外資并購中反壟斷審查制度研究
——以《反壟斷法》和現(xiàn)行審查制度為視角

何鐵軍,沈 賞,蔣淑波,孫 帆

(1．大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163712； 2.中國金融期貨交易所 上海證劵投資公司，上海 201620)

一、 引言

在經(jīng)濟全球化的國內(nèi)外環(huán)境的影響下，吸引外商直接投資成為我國經(jīng)濟政策的一個重要組成部分。長期以來“綠地建設投資”(即在東道國境內(nèi)設立外資企業(yè))是外商直接投資的最主要方式，但近二十多年來，跨國并購迅速發(fā)展并超過了新建投資，跨國并購已經(jīng)成為世界性潮流。[1]這一趨勢在我國的外商直接投資中同樣明顯，尤其在最近一段時間，沸沸揚揚的外資并購案件的發(fā)生——如凱雷收購徐工、法國SEB并購蘇泊爾、達能并購娃哈哈等——已經(jīng)引起了越來越多的人對外資并購這種投資方式的關注。誠然，外商直接投資在促進我國經(jīng)濟體制改革、發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟方面發(fā)揮著重要的作用。但另一方面，外資并購中的確存在負面效應，尤其在限制競爭方面。為了有效控制外資并購對本國市場的影響，各國通過以反壟斷審查為主的多種方式對外資并購進行規(guī)制。競爭秩序管制乃國際貿(mào)易中的重要方面，相關的法律制度也成為國際貿(mào)易法的重要組成部分。我國外資并購中反壟斷審查制度最早可溯及到1999年對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。2008年出臺的《反壟斷法》對經(jīng)營者集中規(guī)定了反壟斷審查制度，其中也包括對外資并購的審查。如何在新的法律環(huán)境下有效地實施外資并購中反壟斷審查制度以在有效發(fā)揮外資作用的同時抑制其負面影響，成為我們國際貿(mào)易法中必須去考慮的一個重要問題。

二、 外資并購的概念和類型

(一) 外資并購的概念

對外資并購的概念解讀要從“外資”和“并購”兩個層次進行。

外資是一個較為模糊的經(jīng)濟學概念，是通俗的稱謂而不是精確的法律概念。外資一般在三種意義上使用：(1)將外資理解為國外資本、國外貨幣或國外資金；(2)從投資行為上來界定，是外國投資行為的簡稱；(3)從投資主體來界定，從東道國的角度來看，指外國投資者。外資并購中的“外資”是從投資主體來界定的，即上述第三種意義上的使用。鑒于我國的特殊情況，對外資的理解有以下幾點特殊之處：(1)香港、澳門、臺灣投資者的投資被視為外資；(2)外國投資者在我國境內(nèi)的合法收入也屬于外資；(3)境外投資者在境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)尤其是投資性公司的投資也應被視為外資。[2]119

并購是兼并和收購的總稱。兼并有廣義和狹義之分，廣義兼并泛指一切企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易行為，狹義的兼并是指企業(yè)間的吸收合并。收購是指為了獲得其他企業(yè)的控制權(quán)而購買企業(yè)資產(chǎn)或公司股權(quán)的行為，總之，兼并和收購的核心都在于企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。關于兼并和收購的具體含義，在經(jīng)濟學和法學領域都存在著大量不同的解釋以及與此相似的其他概念，在此不予贅述。

綜上所述，外資并購是指境外投資者以并購的方式實質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。六部委聯(lián)合發(fā)布的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》以并購交易的目標為標準，對外資并購進行了界定。該規(guī)定第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(以下稱境內(nèi)公司)股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)(以下稱股權(quán)并購)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)(以下稱資產(chǎn)并購)?！?/p>

(二) 外資并購的種類

從實踐來看，企業(yè)并購的形式是多種多樣的。在理論上根據(jù)不同的標準，可以做出不同的分類。除上述所述按照并購交易的目標劃分為股權(quán)并購和資本并購以外，常用的分類有如下幾種：

(1)根據(jù)并購公司和目標公司同意和合作的態(tài)度，可以把并購分為善意收購和敵意收購；

(2)按照并購方支付對價的方式，可分為現(xiàn)金收購、換股收購和綜合收購；

(3)根據(jù)并購企業(yè)之間的競爭和業(yè)務關系，并購可以劃分為橫向并購、縱向并購和混合并購。

橫向并購是指因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同種服務而處于相互直接競爭地位的企業(yè)之間的兼并。縱向并購是指在業(yè)務上有前后的次序聯(lián)系的公司之間的并購，這些公司處于同一種類產(chǎn)品或服務的前后生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)。混合并購，也成為擴大市場的并購，是指所提供的產(chǎn)品和服務彼此相互獨立并無關聯(lián)的企業(yè)之間的并購。

通常認為，敵意并購和橫向并購這兩種并購類型對市場競爭秩序的影響和破壞程度更大，成為各國法律規(guī)制的重點。

外資并購并不是一類單獨的并購行為，只是由于行為主體具有特殊性而受到格外關注，。因此外資并購行為的種類與企業(yè)并購行為是一致的。

三、我國外資并購中反壟斷審查制度的歷史發(fā)展

市場失靈是政府規(guī)制的基本原因，在并購行為發(fā)生時，市場失靈突出地表現(xiàn)為形成壟斷的可能。此外，外資并購還涉及東道國的整體經(jīng)濟政策的實施，對國家的經(jīng)濟安全產(chǎn)生影響。規(guī)制外資并購的政府行為有其必要性根據(jù)，各國政府規(guī)制的具體行為方式則有所不同。在各種規(guī)制方式中，外資并購的反壟斷審查制度成為最主要的一種。西方發(fā)達國家大多建立了外資并購的強制性預先申報審查制度。我國在積極推進對外開放的過程中，逐漸認識到對外資并購行為進行規(guī)制的重要性。

我國外資并購的反壟斷審查制度最早可溯及到1999年對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。該規(guī)定第二十四條規(guī)定：“公司合并的審批機關為外經(jīng)貿(mào)部的，如果外經(jīng)貿(mào)部認為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成某種特定商品或服務的市場控制地位而妨礙公平競爭，可于接到所述有關文件后，召集有關部門和機構(gòu)，對擬合并的公司進行聽證并對該公司及其相關市場進行調(diào)查。前款所述審批期限可延長到一百八十天?！钡?，該規(guī)定的適用范圍有限，而且關于壟斷審查的條款過于原則，在實踐中操作性不強。實際上《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》中的壟斷審查機制幾乎就沒有啟動過。[2]320

自2003年以來，中國逐步建立起了外資并購的事前申報制度，出臺了一系列部門規(guī)章和指南性文件：

(1)2003年3月7日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，規(guī)定達到一定條件的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)或者“境外并購”須向?qū)ν赓Q(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理總局進行申報，由這兩個部門進行反壟斷審查。2006年8月8日，上述六部委頒布了《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，取代了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。

(2)2006年5月8日，商務部條法司頒布《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查報告的指南》，對于外資并購反壟斷申報的時間、文件和程序等進行了規(guī)定。2007年3月9日，根據(jù)《并購規(guī)定》，商務部條法司發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南》(以下簡稱《申報指南》)，取代了之前的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查報告的指南》，對外資并購反壟斷申報的具體細則做了更為詳細的闡述。

隨著上述立法的實施，2003年以來，商務部和國家工商總局受理的外資并購反壟斷申報已超過300件，而且呈逐年大幅上升的態(tài)勢。

歷經(jīng)十余載，我國的《反壟斷法》終于在2007年8月30日公布，并于2008年1月1日正式實施。盡管對于我國制定反壟斷法的時機是否成熟的爭論一直沒有中斷過，對于《反壟斷法》的內(nèi)容也存在諸多爭議，但是《反壟斷法》的出臺的確是完善我國競爭法律制度的重大舉措。壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中是受反壟斷法律制度規(guī)制的三種最基本的行為樣態(tài)。企業(yè)并購作為經(jīng)營者集中的重要方式自然要受到反壟斷法的規(guī)制?！斗磯艛喾ā反_立了經(jīng)營者集中的反壟斷審查制度，并對外資并購的審查做出了特殊規(guī)定?！斗磯艛喾ā返谌粭l規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?！币簿褪钦f，外資并購要接受雙重審查：反壟斷審查的國家安全審查。國家安全審查更多的是關于政治因素的考量，并不在本文的討論范圍之內(nèi)。

《反壟斷法》的出臺，將一個現(xiàn)實的問題擺在我們面前：《反壟斷法》規(guī)定的審查制度與現(xiàn)行的以《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》為主體的審查制度存在諸多沖突。如何解決這些沖突，繼續(xù)有效地推進外資并購反壟斷審查制度是立法者和執(zhí)法者必須給予關注的問題。

四、《反壟斷法》與現(xiàn)行外資并購中反壟斷審查制度的沖突

《反壟斷法》第四章集中規(guī)定了經(jīng)營者集中的方式、申報標準、審查程序、審查的實體標準及附條件的集中許可等?！蛾P于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五章對外資并購中反壟斷審查的申報標準、審查程序以及審查豁免等進行了規(guī)定。二者之間的不同體現(xiàn)現(xiàn)在對這些事項的不同規(guī)定及增刪上。

(一)《反壟斷法》擴展了外資并購中反壟斷審查制度的適用范圍

《反壟斷法》以控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為考量標準將經(jīng)營者集中界定為以下三類：(1)經(jīng)營者合并；(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。這個規(guī)定顯然比《并購規(guī)定》的股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種方式更為寬泛。在《反壟斷法》實施后，外國投資者實施的通過取得境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的并購行為滿足申報條件的都要進行申報。

(二)《反壟斷法》規(guī)定了審查的實體標準

無論是《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》還是《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》都沒有規(guī)定外資并購中反壟斷審查的實體標準，即在什么情形下，外資并購行為才有可能被認定為會導致壟斷的產(chǎn)生。這種審查標準的缺失是由于我國理論研究和立法及司法經(jīng)驗的匱乏造成的。主管機關在進行審查時具有極大的自由裁量權(quán)，同時也導致了審查行為的主觀性和隨意性?！斗磯艛喾ā返某雠_彌補了審查實體標準上的缺失。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，應當作出禁止集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！斗磯艛喾ā返?7條還列舉了審查經(jīng)營者集中時應當考慮的因素。從上述規(guī)定來看，我國反壟斷審查的實體標準實際上是借鑒了美國的實質(zhì)減少競爭標準。采用實質(zhì)減少競爭標準符合西方發(fā)達國家反壟斷制度的發(fā)展趨勢。此外，反壟斷法還將合并的效率作為考量因素，引入效率豁免規(guī)則，與美國和歐盟合并規(guī)制實體標準的效率化的發(fā)展演變相一致。我國的反壟斷審查的實體標準的訂立充分借鑒了美國及其他國家的先進經(jīng)驗，為了確保審查的實體標準的有效實施是否應同時借鑒美國的高度發(fā)達的經(jīng)濟分析方法，又該如何保證這些經(jīng)濟分析方法的有效運用，是立法者應當考慮的問題。

(三)《反壟斷法》增加規(guī)定了附條件的集中許可制度

附條件的集中許可是指對于可能造成壟斷后果的經(jīng)營者集中行為，審查機關可以附加相應條件，使市場競爭的水平能恢復到合并前的狀態(tài)，并以執(zhí)行該附加條件為前提，批準經(jīng)營者集中行為。美國和歐盟采取資產(chǎn)剝離程序來促進企業(yè)合并，即審查當局以合并方進行資產(chǎn)剝離為條件允許企業(yè)合并。美國最高法院法官Brennan在1961年曾做過這樣的評論：“資產(chǎn)剝離是最重要的反托拉斯救濟方式，它形式簡單、便于管理、結(jié)果確定?！盵3]99臺灣的《公平交易法》也規(guī)定了公平交易委員會得對事業(yè)結(jié)合附加條件或負擔。對企業(yè)合并進行反壟斷審查并不是要全面禁止合并行為的發(fā)生，而僅是對可能造成實質(zhì)減少競爭的合并行為進行規(guī)制。鑒于企業(yè)合并對整合社會資源和提高經(jīng)濟效率的積極作用，通過附條件的集中許可制度促進企業(yè)合并應當成為合并規(guī)制中的一項重要制度。外資合并同樣是一把“雙刃劍”，全面禁止或全面放開都是不可取的，附條件的集中許可制度也應適用于外資并購行為。

(四)《反壟斷法》與《并購規(guī)定》對外資并購中反壟斷審查制度的申報標準和審查程序的規(guī)定不同

1.對合并申報標準的不同規(guī)定

對企業(yè)合并行為進行規(guī)制并不是禁止合并行為的發(fā)生，而是防止因為合并導致的壟斷對市場競爭秩序的破壞。因此，只有具備一定條件，可能造成壟斷結(jié)果的企業(yè)合并行為才應受到反壟斷審查。根據(jù)歐盟《合并條例》，只有“對共同體市場具有重大影響的合并”才需要向歐盟委員未進行申報?！逗喜l例》以合并方的營業(yè)額為基礎規(guī)定了合并申報標準。美國對企業(yè)合并申報的標準有三：(1)合并交易本身必須屬于一項商業(yè)行為；(2)主題規(guī)模達到一定標準；(3)交易規(guī)模達到一定標準。美國、歐盟對外資并購和內(nèi)資并購適用相同的反壟斷審查制度。只有達到申報標準的外資并購才啟動強制性事先申報的反壟斷審查。

《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》區(qū)分外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)和境外并購規(guī)定了不同的申報標準。

《并購規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：

(一) 并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；(二) 1年內(nèi)并購國內(nèi)關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；(三) 并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到20%；(四) 并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。”

《并購規(guī)定》第五十三條規(guī)定的境外并購的申報條件包括：“(一) 境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上；(二) 境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上；(三) 境外并購一方當事人及與其有關聯(lián)關系的企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到20%；(四) 由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯(lián)關系的企業(yè)在中國的市場占有率達到25%；(五) 由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內(nèi)相關行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，《并購規(guī)定》是以主體規(guī)模作為外資并購申報的標準，同時采用了營業(yè)額和市場份額的雙重標準來判斷主體規(guī)模。

《反壟斷法》對經(jīng)營者集中進行反壟斷審查的申報標準并沒有做出明確規(guī)定，只是列舉了不需申報的情形，并且授權(quán)國務院對申報標準進行規(guī)定。這樣，在國務院的申報標準制定出來之前，或者國務院制定的申報標準與《并購規(guī)定》不同的情況下，外資并購中反壟斷審查的申報標準如何確定就是一個問題。

2.對審查程序的不同規(guī)定

(1)《反壟斷法》對審查程序做了進一步細化

根據(jù)《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，商務部和國家工商行政管理總局應審查外資并購是否存在造成境內(nèi)市場過度集中，妨礙境內(nèi)正當競爭、損害境內(nèi)消費者利益的情形，并做出是否同意的決定。關于審查期限，規(guī)定了對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)認的審查應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)完成。這些規(guī)定存在著諸多疏漏之處。

《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的審查程序的規(guī)定較為完善。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，審查程序分為初審階段和進一步調(diào)查(實質(zhì)審查)階段，并根據(jù)不同階段規(guī)定了不同的審查期限，初審階段為30天，實質(zhì)審查階段為90天。同時，還規(guī)定了審查期限延長的適用條件?！斗磯艛喾ā返倪@一規(guī)定是借鑒了歐盟的企業(yè)合并反壟斷審查制度的相關規(guī)定。這樣規(guī)定有利于提高審查的效率，符合合并行為的時效性特征。

(2) 取消了聽證程序

《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十二條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第五十一條所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨礙正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關部門、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。”也就是說，可能對合并方做出消極決定時，聽證會是必經(jīng)程序。在《反壟斷法》中，我們找不到相應的程序保障的規(guī)定。聽證制度是歐盟、美國企業(yè)合并規(guī)制中的一項重要制度。在歐盟正式口頭聽證被視為一項十分重要的對書面審查的補充程序，而在美國聽證制度則是其行政程序法的核心內(nèi)容。[3]163-164聽證制度是自然公正原則的具體內(nèi)涵之一，即受決定影響的人士應有公平聆訊的機會，當中包括知會有關方面其受到的指控，以及給予其回應有關指控的機會，以及全面和公平地考慮其回應。以程序公正保障實體公正已被認為是實現(xiàn)法律的公正目標的最重要的手段。在反壟斷審查中，審查機關和并購方是地位不平等的兩方當事人，更應該對并購方的抗辯權(quán)的行使提供充分的保障，聽證制度無疑是十分重要的一種保障方式?！斗磯艛喾ā啡∠寺犠C會程序的作法值得商榷。

(3)取消了酌定申報情形

《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十一條第二款規(guī)定：“雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內(nèi)企業(yè)、有關職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求，商務部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。”在《并購規(guī)定》并沒有對審查的實體標準作出規(guī)定的情況下，為了充分維護競爭秩序、保護消費者利益，專門規(guī)定了申報標準的酌定情形。在該情形下，即使并購不符合法定的申報條件，投資者也應當按照有關機關的要求予以申報。[2]343酌定申報情形是對法定申報標準的突破，使得外資并購的申報標準產(chǎn)生了不確定性，并購方無法對自己的行為產(chǎn)生合理的預期。從消除申報標準的不確定因素來說，取消酌定申報情形的規(guī)定是可取的。然而，酌定申報情形中規(guī)定的有利益關系的第三人請求申報的權(quán)利也一并被取消了，《反壟斷法》也沒有規(guī)定其他的相關利益主體啟動經(jīng)營者集中反壟斷審查程序的權(quán)利。包括外資并購在內(nèi)的經(jīng)營者集中行為方式多種多樣，產(chǎn)生的影響也是多種多樣的，單靠審查機關的力量，無法洞悉所有的集中行為產(chǎn)生的消極后果。此外，由于缺乏懲罰機制或懲罰機制的落空，并購方往往會怠于履行自行申報的義務。而相關行業(yè)的經(jīng)營者、行業(yè)工會等利益相關人對于并購行為的發(fā)生及其消極影響則有更為深切的感知，賦予他們一定的權(quán)利介入到對集中行為的規(guī)制是十分必要的。美國政府采取了鼓勵利害關系人提起反托拉斯訴訟的做法，與企業(yè)合并按有關的其他利益方和第三人都可以向地方法院提起反托拉斯訴訟，對一般性的反托拉斯案件，一旦訴訟獲得法院的支持，勝訴方就可以獲得三倍于損失的賠償。[4]

(五)《反壟斷法》取消了外資并購中反壟斷審查的豁免制度

并購行為帶來的規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟以及在管理等方面的協(xié)同效用是并購行為的動因，這也解釋了并購行為對經(jīng)濟發(fā)展的有利影響。因此無論是在壟斷法學理論上，還是在各國壟斷法的規(guī)定中，都有壟斷豁免的內(nèi)容?；砻獾囊话闱樾伟ǜ纳聘偁帡l件、促進技術(shù)進步等，各國還根據(jù)各自的國情和經(jīng)濟發(fā)展需要規(guī)定其他的特殊豁免情形。例如臺灣《公平交易法》對結(jié)合豁免的規(guī)定，除了一般的技術(shù)進步等情形外，根據(jù)臺灣的具體情況規(guī)定了針對國外競爭者、經(jīng)濟不景氣期間及中小企業(yè)結(jié)合的豁免?！蛾P于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十四條對審查豁免的情形進行了規(guī)定，具體包括：(1)可以改善市場公平競爭條件的；(2)重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；(3)引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；(4)可以改善環(huán)境的。

在《反壟斷法》中并沒有對審查豁免制度的相關規(guī)定，只是規(guī)定了由一個擁有絕對控制權(quán)的經(jīng)營者主導的集中行為可以不進行申報。再加上《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的申報標準沒有在法律條文中進行明確規(guī)定而是授權(quán)國務院加以規(guī)定，這就難免使人產(chǎn)生這樣的懷疑：《反壟斷法》實施后，對經(jīng)營者集中采取的反壟斷審查是否失之過嚴？

(六)法律沖突的解決方式

上述法律沖突可以通過兩個途徑來解決。第一，以《發(fā)壟斷法》為依據(jù)，對《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》進行修改?！恫①徱?guī)定》是由六部委聯(lián)合發(fā)布的，從法律的形式淵源來看，屬于部門規(guī)章，相對于《反壟斷法》屬于位階較低的規(guī)范性法律文件。根據(jù)“下位法不得與上位法沖突”的原則，必須對《并購規(guī)定》中與《反壟斷法》的規(guī)定不符的地方進行修改。第二，在制定《反壟斷法》實施細則和在國務院規(guī)定申報標準的過程中，借鑒《并購規(guī)定》中的積極因素。雖然說《并購規(guī)定》的效力層級較低，規(guī)定也比較原則，但畢竟有其可資借鑒的積極因素，根據(jù)該規(guī)定進行的外資并購中反壟斷審查也積累了一定的實踐經(jīng)驗。在外資并購反壟斷審查中的有效制度和經(jīng)驗可以推廣到經(jīng)營者集中的反壟斷審查制度中。

五、《反壟斷法》實施后需要考慮的其他問題

(一)統(tǒng)一審查或分別審查

除了不同的法律規(guī)定之間的沖突外，對外資并購和其他經(jīng)營者集中行為進行統(tǒng)一審查還是分別審查，是繼續(xù)推行行之有效的外資并購反壟斷審查制度首先要解決的問題，就西方發(fā)達國家對外資并購審查的立法實踐來看，統(tǒng)一審查制和分別審查制度都有先例。在美、英、德、法，無論是國內(nèi)并購還是跨國并購，都由該國的反壟斷管理當局履行反壟斷管理職責進行審核。而在澳大利亞和加拿大，則對國內(nèi)并購和跨國并購分別制定了兩套不同的法律，并由不同的部門來進行審查。有關國內(nèi)的并購審查由國內(nèi)的反壟斷當局負責，主要適用國內(nèi)的競爭法律；而對跨國并購的審查則由外資管理部門負責，主要適用專門的跨國并購審查法。這兩種立法例都各有其優(yōu)點，統(tǒng)一審查制對企業(yè)并購行為進行統(tǒng)一審查，有利于審查標準的統(tǒng)一和實現(xiàn)內(nèi)外資的平等地位，分別審查制則更多的考慮到了外資并購的特殊性，通過專門的審查制度來執(zhí)行外資政策。

對于我國而言，外資并購反壟斷審查制度究竟應該實行統(tǒng)一制還是分別制，應當從我國的實際情況出發(fā)。首先，從我國的外資立法現(xiàn)狀來看，為了執(zhí)行外資政策，我國的外資立法從無到有到逐步完善，已經(jīng)逐步建立起了以三資企業(yè)法為核心的獨立體系，外資并購的反壟斷審查制度應當是外資立法的有機組成部分。其次，從外資審查制度來看，外資并購反壟斷審查只是外資審查中的一個環(huán)節(jié)，與其他環(huán)節(jié)的有效銜接是整個外資審查制度能發(fā)揮作用的決定因素。外資并購行為的最終結(jié)果是要在我國境內(nèi)設立外資企業(yè)。因此，外資并購涉及的審查主要包括三個方面：商務部對外商投資和設立外資企業(yè)的審批，商務部和國家工商行政管理總局對外資并購的反壟斷審查，國家工商行政管理部門對外資企業(yè)的設立登記。設立登記是在前兩項審查獲得批準的前提下進行的，因此會造成的沖突就是前兩個環(huán)節(jié)的審查。從理論上來說，就有可能出現(xiàn)這樣的矛盾，一項以并購形式進行的外商投資獲得了設立外資企業(yè)的批準，但其并購行為卻未獲批準，反之亦然。反壟斷審查涉及競爭法律制度，外資審查則涉及外資法律制度，這是兩種截然不同的法律制度，他們所要實現(xiàn)的目標也大不相同。在對內(nèi)外資并購進行統(tǒng)一審查的制度下，審批環(huán)節(jié)上的沖突將更加嚴重。這樣看來，對外資并購實行單獨的反壟斷審查制度，在外資立法體系內(nèi)解決相關問題，似乎能夠比較有效地解決外資審批各個環(huán)節(jié)之間的矛盾。最后，在我國，外資并購審查制度已經(jīng)實施了4年，由于《反壟斷法》的遲遲未能出臺，并沒有關于對境內(nèi)企業(yè)并購行為進行反壟斷審查的規(guī)定，這就在事實上形成了內(nèi)外資審查的不統(tǒng)一。在這里我們并不是說這種不統(tǒng)一的狀態(tài)是可取的，而僅是闡述這樣一種事實狀態(tài)。因此，在以《反壟斷法》為依據(jù)對《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》進行相應的修改，消除二者之間的沖突的基礎上，以《并購規(guī)定》為適用的法律，建立一套獨立的外資并購審查制度是可行的。

(二)外資并購的審查機構(gòu)

在實行內(nèi)外資并購分別審查制的前提下，審查機構(gòu)的確定成為外資并購反壟斷審查制度有效實施的另一個重要因素。根據(jù)《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，商務部和國家工商行政管理總局共同行使對外資并購的批準權(quán)。如果繼續(xù)由兩個機構(gòu)對外資并購行為進行審查，必須明確劃分兩個機構(gòu)的權(quán)力行使范圍。如前所述，在對以并購形式的外商投資進行審查的過程中，外資企業(yè)設立審批和外資并購反壟斷審查是產(chǎn)生沖突的兩個環(huán)節(jié)，而設立審批權(quán)是由商務部行使，也就是說兩個環(huán)節(jié)都有商務部的權(quán)力介入。在這種情況下，由商務部獨立行使外資并購的審查和批準權(quán)，通過部門內(nèi)部的協(xié)調(diào)，沖突和矛盾將會有所緩和。

另外，雖然《反壟斷法》彌補了外資并購審查的實體標準的缺失，但對于相關市場劃分的具體標準問題仍然沒有解決。相關市場的認定是確定壟斷是否成立的前提條件，正確地劃分相關市場同樣是影響外資并購反壟斷審查實施的重要因素。

六、結(jié)語

娃哈哈集團董事長宗慶后說:“我認為國家前幾年引進外資，對我們國家經(jīng)濟發(fā)展也起到了一定的促進作用。但是這幾年外資大力收購我們國家的龍頭企業(yè)，并且形成壟斷，這有問題。如果我們所有的企業(yè)被人家壟斷了，對老百姓的生活都會帶來很大的影響?！盵5]宗慶后的這一說法并不是危言聳聽，對外資并購進行規(guī)制是保障國內(nèi)有效的市場競爭秩序、國家經(jīng)濟和社會安全的必要手段。為此，必須充分發(fā)揮外資并購反壟斷審查制度的作用。《反壟斷法》的出臺標志著我國的競爭法律制度的進步，同時也給現(xiàn)行的外資并購反壟斷審查制度帶來了諸多問題。任何一部法律都不是十全十美的，中國的《反壟斷法》也是一樣。協(xié)調(diào)法律規(guī)定與現(xiàn)實需要的關系、解決原有制度與新法之間的沖突才是根本之道。

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