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    解釋對(duì)法治造成的創(chuàng)傷及其彌合
    ——沒有邏輯基礎(chǔ)的法治信念①

    2011-04-12 07:20:53陳金釗
    山東社會(huì)科學(xué) 2011年3期
    關(guān)鍵詞:客觀性合法性法治

    陳金釗

    (山東大學(xué)威海分校,山東威海 264209)

    解釋對(duì)法治造成的創(chuàng)傷及其彌合
    ——沒有邏輯基礎(chǔ)的法治信念①

    陳金釗

    (山東大學(xué)威海分校,山東威海 264209)

    “法律不確定性”命題對(duì)法治理論來說是一個(gè)致命的打擊,這使得法律人無法根據(jù)法律進(jìn)行思考。法律的不確定性一方面來自法律必須解釋才能使用,而法律一旦解釋就會(huì)產(chǎn)生意義的流變;另一方面來自所有的法律規(guī)定都是假定,在眾多的法律規(guī)定中,法律人的“自由”選擇余地太大。如何在司法過程中不使解釋成脫韁的野馬,法治論者絞盡腦汁,提出了一系列維護(hù)法治捍衛(wèi)法律客觀性和合法性的命題,但似乎問題并沒有得到解決。也許法治就是一種理想,法治論者只能設(shè)法接近法治,而不可能完全實(shí)現(xiàn)法治。法治論者應(yīng)該勇敢面對(duì)解釋對(duì)法治造成的創(chuàng)傷并設(shè)法予以彌合。

    法治信念;法律解釋;法律的確定性;合法性;客觀性

    法治的命題是與解釋命題相克的。法治命題的基本教義是要捍衛(wèi)法律意義的安全性,以法律明示的固有意義調(diào)整社會(huì)關(guān)系,使各種行為主體都接受法律的約束,在法律的框架內(nèi)進(jìn)行決策。然而,法律多以文本的形式表達(dá)出來,它不會(huì)自動(dòng)履行,即所謂“徒法不足以自行”,法律的執(zhí)行以及司法都需要人來操作,而人只有在理解的基礎(chǔ)上,才能解釋并最后運(yùn)用法律。法律必須被理解、解釋才能運(yùn)用,但在解釋過程中,法律的意義會(huì)發(fā)生流變,在理解法律的過程中,誤解、曲解的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生。但是,理解的標(biāo)準(zhǔn)是什么?以及什么是誤解、曲解?這是一個(gè)纏繞法學(xué)家心頭的、永恒難解的謎團(tuán)。盡管千百年來,法學(xué)家們一直努力想緩和法治要求與解釋意義流變之間實(shí)際存在的緊張關(guān)系,但是,解釋學(xué)每發(fā)展一步都會(huì)向法治理念提出新的挑戰(zhàn)。法治理想雖然被長期堅(jiān)守,但并沒有哪一種理論給予徹底證成。從邏輯分析的角度看,“法治”是一個(gè)擬人的說法。因?yàn)闊o論是法治、德治、人治、專制都是“少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人”的一種方法。但自從柏拉圖提出法治優(yōu)于人治的判斷以后,法治已經(jīng)成為很多人的信念。隨著對(duì)法治問題的深入認(rèn)識(shí),“法律的統(tǒng)治”這一見解的詞匯逐步被解釋為“法律+法官的統(tǒng)治”,或者說法律規(guī)則、程序+法律人的統(tǒng)治。法治就是規(guī)范選擇的“法律至上”,人實(shí)際上是法治不可或缺的因素,法治就是法律人運(yùn)用法律和法律方法進(jìn)行治理。但是法治理念在我國一直受到“政治”思維的打壓,法治一直是政治視野下的小角色。法律、法律人的地位與法治建設(shè)的需求十分不匹配,一直處于“政治”的附庸地位。①當(dāng)然,這種現(xiàn)象也并非是中國獨(dú)有,世界各國都程度不同地存在?,F(xiàn)在的一些法治國家的早期,這種現(xiàn)象并不比中國差。當(dāng)然,這不是我們堅(jiān)持“政治優(yōu)先”政策的理由。要想實(shí)現(xiàn)依法治國建社會(huì)主義法治國家的方略,我們必須給予法律相對(duì)獨(dú)立的地位,使法律能夠?qū)φ斡邢喈?dāng)程度的約束力。這樣才能實(shí)現(xiàn)法律對(duì)政治的約束,以防止類似十年文革那樣的悲劇的重演。近百年來,政治掛帥、政治優(yōu)先在每一個(gè)歷史時(shí)期都是很容易被接受的。法治與政治的爭斗是伴隨法治發(fā)展的一根“紅線”。為最大限度地接近法治,法治論者設(shè)計(jì)了很多的命題或者原則,以實(shí)現(xiàn)法治理想。這些原則都是有所指的,與這些原則或子命題相關(guān)的方法一直是法學(xué)研究的基本問題。但似乎是老也解決不了的問題。

    一、法律意義的模糊性、不確定性使法治處于“危機(jī)”之中

    法治要求根據(jù)法律進(jìn)行思考,運(yùn)用邏輯規(guī)則進(jìn)行推斷。但是,法律解釋的理由恰恰是:法律在與案件遭遇的時(shí)候是存在模糊性和不確定性的。①當(dāng)代美國法學(xué)教育背景下,很多學(xué)生會(huì)碰到這樣的觀點(diǎn):法律和案件的解決毫無關(guān)系。法律只是優(yōu)雅浮夸的櫥窗裝飾,任何精明的律師和法官都可以隨心所欲地操縱它來證立任何一種判決。這就是法律不確定性的命題。不確定性是與法律現(xiàn)實(shí)主義牽涉在一起的,主要主張法律沒有約束案件的判決結(jié)果。參見[美]勞倫斯索倫:《法理詞匯:法學(xué)院學(xué)生的工具箱》,王凌皞譯,中國政法大學(xué)出版社2010年版,第188頁。這里凸顯出的問題是:法律人如何根據(jù)模糊的、不確定的法律進(jìn)行推理?雖然我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律人的任務(wù)就是根據(jù)法律,哪怕是殘缺不全的法律進(jìn)行思考,但問題在于,法律推理的大前提是模糊的,如何得出清晰、確定的推理結(jié)論?在實(shí)踐中人們常常會(huì)提出,法治所要求的合法性界限在哪里?這成了形式主義法學(xué)無法解決的難題。法律的不確定性與模糊性是兩個(gè)命題,都強(qiáng)調(diào)了判決結(jié)果不是由法律決定的,而是由法官選擇的或者解釋的。這也就意味著,對(duì)具體案件來說,法律是待定的,法律人只要想發(fā)現(xiàn)什么樣的法律,就可能為案件找到什么樣的法律。理論家們看到,合法性因其前提的模糊、不確定,而無法在思維中完成合法推理的任務(wù),換句話說,合法性不是由法律確定的而是由法官選擇的。這就會(huì)使法治的最基本原則——合法性出現(xiàn)危機(jī)。②危機(jī)預(yù)示著不確定性是法治的一個(gè)關(guān)鍵問題。這一危機(jī)解決不了就意味著法律系統(tǒng)的失敗,會(huì)出現(xiàn)法治的“合法性”危機(jī)。合法性出現(xiàn)危機(jī)有很多原因,有的情況是司法者或執(zhí)法者對(duì)法律的理解有問題,是在錯(cuò)誤的理解、解釋法律或者在“依法”的旗幟之下做出違法或非法之舉。有的表現(xiàn)為根本不理解法律,有的則表現(xiàn)為枉法裁判。我們發(fā)現(xiàn),合法性的含義很多,特別是在實(shí)質(zhì)主義思維支配之下的所謂實(shí)質(zhì)合法性,更加模糊了合法性的界限,從而帶來了更多的思維混亂。

    法治建設(shè)需要法學(xué)家不斷地拯救合法性,但如何拯救卻考驗(yàn)著法學(xué)家的智慧?,F(xiàn)在,幾乎沒有法學(xué)家會(huì)認(rèn)為,文本性的法律是包羅萬象的,能夠涵蓋所有事實(shí),對(duì)案件進(jìn)行法律調(diào)整。普遍的觀點(diǎn)是承認(rèn)法律并不萬能,法律語言的局限性以及理解的多樣性,使得法律不能涵蓋所有的社會(huì)問題。但大家也承認(rèn)法律有明確的地方,模糊只是局部的問題,而不確定性是法律的常態(tài),法律人的任務(wù)恰恰是運(yùn)用法律方法把不確定法律變得確定,把模糊的法律變得清晰。根據(jù)法律的思維或推理只是一種思維路線,這里的法律不是法律條文,而是整體性法律,法律文本也不是現(xiàn)成行動(dòng)方案。合法性只是法治的一個(gè)原則,強(qiáng)調(diào)的是只要整個(gè)思維方式朝著合法性方向努力,人們所得出的判斷肯定會(huì)接近法治?,F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)的批評(píng)使得法治論者開始低調(diào),逐步承認(rèn)絕對(duì)的法治是一種理想,法律人的任務(wù)只是接近法治,或者只能在有限范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治。但法治論者一直在努力,他們?cè)噲D在法律模糊地帶和不確定的地方建構(gòu)一套法律方法,以便實(shí)現(xiàn)最低意義上的法治——限制權(quán)力的任意行使。即使人們的判斷不是根據(jù)法律的,但也應(yīng)該是具有合理性、正義性和保障人權(quán)的。為達(dá)此目的,法學(xué)家們呼吁:

    一要認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)則和程序,從而使法治得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。這可能是中國法治目前面臨的最大問題,即我們的政治制度和文化傳統(tǒng)表現(xiàn)出太多的靈活性,使得規(guī)則和程序的嚴(yán)肅性受到了極大的傷害。不尊重規(guī)則和程序已經(jīng)使人們不信任法律和法官。熟人社會(huì)的人情在改變著法律的運(yùn)行,政治上的權(quán)力干預(yù)使一些人曲解法律,而司法腐敗則產(chǎn)生了很多的枉法裁判。在我們的法治建設(shè)中,法治所要求的合法性一直處于危機(jī)之中。認(rèn)真對(duì)待規(guī)則和程序,需要我們樹立嚴(yán)格法治的司法理念,認(rèn)真捍衛(wèi)和落實(shí)法官誓言,而應(yīng)該拋棄過度政治化的所謂法治理念,堅(jiān)持司法克制主義,慎用司法能動(dòng)主義。

    二要認(rèn)真對(duì)待法治所需要的邏輯規(guī)則。這是落實(shí)認(rèn)真對(duì)待規(guī)則和程序的保障。雖然霍姆斯說法律不是邏輯,但是法治離不開邏輯,需要邏輯規(guī)則的運(yùn)用來保障合法性的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然,這里的邏輯并不是邏輯學(xué)的普及,實(shí)際上法治所需要的只是簡單的一些邏輯規(guī)則。高深嚴(yán)密的邏輯學(xué)并不是為法律人準(zhǔn)備的,法治只是需要一些簡單的邏輯規(guī)則來保障推理的有效性以及對(duì)判斷進(jìn)行指導(dǎo)或矯正。法治所需要的邏輯方法主要包括演繹推理、類比推理和謬誤判斷的邏輯規(guī)則。在我們法學(xué)和司法實(shí)踐中,缺少一種對(duì)法律判斷的合法性追問,法律解釋的“獨(dú)斷性”被長期忽視,從而使得判斷的形式合法性顯得無足輕重。其實(shí),只要我們對(duì)自己的判斷都稍微進(jìn)行合法性追問,運(yùn)用簡單的邏輯就能找出很多判斷和命題的錯(cuò)誤之處。與法治相關(guān)聯(lián),法律邏輯學(xué)不僅是研究如何在司法中運(yùn)用邏輯規(guī)則,更主要的它要為法治合法性的實(shí)現(xiàn)找出一條路徑,要研究法治需要什么樣的邏輯規(guī)則以及在法治中如何運(yùn)用邏輯規(guī)則。

    三要清除解釋哲學(xué)對(duì)法學(xué)帶來的負(fù)面影響。受哲學(xué)家的啟發(fā),現(xiàn)代法理學(xué)都在敘說:在法律問題上只有不同答案,沒有正確答案,尤其是沒有唯一正確答案。其實(shí)這是放棄了把法律和邏輯規(guī)則當(dāng)成判斷對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。再加上,我們的司法不講究公平正義的實(shí)現(xiàn),又失去了判斷是非的標(biāo)準(zhǔn),所以司法出現(xiàn)亂象是必然的。哲學(xué)解釋學(xué)所講的“只要有理解理解便會(huì)不同”這一在各個(gè)學(xué)科都能“通吃”的原理,更進(jìn)一步助長了一些人的任意判斷。我們想說,在法律問題上確實(shí)不存在哲學(xué)上所講的唯一正確答案,但我們需要清楚的是,法律問題的解決不可能像哲學(xué)那樣進(jìn)行無休止的追問和在終極問題上反復(fù)糾纏。法官要在短期內(nèi)解決案件,不可能進(jìn)行無窮無盡的循環(huán)理解和解釋。法律思維確實(shí)帶有形而上學(xué)的片面性,它需要在較短的時(shí)間內(nèi)判斷是非、對(duì)錯(cuò)——那種在法律層面上(或法學(xué)層面上)的是非與對(duì)錯(cuò)。從法律方法論的角度說,根據(jù)法律思維要判斷是非,而根據(jù)邏輯規(guī)則思維要判斷對(duì)錯(cuò)。只要是符合邏輯規(guī)則的思維就是對(duì)的,否則就是錯(cuò)的;而法律及其公平正義的價(jià)值是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。這當(dāng)然不是說,在所有的案件中都能夠區(qū)分出是非對(duì)錯(cuò),而只是強(qiáng)調(diào)我們必須有這樣的一種姿態(tài),去追求正確的判斷或答案,努力去分清是非,以引導(dǎo)社會(huì)的法律秩序。我們必須承認(rèn),在很多問題上和很多案件中,是非對(duì)錯(cuò)是清楚的。人們沒有必要找出各種借口來放棄法治的基本目標(biāo)。

    法律的模糊性是法律本身存在的問題,但與法律的不確定性是兩個(gè)不同的問題。法律的不確定性包括兩個(gè)方面:一是法律本身存在缺陷,因模糊而不確定,更主要的是因?yàn)槔斫夂徒忉屨叩乃枷胍庾R(shí)的流動(dòng)性使法律變得不確定;另外,解釋者的思想意識(shí)還可能因?yàn)槭聦?shí)本身的復(fù)雜性變得不確定。法治論者覺得自己比他人更聰明,高調(diào)宣稱要用正確的推理來進(jìn)行裁判,但是并不能用固定的推理模式來進(jìn)行推理,只能用自己選擇的推理來決定案件。解釋者在解釋過程中有很大的自主選擇性,面對(duì)龐雜的條文,即使是法學(xué)家也都感覺到茫然。法律文本在一次次的自由選擇中失去權(quán)威,立法意圖根本無從顧及。在系統(tǒng)性、整體性的社會(huì)環(huán)境中,體系性解釋雖有重要作用,但法律語言的含義的客觀性已經(jīng)被社會(huì)環(huán)境的客觀性所代替。在各種復(fù)雜的解釋過程中,法律原先的“承諾”不見了蹤影,可預(yù)測(cè)性已經(jīng)被“與時(shí)俱進(jìn)”所代替。法治本來想用簡單的規(guī)則與程序應(yīng)對(duì)復(fù)雜,但在法律的整體性、社會(huì)與法律的互動(dòng)之中所產(chǎn)生的意識(shí)流動(dòng)性,使法律變得更加復(fù)雜了。我開始懷疑法治能不能擔(dān)當(dāng)對(duì)如此復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和心理路程進(jìn)行調(diào)整的重任。我開始懷疑,有沒有必要,以及能不能指望法治調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系?也許我們只能用法治思維指導(dǎo)、約束重要的社會(huì)關(guān)系。

    二、法律在解釋中所呈現(xiàn)出的意義流動(dòng)性使法治理想受到重創(chuàng)

    解釋使法律意義呈現(xiàn)出流動(dòng)性,由于法律文字所固定的意義出現(xiàn)了變異,從而使法律失去了明確性,人們開始對(duì)根據(jù)法律思考的法治方法的“合法性”提出了質(zhì)疑。尤其是哲學(xué)解釋學(xué)對(duì)主、客二分的否定,使得理解與解釋的客觀性的命題被顛覆,如何拯救被顛覆的客觀性,捍衛(wèi)傳統(tǒng)法治成了法學(xué)理論家的重要任務(wù)。法治要求法律解釋應(yīng)該是具有客觀性的,但其前提是法律本身應(yīng)該具有客觀性,如果法律沒有客觀性,那么法治論者就沒有了捍衛(wèi)的對(duì)象。我們認(rèn)為,哲學(xué)上所講的物質(zhì)世界的客觀性與法律解釋中所講的客觀性并不是一回事。因?yàn)榉杀旧砭褪且环N主觀的定在,是主觀認(rèn)識(shí)世界的一種產(chǎn)物。如果從哲學(xué)的、物質(zhì)世界的角度探討法律解釋的客觀性,無疑達(dá)不到目的。所以我們只能從文字學(xué)的角度考究法律解釋的客觀性。立法者要考慮客觀世界的客觀性,但在解釋的時(shí)候按照法治原則只能追尋法律的客觀含義之客觀性。法律是用語言文字表達(dá)的,所有的法律都是能夠言說的法律,法律的客觀性就其對(duì)象來說都是隱含在文字中的固有意義。這一點(diǎn)在大陸法系國家更為明顯,因?yàn)榇箨懛ㄏ档姆桑嘁苑ǖ錇榇?。語言文字的客觀性以及解釋對(duì)客觀含義的追求姿態(tài)就是法律解釋的客觀性。我們也知道,對(duì)法律意義客觀性的解構(gòu)是從語言文字開始的,人們正是從語言文字的不確定性和模糊性來否定法律客觀性的。但在此我們想說明的是,這里的客觀性不是絕對(duì)意義上的客觀性,而是相對(duì)意義上的客觀性。正像客觀世界一樣,運(yùn)動(dòng)是絕對(duì)的,靜止是相對(duì)的。語言的模糊性、不確定性是絕對(duì)的,但其明確性、固定性是相對(duì)的。

    然而,神秘的、哲學(xué)化的客觀性,并不能限制語義的流動(dòng)。“法律是互動(dòng)的產(chǎn)物,現(xiàn)實(shí)的法律在人類生活中持續(xù)不斷地生成、增強(qiáng)、改變以及終止”。①[美]邁克爾·瑞斯曼:《看不見的法律》,高忠義、楊婉苓譯,法律出版社2007年版,第4頁。歷史地看,剛性的法律雖然能在一定程度上捍衛(wèi)意義的客觀性,但會(huì)出現(xiàn)一些矛盾的情況,從直觀的角度就可以看到:一方面,以不變應(yīng)萬變的法律可能因不適應(yīng)社會(huì)的變化而出現(xiàn)不周延性;另一方面,面對(duì)不同的情況一律對(duì)待也可能會(huì)出現(xiàn)法律實(shí)施的野蠻。在司法中不變的法律是機(jī)械的,然而變化太快又會(huì)失去權(quán)威。這表明了解釋概念下的法治是虛弱的和帶有柔性的,對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為這是法律限制權(quán)力的終結(jié)。盡管社會(huì)有了法律,但解釋滿足了人們?cè)谒^法治框架內(nèi)不受約束的欲望。解釋使法治變得溫和了,沒有了往昔的剛性。也許法治只適合經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和政治領(lǐng)域,社會(huì)生活的很多問題可能不便使用法律來解決。從法律只能調(diào)整有意識(shí)的行為來看,法律最適合調(diào)整理性人的行為。因?yàn)橹挥欣硇缘娜耍湫袨椴艜?huì)是規(guī)范和尊重程序的。①我注意到,很多人這些年來愿意談?wù)撋钪械姆ɡ?,更有人主張用常理來解釋法律。其?shí),常理如果能解釋法律,要不要法律也就無所謂了。常理本來就作為一種生活的規(guī)范來約束著人們的日常行為,屬于“民間法”的部分。一些法律社會(huì)學(xué)家認(rèn)為,用國家法律引導(dǎo)、關(guān)懷人們的生活是一種誤導(dǎo)。但是我們要注意到,把法律泛化為日常生活的細(xì)微規(guī)則,恰恰是矮化了法治的工具性,法治要解決社會(huì)生活中一些大的、根本性問題,即使?fàn)可嫒粘I?,也只是一些重要方面,法律?duì)社會(huì)的調(diào)整不可能面面俱到。不要把什么都說成是法律,也不要指望什么都用法律調(diào)整。這一點(diǎn)對(duì)中國法治建設(shè)來說特別重要,如果我們能夠在政治領(lǐng)域、公共權(quán)力領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)法治,就已經(jīng)相當(dāng)不易了。社會(huì)生活中的法治人們只能在思維中自然模仿,能在什么程度上實(shí)現(xiàn)法治就在什么程度上實(shí)現(xiàn)法治,不能強(qiáng)求。這就是法治建設(shè)中的抓大放小。法治論者不能指望在社會(huì)生活的細(xì)微領(lǐng)域都由法治進(jìn)行調(diào)整,國家的法律不可能完全滲透到社會(huì)生活的各個(gè)角落。如果真出現(xiàn)那種情況,將是人們生活的災(zāi)難。法治是一種框架,必須為人們多彩的生活留下足夠的空間。社會(huì)中很多行為不會(huì)按照規(guī)范和程序的設(shè)計(jì)去發(fā)生。比如,在法治理想圖景中,有了權(quán)力或權(quán)利就必須有規(guī)范和程序予以保證。但實(shí)際上這也是一種虛幻,因?yàn)闄?quán)利和權(quán)力都是自私的,各種解釋都是有價(jià)值傾向和選擇的。法治只是人們追逐利益的工具。法律的意義具有流動(dòng)性,但都愿意朝著有利于自己的方向流動(dòng)??陀^與中立僅僅是一種姿態(tài)。但是,我們要看重這種理念的力量。舍棄法治信念更沒有辦法實(shí)施法治。公平正義、客觀、中立、合法、合理等所展示的是一種修辭的力量。這種修辭的力量相當(dāng)重要,有沒有法治信念,對(duì)法治實(shí)施的結(jié)果大不一樣。在我國,不僅邏輯在政治權(quán)威下沒有力量,而且像上述修辭也因?yàn)闆]有借助政治權(quán)威而成了空氣振動(dòng)。雖然有學(xué)者宣稱這是一種僅對(duì)哲學(xué)而言的真理,②參見[美]斯蒂芬·霍爾姆斯:《反自由主義剖析》,曦中等譯,中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版,第113頁。但“社會(huì)穩(wěn)定建立在觀念之上”也許是有一定道理的。雖然這些大詞觀念具有流動(dòng)性,意味著某種確定性的喪失,是一種模糊的修辭,并且在法社會(huì)學(xué)的揭露下表現(xiàn)出對(duì)某些真實(shí)情境的遮遮掩掩,但是法律的明確性、合法性、客觀性和對(duì)公平正義的追求構(gòu)成了我們接近法治不可缺少的粘合劑。就像上帝真的不存在,但卻是西方社會(huì)不可缺少的精神因素一樣。

    我們應(yīng)該看到,法律語言文字在解釋過程中意義存在著流動(dòng)性,這是不能否定的,但這種流動(dòng)性并不意味著法律意義的完全喪失。法律意義的流動(dòng)只是在微觀細(xì)節(jié)上的變化(當(dāng)然枉法裁判除外)。我在調(diào)研中發(fā)現(xiàn),③詳見陳金釗:《難以踐行的誓言——關(guān)于法官法治信念的考察報(bào)告》,《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。法官們認(rèn)為在一般情況下,疑難案件并不多見。法官們還是有一定判斷力的,他們所認(rèn)定、理解的法律能夠解決大部分案件。法律意義的流動(dòng)更多的是在人情關(guān)系、政治壓力以及司法腐敗的干擾下出現(xiàn)的,這時(shí)才可能出現(xiàn)法律固有意義的丟失。這說明法律的“客觀性”是存在的,法律所使用的語詞即使在解釋中也還是有一部分固有意義的,思維情境之中的意義流動(dòng)只是微小的部分。部分哲學(xué)家和法理學(xué)家夸大了解釋過程中的意義流動(dòng)性,而沒有看到意義的相對(duì)固定性。其實(shí),也許正是這一部分固定的意義約束著人們的思維,是社會(huì)實(shí)現(xiàn)法治或者接近法治的客觀性基礎(chǔ)。因而,在法律意義明晰部分及意義的固定部分,我們必須反對(duì)解釋尤其要反對(duì)過度解釋。雖然這一部分在哲學(xué)上也可以叫做“解釋”,但在法律解釋學(xué)上叫做“意義的認(rèn)定”可能更為合適。對(duì)于人情關(guān)系、權(quán)力壓力和腐敗所導(dǎo)致的對(duì)法律的曲解,應(yīng)該通過弘揚(yáng)司法倫理和加強(qiáng)紀(jì)律約束來解決。從法律方法論的角度看,我們需要進(jìn)行拯救法律客觀性的努力。其努力的方向在于捍衛(wèi)法律的底線,即把明確的法律貫徹到現(xiàn)實(shí)司法過程中去。法律語言學(xué)在這方面發(fā)揮著重要的作用。法律語言學(xué)的重要任務(wù)之一就是確定法律意義的底線——法律意義的客觀性。法律方法論如果不以解釋的客觀性作為目標(biāo),那它就無法捍衛(wèi)法治。這里的客觀性包括解釋者立場(chǎng)的中立、對(duì)法律文本的虔誠姿態(tài)以及對(duì)法律意義安全性的捍衛(wèi)。法律人應(yīng)該表達(dá)對(duì)法律的起碼忠誠,只有在這一前提之下才能談?wù)撈渌矫娴闹艺\。

    三、司法者能比立法者更好地理解法律,法治的合理性何在?

    在當(dāng)代的法學(xué)理論中,法律具有更大的開放性了。人們的判斷不完全是根據(jù)法律的思維,法律以外的其它社會(huì)因素都在影響著人們對(duì)法律的理解。本來在立法者那里,法律是綜合社會(huì)各種因素的產(chǎn)物,但在司法者這里,法律似乎應(yīng)該封閉。然而與早期法治論者的想法相反,法律具有了更大的開放性,這表現(xiàn)在法律人的法律方法選擇更為寬泛,其結(jié)果是“法官能比立法者更好地理解法律”得到了普遍的認(rèn)同。我們的研究發(fā)現(xiàn),解釋、邏輯和修辭,是法律方法三個(gè)主要的方面,解釋的方法、邏輯的方法和論證的方法是一個(gè)值得爭辯的重大話題。④有人試圖在法律方法論的旗幟下,“把邏輯學(xué)和解釋學(xué)的、制度上的和(后實(shí)證主義的)系統(tǒng)論的、修辭學(xué)和論證理論的研究(或者總之是具有這些背景的研究成果)綜合在一起?!山塘x理論與一般意義上的法律理論的區(qū)分逐漸被人接受,但是人們并沒有放棄把法律理論歸于法律系統(tǒng)內(nèi)部的視角的做法?!币姡鄣拢荼R曼:《社會(huì)中法律》,鄭伊倩譯,人民出版社2009年版,第2頁。無論根據(jù)法律的解釋有多大的客觀性,都可能是不全面的。法律解釋的客觀性只是最大程度地回答了法律方法在司法中的邏輯演繹或者類比思維的特征。但是我們必須清楚的是,無論是邏輯推理,還是論證修辭,都是一種關(guān)于判斷合理性的競爭。當(dāng)我們說,合法性的判斷是最具權(quán)威的解釋結(jié)果時(shí),是強(qiáng)調(diào)了判斷得到了法律和邏輯的支持,即人們?cè)诜膳c邏輯之間建立起了恰當(dāng)對(duì)應(yīng)的關(guān)系判斷。然而,法律不是邏輯似乎已經(jīng)被很多人接受,得到邏輯和法律的支持并不一定能夠被人們所接受,很多人可能把法律判斷拿到更為寬泛的領(lǐng)域進(jìn)行多視角的討論,這樣不僅動(dòng)搖了法律文本的權(quán)威,而且還會(huì)出現(xiàn)法律的多解。按照法治原則,合法性的意見雖然具有權(quán)威性,但可能在具體的語境下被認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)?,即出現(xiàn)所謂合法不合理的情形。特定語境下的修辭可能會(huì)使人們放棄法治“一般優(yōu)于個(gè)別”的思維原則,而把“個(gè)別”與一般放到同等重要的位置。在這里,個(gè)別之所以重要就是因?yàn)橛蟹烧撟C和修辭方法所帶來的合理性以及在此基礎(chǔ)上的“可接受性”?!敖忉屧谶@種意義上是一種合理的爭辯”。①[加拿大]羅杰·塞勒:《法律制度與法律淵源》,項(xiàng)炎譯,武漢大學(xué)出版社2010年版,第284頁。

    合理性進(jìn)入法律解釋這本是天經(jīng)地義的事情,因?yàn)榱⒎ū旧硪脖仨毧紤]合理性。只不過立法采取的是一種舍棄個(gè)別保留一般的理性做法。在立法活動(dòng)中,一般情況下只能把一般的正義、公平原則納入法律之中,因?yàn)樗且话愕囊?guī)范和原則,不可能完全考慮太多的個(gè)別合理性。在自然法學(xué)看來,只要法律與公平正義等價(jià)值發(fā)生沖突,就應(yīng)該按照法律的價(jià)值修改法律,這樣法治面對(duì)所欲追求的正義等價(jià)值時(shí),就會(huì)出現(xiàn)思維動(dòng)搖,根據(jù)法律的思考就會(huì)讓位于根據(jù)正義的思考。由此推演,在個(gè)案中出現(xiàn)“合法不合理”的時(shí)候,合法性應(yīng)該讓位于合理性。合理性成了最高的思維法則。這樣,法治在合理性的光環(huán)下不自覺地失去了權(quán)威,讓給了更為虛空的法律價(jià)值。這種觀點(diǎn)得到了解釋學(xué)理論的支持,其基本原理是:作者完成作品以后就“死”去了,作品的意義是由讀者來決定的,甚至讀者能比作者更好地理解作品。把此引申到法律解釋中,德國法學(xué)家拉德布魯赫直接說出了“法官能比立法者更好地理解法律”的命題。

    在司法與執(zhí)法過程中,一方面法律解釋的存在是法治實(shí)現(xiàn)的方法,法律人要通過解釋彌合法治的創(chuàng)傷;另一方面所謂的法律解釋又使得司法與法治之間出現(xiàn)緊張關(guān)系,過度解釋、意義添加都使法治一次次出現(xiàn)傷口。在法律解釋過程中有軟硬兩種解釋姿態(tài)和結(jié)果。所謂硬的結(jié)果就是在嚴(yán)格法治原則指導(dǎo)下,克制司法、奉行形式主義思維方式,遵循邏輯規(guī)則、依法辦案,尋求法律效果和事實(shí)的法律意義。所謂軟的結(jié)果就是把法治當(dāng)成實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的工具,把法律當(dāng)成是決策判斷的參考,奉行實(shí)質(zhì)主義的思維方式,根據(jù)政治目標(biāo)要求、社會(huì)關(guān)系、事物的本質(zhì)、高尚道德等等法律外因素能動(dòng)地解釋法律??酥浦髁x的解釋其優(yōu)點(diǎn)是:法律以相對(duì)獨(dú)立的方式影響法律思維,使解釋結(jié)果接近法治理想,缺點(diǎn)是不能全面地考慮與社會(huì)的各種關(guān)系,使法律在有些情況下與社會(huì)之間的關(guān)系出現(xiàn)裂痕。嚴(yán)格法治要求社會(huì)屈從于法律的調(diào)整,而寬松的法治要求法律屈從于社會(huì)的實(shí)際。在哲學(xué)上這兩者似乎都很有道理,在不同的歷史時(shí)期和很多的案件中都會(huì)出現(xiàn)兩種立場(chǎng)的爭論。法治論者在一般情況下會(huì)支持嚴(yán)格法治,有時(shí)候會(huì)贊成寬松法治。但在贊成寬松法治的時(shí)候會(huì)擔(dān)心法律意義的流逝。其實(shí),從哲學(xué)解釋學(xué)的角度看,任何解釋都不可能使法律原原本本地得到執(zhí)行,在法律解釋中出現(xiàn)意義的添加或減損都是很正常的。正是在這個(gè)意義上,人們才說司法者比立法者能更好地理解法律。在對(duì)司法的客觀描述中,法官的地位突出了,法官在個(gè)案中判斷的合理性得到了認(rèn)同,但法治本身的合理性出現(xiàn)了問題。法學(xué)家們不得不思考,法治如何是合理的呢?

    四、理解的循環(huán)性使法律思維方式變形,法治出現(xiàn)松動(dòng)

    法治論者為法律解釋者設(shè)置好了一系列有效的法律文本,要求解釋者根據(jù)法律進(jìn)行思維和解釋。解釋者的任務(wù)就是針對(duì)案件闡釋法律的意義。法律人在事實(shí)與法律之間,反復(fù)觀察,認(rèn)真體悟,不僅與文本而且與事實(shí)“對(duì)話”。但是,對(duì)話一旦開始,法律文本的意蘊(yùn)和事實(shí)的折射意義就開始出現(xiàn)。法律解釋使法律文本改變了“被埋藏的、已經(jīng)死去”的狀況,溢出自身出現(xiàn)了新的、活著的意義。然而,也正是在此時(shí),立法者的意圖開始動(dòng)搖,完全被解釋者所掌控。當(dāng)然,解釋者也會(huì)面臨新的、難以解決的理論問題。解釋者所溢出的“意義”是不是真的理解,真的不是誤解?是理解了部分還是理解了整體?是誰、用什么方法能證明理解的正確性?在這種情況下,客觀性、合法性和合理性等就成了一種主觀的姿態(tài)。哲學(xué)解釋學(xué)告訴我們的是:沒有理解的標(biāo)準(zhǔn),真正的理解是在不斷的循環(huán)過程中產(chǎn)生的。由于解釋學(xué)放棄了理解的標(biāo)準(zhǔn),法律解釋學(xué)無從探究,只好在理解的循環(huán)中再一次回到文本。法律又一次被拿出來當(dāng)成驗(yàn)證理解是否正確的標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)行所謂的改進(jìn)型理解。循環(huán)往復(fù)以至無窮的理解,對(duì)法律解釋來說絕不可行,法律人應(yīng)該在程序規(guī)定的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)正義。所以,法律解釋的循環(huán)不是哲學(xué)上沒完沒了的理解的循環(huán),而是在特定的語境下及時(shí)進(jìn)行的了斷。

    雖然解釋的循環(huán)性是一個(gè)解釋學(xué)的老問題,但并沒有引起法治論者的足夠注意。解釋的循環(huán)強(qiáng)調(diào)的是理解過程的反復(fù)、系統(tǒng)、整體和復(fù)雜性。這一命題或判斷,大致也是符合法律解釋過程的,所以一部分法律解釋學(xué)者開始根據(jù)這一命題敘說法律解釋??墒菃栴}在于,這使得法律解釋似乎更加復(fù)雜。法治的最初愿望——以簡單應(yīng)對(duì)復(fù)雜來調(diào)整社會(huì)關(guān)系——落空了。如果每一個(gè)案件都這樣無窮無盡地循環(huán)下去,什么事情也不用干了,只進(jìn)行循環(huán)式的理解就行了。從人類思想發(fā)展史來看,解釋循環(huán)的正確性毋庸置疑,但是司法裁判或者說法律解釋不得不在某個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行無情地打斷,暫時(shí)中斷循環(huán),以便在短時(shí)間內(nèi)作出裁斷。解釋學(xué)原本是為了避免誤解而產(chǎn)生的學(xué)問,是一個(gè)方法論問題,然而現(xiàn)在已經(jīng)被本體化了。解釋的循環(huán)在一定程度上增大了解釋的合理性,但是人們更加不知道什么是合法性了。尤其是在循環(huán)理解的過程中,哲學(xué)上所講的“客觀”世界對(duì)理解的滲透,使人們更愿意放棄文本語言的“客觀”固有的含義,三段論式的演繹方式即解釋的邏輯規(guī)則的權(quán)威性失落了。對(duì)于包羅萬象的法律文本來說,法律人需要去發(fā)現(xiàn)的意義只是很小的相對(duì)應(yīng)于事實(shí)的那一部分,但是這一部分也不是孤立存在的。任何法律規(guī)范在個(gè)案中發(fā)生意義,依賴于其中的語境。解釋者必須在文本的部分與整體之間、事實(shí)與法律之間以及解釋者與其所處的語境之間不斷地循環(huán),才能逐步接近理解。解釋的循環(huán)對(duì)法律解釋者來說也是適用的,但不能是硬性的規(guī)定,只是一種供人們理解的方法和過程。一些問題,一目了然,無需進(jìn)行循環(huán)式的理解。人們發(fā)現(xiàn),對(duì)具體文本的解釋都是自我理解,需要相互印證。于是,解釋共同體的概念出現(xiàn)了,為防止錯(cuò)誤的理解于是出現(xiàn)了商談理論,在商談中獲得主體間的最低意義上的共識(shí)。這雖然中斷了理解的循環(huán)過程,但也算是暫時(shí)達(dá)成了理解。

    解釋學(xué)對(duì)法律方法論來說是很重要的,然而,我們基于傳統(tǒng)的法治立場(chǎng)會(huì)發(fā)現(xiàn),解釋的循環(huán)對(duì)法治提出了很多難以解決的理論問題,引起了人們思維方式的混亂。這本不是解釋學(xué)的錯(cuò)誤,而是事物本身原本就是這個(gè)樣子,只是傳統(tǒng)的法治理論沒有注意到事物的本來面目,從而使法治之途變成了理想。法治原本就是形而上學(xué)的,過于全面的考慮會(huì)危及法治實(shí)現(xiàn)的程度。按照法治原則,法律人的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)法律與事實(shí)之間的共同基礎(chǔ),即用法律涵蓋事實(shí)產(chǎn)生法律意義。但如果是這樣的話,法律解釋就成了法律人在法律與事實(shí)之間進(jìn)行獨(dú)白。但實(shí)際的司法過程,不是法律人單方面地觀察事實(shí)和法律的過程,而是一個(gè)在法律文本、待處理事實(shí)、各個(gè)解釋者和社會(huì)文化環(huán)境之間的循環(huán)交往的對(duì)話過程。法律解釋的過程,呈現(xiàn)出這多個(gè)方面的往復(fù)循環(huán)。這也是法律解釋的一個(gè)特征。過去我們一直認(rèn)為,法律解釋就是法律與事實(shí)之間的單向循環(huán),但實(shí)際情況并不是如此。法律作為一個(gè)整體,存在著與部分之間的理解循環(huán);解釋者與事實(shí)之間存在著目光穿梭的來回往返;社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化影響著解釋者對(duì)法律的理解。正是在各種“前見”性因素的影響下,解釋者確定了法律與事實(shí)之間的關(guān)系。在解釋循環(huán)理論之下,法律不再是唯一的權(quán)威,成了受制于各種因素而殘存意義的文本。解釋不僅是對(duì)法律已經(jīng)“死去的意義”的挖掘,而是在根據(jù)法律思考的大前提下,堅(jiān)持融貫性原則對(duì)各種涉及法律解釋的因素進(jìn)行綜合考量的過程?!敖忉尩倪^程始自讀者帶給文本的一套一般假定,然后文本的異常細(xì)節(jié)對(duì)那些假定提出質(zhì)疑,并要求對(duì)其進(jìn)行改進(jìn)。改進(jìn)是另一次閱讀的基礎(chǔ),而且也會(huì)進(jìn)一步受到文本之特例的質(zhì)疑?!雹伲塾ⅲ莅驳卖敗ぐ5录?《哈貝馬斯:關(guān)鍵概念》,楊禮銀、朱松峰譯,鳳凰傳媒集團(tuán)、江蘇人民出版社2009年版,第67頁。這樣一來,法治試圖通過簡單的規(guī)則調(diào)整復(fù)雜社會(huì)關(guān)系的愿望徹底失敗了,成了以更為復(fù)雜的理解來應(yīng)對(duì)極為復(fù)雜社會(huì)關(guān)系的艱難跋涉。如果說,在政治掛帥的解釋模式下,法治論者失望了,那么,在過度解釋面前,法治論者似乎已經(jīng)絕望了。

    五、結(jié)語

    這篇“散文”表達(dá)的是一種法治論者的理論悲哀。因?yàn)殛P(guān)于客觀性、合法性、合理性、循環(huán)性、模糊性等的爭論,各個(gè)論者雖然使用的是同一個(gè)詞匯,但表達(dá)的可能是各自的意義,正像盧曼所說的:“有可能連篇累牘充滿了‘爭論’,但毫無結(jié)果,至多是磨快了自己的武器,各抒己見?!雹冢鄣拢荼R曼:《社會(huì)中法律》,鄭伊倩譯,人民出版社2009年版,第3頁。當(dāng)然,這種理論思考并不是來自于司法實(shí)踐的詰難,而是一種純理論的思考。司法實(shí)踐顧及的是政治風(fēng)向和規(guī)范性法律約束,考慮更多的是社會(huì)效果等因素,而本文批評(píng)更多的是對(duì)法治的理論解構(gòu),描述和表達(dá)的是對(duì)法治證成的渴望。這種思考充其量是一種理念層面的憂慮和法治論者的思想掙扎?!八痉▽?shí)踐本身產(chǎn)生的法律理論所包含的內(nèi)容不是科學(xué)理論系統(tǒng)語境中的理論概念所表達(dá)的東西?!雹郏鄣拢荼R曼:《社會(huì)中法律》,鄭伊倩譯,人民出版社2009年版,第1頁。文章寫作首先考慮的,是對(duì)法理學(xué)一些流行的理論進(jìn)行反思。然而這種所謂的反思,對(duì)創(chuàng)傷的彌合也沒有拿出新鮮的東西,只是搬出了一些傳統(tǒng)的、被稱之為虛幻的、定性化的概念。而定性化的敘述,一般都是說不太清楚的東西。盡管理念對(duì)基礎(chǔ)理論來說是重要的,對(duì)法律思維方式的影響也是巨大的,但離具體的行動(dòng)方案還有很大距離。實(shí)際上,關(guān)于法律的不確定性、模糊性以及解釋的合法性、客觀性、合理性、循環(huán)性、獨(dú)斷性等,都是來自法律系統(tǒng)內(nèi)部自我觀察的產(chǎn)物,不是對(duì)法律本身功能和意義的描述。這種理論本身不是來自實(shí)踐部門的問題,而是一種“純”理論的問題。對(duì)那些對(duì)理論不感興趣的法律人來說,其實(shí)也沒有太大的意義。我們承認(rèn),法律方法論不完全具有教義學(xué)屬性,而是一種反思性研究。盡管它對(duì)司法實(shí)踐的理論研究有重要的意義,但這種理論直接作用于實(shí)踐幾乎是不可能的。它的理論意義大于實(shí)踐意義?!斑@種反思性研究是想搞清楚,法律按其自我理解究竟與什么有關(guān)?!雹郏鄣拢荼R曼:《社會(huì)中法律》,鄭伊倩譯,人民出版社2009年版,第2頁。規(guī)范法學(xué)以及法律方法論始終是一種自我觀察系統(tǒng),它首先是尊重法律并且愿意接受法律的約束,它不像社會(huì)學(xué)那樣從外部觀察法律。

    (責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126.com)

    D920.0

    A

    1003-4145[2011]03-0009—06

    2011-01-16

    陳金釗(1963-),男,山東聊城人,山東大學(xué)法學(xué)院、威海分校法學(xué)院教授,教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心“法律方法與司法理論研究所”所長,法學(xué)博士,法理學(xué)專業(yè)博士生導(dǎo)師,山東省法律方法論研究基地負(fù)責(zé)人,研究方向是法律解釋學(xué)。

    本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“法律方法理論研究”階段性成果(項(xiàng)目編號(hào):10JJD820008)。

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