“特別權力關系理論”與中國行政訴權研究

姚 芳 周大韋

一 “特別權力關系理論”淵源

“特別權力關系理論”首創(chuàng)是德國學者保爾·拉邦德，再由奧托·梅葉將之一理論發(fā)揚光大，并形成一套在德國行政法上占據(jù)重要位置的理論體系。［1］拉邦德是德國19世紀后半葉聞名遐邇的行政法學家，他用“特別權力關系理論”來闡述國家與官員之間的關系。他主張，國家和官員之間是根據(jù)彼此的認同所達成的非私法性質的合同:國家應當明確同意接受特定人為國家提供勞務，而官員同時必須贊同愿意達成為國家服務的意愿;國家與官員達成合意以后，官員就負有對國家忠誠、服務的義務，與此相對應的是，國家應該支付事先所共同商定的薪俸和報酬。這種國家與官員所達成的合意，就是德國“特別權力關系理論”的雛形。

梅葉在拉邦德的理論基礎上加以深入研究，他秉持公民和國家之間有著每個人都可以適用的權利與義務的關系，這種關系歸于一種非特殊性、復合型的關系。與此同時，公民會與國家形成一種不同于一般的關系，即特別權力關系。這種關系可以憑借行政法律關系、基于使用公用設備而產生，主要包括勤務關系、公用設施利用關系和特別監(jiān)督關系。在上述所列的幾種關系之中，公民不能隨心所欲地行事，相反，公民對國家有種不同尋常的服從義務，行政法上的依法行政原則、法律保留原則被排除在外，國家能夠在法律未做規(guī)制的情形下，對公民的自由予以限制，而公民不能向法院提起任何訴訟。特別權力關系被納入內部行政因而不受法律調整。行政機關能夠在法律未做任何規(guī)定的情形下，徑直按照自己管理的需要出臺法規(guī)、指示命令，不被法律所限制。所謂特別權力關系，作為一種良好的德國法治制度和法治觀念得到普遍接受，對德國的行政法產生了極大的影響。后傳入日本及我國臺灣地區(qū)，對我國行政法學發(fā)展亦產生深刻影響。

在日本，諸多的行政法學家認為，所謂特別權力關系意指人民按照日本行政法的具體規(guī)定或者是基于人民個人的意愿，自愿遵從國家行為而形成的一種不同尋常的支配關系。日本行政法學家將這種特殊的支配關系總結概括為四種類型:其一是國家與官員之間所形成的關系;其二公民利用公共設施而形成的關系，譬如校方與學生之間、醫(yī)患之間都可歸納為這種類型;其三是如供電公司、燃氣公司等國家對特許企業(yè)者的監(jiān)督關系;最后是非私法性質的合成關系，如公共社團與其成員之間的關系。［2］

二 “特別權力關系理論”的發(fā)展演變

“特別權力關系理論”起源于德國19世紀后半葉，但是到了二戰(zhàn)后，這一曾在德國風靡一時的理論受到了學者們的批判，深受“司法國理論”的沖擊，該理論聲稱，國家的行政行為須受法院的審查。為行政機關提供法治國家自由樂園的“特別權力關系理論”因1949年德國《基本法》的出臺而被質疑?！痘痉ā返幕揪窬褪且髧胰尕瀼胤ㄖ卧瓌t和人權原則。故而傳統(tǒng)“特別權力關系理論”遭受學者們的質疑與批判，繼而促使德國學者對這一理論進一步加以發(fā)展和完善。

德國著名的公法學家烏勒(Ule)于20世紀50年代提出了當時非常重要的理論，即基礎關系理論與管理關系理論。此時，“特別權力關系理論”發(fā)展為基礎關系與管理關系。基礎關系意指同設立、改變以及終止特別權力有關聯(lián)的所有法律關系。在這一關系下，所有關于基礎關系的法律法規(guī)都屬于法律保留的范圍，有關行政行為皆可以向行政法院請求司法審查。所謂管理關系是指國家行政機關為了實現(xiàn)行政行為之目的，從而要求國家公務員完成國家行政機關內部的一切事務。在后者關系下，行政權具有法律的自由空間，且無需經(jīng)過法律授權就可以訂立行政規(guī)范。在這種關系下，公務員受到行政機關的處分法院無權管轄，受處分人只能通過內部申訴途徑予以救濟，不能提起訴訟，不必遵循嚴格的法律保留原則。［3］

烏勒所提出的“基礎關系理論”和“管理關系理論”是解決當時深受批判的“特別權力關系理論”的最佳解決路徑。但是，事物總是一分為二的，這一理論也有其不足之處:其一難以劃分“基礎關系理論”與“管理關系理論”之間的界限;其二“管理關系理論”中有些規(guī)定與德國的《基本法》相沖突。因此，一種所謂“重要性理論”便應運而生。該理論是由聯(lián)邦憲法法院通過司法判例［4］提出來的。聯(lián)邦憲法法院認定:基本權不可以適用刑罰執(zhí)行，只能通過或者根據(jù)正式法律加以限制，因此拋棄了作為正當根據(jù)的“特別權力關系”?！爸匾岳碚摗笔且粋€不斷發(fā)展，呈階梯形的概念。某一個事務對于共同體或者公民越重要，對立法機關的要求就越高。隨之而來的是調整密度:公民個人的基本權利越深遠、緊迫，該權利對共同體的作用就越重要;社會問題越充滿爭議，法律調整就應當越精確和嚴格。因此存在一個階梯結構:完全重要的事務需要議會法律獨占調整，重要性小一些的事務也可以由法律規(guī)定的法令制定機關的調整;一直到不重要的事務，不屬于法律保留的范圍。［5］

此后，“重要性理論”的應用范圍進一步擴大，德國又在教育領域、行政組織和行政程序領域也相繼放棄傳統(tǒng)的特別權力關系理論，轉而適用法律保留原則。此時，“特別權力關系理論”呈現(xiàn)出在整個德國運用范圍逐步縮小、接受法院的司法審查的機會越發(fā)增多的發(fā)展態(tài)勢，這充分彰顯出德國行政法日益走向民主化并且緊跟崇尚人權理念的時代潮流。全世界法學理論的發(fā)展是如此趨于一致，在此背景下，日本國家的行政法對“特別權力關系理論”的看法也于二戰(zhàn)后發(fā)生巨變。日本著名的法學家南博方教授主張，“特別權力關系理論”已經(jīng)不適應當代行政法學發(fā)展的基本趨勢了，但這一理論仍然有其存在的意義，例如，在處理到涉及當事人人權時應對這一理論予以限制是必要的，關鍵在于控制好限制的“度”。［6］

我國臺灣地區(qū)行政法學家對德國的“特別權力關系理論”的態(tài)度也同日本行政法學家雷同，從一開始贊同到現(xiàn)今的批判。翁岳生教授力主，將“特別權力關系”所不予管轄的領域納入到行政法的調整范圍之內。繼而臺灣出臺的司法解釋沖出了“特別權力關系理論”的藩籬，涉足學校與學生的關系領域，規(guī)定臺灣的教育部門不能按照行政命令統(tǒng)一規(guī)定大學生的共同必須課目，而且將學校對學生的處分納入法律救濟渠道。

三 “特別權力關系理論”的未來基本走向

1.“特別權力關系理論”適用范圍日趨縮小。伴隨著社會的前進與發(fā)展，法治與人權的擴張，特別權力關系的適用范圍正在逐步縮小，特別權力關系的強勢日見軟化，有些涉及領域已被廢除。在特別權力所及的特別監(jiān)督關系中，其管轄的對象是國家特許企業(yè)和自治團體，其內容并不涉足公民的基本權利，因此，特別監(jiān)督關系可以在別的領域進行研究?！疤貏e權力關系理論”之一的營造物利用關系所囊括的范圍較之以前大為縮小。在當代的行政法學領域內，諸多國家僅將學校與學生之間、監(jiān)獄與服刑人之間界定為特別權力關系，特別權力關系能夠適用的范圍正在逐步縮小。［7］

2.對基本人權的限制必須有法可依。當今及未來的社會里，法治原則是統(tǒng)治者治理國家首選原則，法律保留原則迫使特別權力關系管轄的領域日漸縮小。國家行政機關如若通過制定行政法規(guī)、行政命令、行政規(guī)章來限制公民的基本權利必須具備國家法律的明確授權。如果迫不得已須限制基本人權，也要全面衡量兩者之間利益之大小，尋求兩者的最佳平衡點。

3.公民權利救濟的路徑呈現(xiàn)多元化。通觀各國行政訴訟法的立法體例，大都采取概括式，這為特別權力關系之下的相對人尋求司法救濟留有了有法可依的空間。正如德國，先后通過基礎關系理論和管理關系理論、重要性理論將“特別權力關系理論”的適用范圍逐步縮小。就日本國家而言，對部分特別權力關系中的行為加以司法審查，則是通過區(qū)別內、外部行為而提出顯著不利益標準的方式來實現(xiàn)的。而臺灣特別權力關系適用范圍的縮小則是通過行政機關對行政相對人法律利益的影響，形成行政處分的概念得以實現(xiàn)的。

四 “特別權力關系理論”與我國的行政訴權

1.“特別權力關系理論”與內部行政行為?！疤貏e權力關系理論”對中國影響的典型例證是1989年我國《行政訴訟法》的出臺。《行政訴訟法》第12條規(guī)定，行政機關工作人員被該機關做出任免、獎懲等決定，屬于內部行政行為，其不可以提起行政訴訟，人民法院對這類案件不予受理。對于這條規(guī)定的合理性近年來已受諸多學者的批判。

(1)我國公務員權利救濟的現(xiàn)狀。我國《公務員法》規(guī)定公務員對行政處分和非行政處分能夠在接到處分決定之日起30日內申請復核或者申訴，對行政處分不服的可以向行政監(jiān)察機關申訴;針對行政機關對公務員的行政處分行為，則可以向上級行政機關或行政監(jiān)察機關提出控告。申訴控告制度是我國公務員權利保障的重要制度設計。申訴控告制度內容包括復核法律制度、申訴法律制度和控告法律制度。我國公務員申訴控告制度對申訴控告的主體、客體、受理機關、程序等做了比較具體的規(guī)定，但是由于申訴控告制度屬于行政內部監(jiān)督制度，有其固有的缺陷，因此，有必要對申訴控告制度作進一步完善。

(2)完善我國公務員權利救濟的途徑。

第一，針對我國公務員權利受到侵害的救濟途徑可以引入行政復議制度。與司法權相比，行政權的行使具有主動性和效率性等顯著特征，而行政復議正是行政機關行使行政權的范疇之一。所以，當公務員對行政機關進行行政處分不服時，采用行政復議的方式將是一種非?？旖莸慕鉀Q途徑。進言之，通過行政復議來解決公務員與行政機關的糾紛，還能夠讓上級行政機關對下級行政機關的行政行為實行有力的監(jiān)督。［8］所以，將對公務員有重大影響的行政處分或者有關人事處理等決定納入行政復議的受案范疇，這就為公務員維護自身的合法權利和利益探索出了一種準司法救濟方式。

第二，建立公務員權利保障的司法救濟制度。具體而言，對于涉及公務員身份改變或者對公務員基本權利有重大影響的行政行為應當納入行政訴訟的受案范圍。另外，基于對我國公務員權利救濟和政府權力高效運行方面考慮，可以采用一種“窮盡行政救濟原則”，設置公務員在維護自身權益時必須經(jīng)過申訴、控告或者復核之后，才可以提起行政訴訟。

2.“特別權力關系理論”與學校自治探討。學校管理方面的事務是“特別權力關系理論”所涉及的非常重要的領域。學校在管理過程中的許多行為屬于學校內部自治問題，其中有諸多事務的處理需要專業(yè)技術知識來駕馭，實踐證明，司法介入學校對學生的管理并不利于問題的解決。［9］那么在紛繁復雜的學校管理行為中，哪些行為由校內自治，哪些行為由司法介入呢?我認為德國的“重要性理論”最具代表性，它保留了傳統(tǒng)“特別權力關系理論”的合理內核，是后者的演進和發(fā)展。

根據(jù)《中華人民共和國教育法》之規(guī)定，學校規(guī)章管理制度主要包括學校日常管理行為與對學生處分行為的管理。學校日常管理行為主要包括為維護學校的正常教學行為、保證學生的高效學習以及學生在校的日常生活所制定的行為規(guī)范，這些行為規(guī)范當事人無權向法院提起訴訟，因為這些規(guī)定并不違反學生受憲法保護的基本權利。

另外，學校有權對學生的學籍實施管理，對學生進行獎懲等紀律處分行為。學籍管理行為主要包括學生入學應具備的資格，學生因成績不合格而被留級、降級以及其他各種原因而休學、退學、不發(fā)畢業(yè)證書、不授予學位。這其中的留級、降級、休學行為并沒有侵犯學生享受憲法上的基本權利，應該屬于學校自治范疇，司法權不應介入。學校對學生的紀律處分行為主要包括警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍等情形。其中，前四種行為學校并沒有影響學生接受教育的權利，這些行為司法不宜介入，應該由學校進行自治為宜。而對學生入學資格的取消、責令退學、開除學籍的行為客觀上嚴重損害了學生憲法上的受教育權，這時司法應當進行審查。學校頒發(fā)畢業(yè)證書和學位證書的權力屬于教育行政管理職權的范疇，其行為屬于實施教育行政管理的行為，法院亦可對其進行司法審查。

五 結語

德國傳統(tǒng)的“特別權力關系理論”對我國行政法學發(fā)展產生過深刻影響，使之成為權力主體合理解釋其擁有特別權力的有力借口。但是，隨著時代的發(fā)展，社會的進步，基于法治原則的推行以及保障人權的現(xiàn)實需要，“特別權力關系理論”的適用范圍日漸縮小。我們應在透視“特別權力關系理論”的本質，順應法治時代發(fā)展的基礎之上，改進我國目前公務員內部申訴控告制度，適度引入外部司法救濟機制，使我國公務員權利保障制度日臻完善;通過吸收“特別權力關系理論”的合理內核，借鑒德國的“重要性理論”，從而使我國校內治權與司法介入兩者有機結合，相得益彰。

［1］翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國家［M］.臺灣:臺灣大學法學叢書編輯委員會，1990.

［2］［日］室井力.日本現(xiàn)代行政法［M］.吳微，譯.北京:中國政法大學出版社，1995.

［3］蔡志方.行政法三十六講［C］.成都:成都大學法律學研究所法學叢書編輯委員會，1997.

［4］于安.德國行政法［M］.北京:清華大學出版社，1999.

［5］［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.北京:法律出版社，2000.

［6］［日］南博方.日本行政法［M］.楊建順，周作彩，譯.北京:中國人民大學出版社，1988.

［7］劉雪梅.特別權力關系理論與中國行政法［D］.北京:中國政法大學，2008.

［8］劉媛.特別權力關系理論與我國公務員權利保障機制［D］.青島:中國海洋大學，2008.

［9］田召海.高校被訴案中的特別權力關系研究［D］.上海:華東政法大學，2010.