟之前要考慮的現(xiàn)實(shí)成本問題。

另外，與其他國家不同的還有我國傳統(tǒng)“厭訟”、“賤訟”觀念的影響，這也在一定程度上制約著人們?cè)V訟的心理和社會(huì)的成本。國家法的實(shí)施主要依靠國家強(qiáng)制力的保障，給人們的心理造成一定的威懾，使人與人之間的關(guān)系趨于緊張，而且一旦沒有處理好雙方的關(guān)系，很可能會(huì)出現(xiàn)我們所不愿看到的“冤家”、“仇家”的后果。而民間法作為鄉(xiāng)土民間生活的一種秩序維護(hù)，它是鄉(xiāng)民們所了解和熟悉的地方知識(shí)，同時(shí)也是有著自己的歷史和傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)，它的實(shí)施主要依靠民間權(quán)威以及民間輿論，可謂是近乎零成本的權(quán)益維護(hù)體，是鄉(xiāng)民們所易于接受的習(xí)慣風(fēng)俗。就民間法而言，它在國家法進(jìn)入鄉(xiāng)土民間之前就早已存在，并且一直有效地使鄉(xiāng)村生活處于正常運(yùn)行之中，這套制度對(duì)于正式法律制度來說是不太熟悉的，然而對(duì)于生活在其中的鄉(xiāng)民卻是耳熟能詳?shù)?，是人們社?huì)交往和解決糾紛的重要手段。

權(quán)衡國家法與民間法的實(shí)施成本，人們?cè)诩m紛發(fā)生時(shí)會(huì)有選擇地偏向于低成本的民間法，而抑制了國家法的強(qiáng)制作用，久而久之就會(huì)在兩者之間發(fā)生無法回避的沖突。

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