試論公司章程的自治底線

方 芳

（重慶教育學院 通識教育部，重慶 400067）

試論公司章程的自治底線

方 芳

（重慶教育學院 通識教育部，重慶 400067）

公司的設(shè)立經(jīng)自由主義到特許主義、核準主義和嚴格準則主義的變化，公司法的私法性日益彰顯，公司章程被看作股東間的自治契約。然而，公司章程自治不能完全信賴于當事人的自由協(xié)商，亦應(yīng)受公司法強制性規(guī)則的限制，本文從原因分析入手，并結(jié)合具體內(nèi)容，探討公司章程的自治底線。

公司章程；股票期權(quán)；私法自治； 公司法

一、問題的提出

隨著法律由身份到契約的進化，公司的設(shè)立歷經(jīng)由自由主義到特許主義、核準主義、準則主義和嚴格準則主義的變化，歷史上公司法包含的強制性規(guī)范為大量的授權(quán)性規(guī)范取代，公司法的私法性日益彰顯，產(chǎn)生了公司合同理論，該理論認為，公司本身即是由各方當事人——股東、董事、經(jīng)理、債權(quán)人、供應(yīng)商、客戶——達成的契約關(guān)系網(wǎng)，現(xiàn)實經(jīng)濟生活復雜多變，各項公司的制度安排具有高度的彈性，因而只有在合同擬制中才可能得到實現(xiàn)。一些公司制度安排由當事人面對面談判逐一達成 （如有限責任公司的發(fā)起人股東協(xié)商制定章程條款）；一些由一方制定，另一方只能在“接受”與“不接受”之間做出選擇（如投資者在一級市場上買進股票或經(jīng)理接受公司委托）；一些公司的制度安排已經(jīng)確定，有意加入者只有隨行就市以當時的價格加以接受（如投資者在二級市場買入證券），另一些公司的結(jié)構(gòu)由立法或法院進行規(guī)定，而這些規(guī)定是總結(jié)以往成千上萬次真實協(xié)商的結(jié)果中的共同性因素而來 （如股份有限公司中，“董事會”這一組織結(jié)構(gòu)的設(shè)置），公司由此本質(zhì)上是合同性的，［1］公司的產(chǎn)生、運營、解散都是當事人共同自由談判的結(jié)果。

上述理論用于對公司章程性質(zhì)的認識自然延伸出公司章程契約說，認為公司章程是股東之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，就公司的設(shè)立、運行、權(quán)利義務(wù)分配機制等達成的合意。公司法出于節(jié)約談判成本、提供公共產(chǎn)品等效率問題的考慮，提供了一套示范合同文本，當事人亦可基于同樣考慮自由選擇退出公司法規(guī)范而不受其約束。公司章程自治是在私法自治的框架內(nèi)提出的，其奠基于與后者同樣的經(jīng)濟理性人的假設(shè)前提，即“個人是其自身利益的最佳判定者”，每個人都會做出最有利于自己的決定，一經(jīng)自由交易，有限資源即在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的社會福祉也自然達成。［2］

二、公司章程契約說之反思

公司章程契約說引入經(jīng)濟學的方法，旨在通過市場的完整性和有效性來克服政府機制低效高耗的弊端，通過充分尊重股東的個人意志來實現(xiàn)公司之治理成本的降低，該理論有其合理性，并在公司法的實務(wù)界及學術(shù)界引起巨大的反響，但從把公司看作是政府強行法管制的對象過渡到其截然相反面，將其視為公司章程這一契約下的純粹自治產(chǎn)物，其間恐有矯枉過正之嫌，而公司章程自治也不能完全與私法中傳統(tǒng)一次性交易合同的自治等量齊觀。

首先，公司章程的涉他性意味著公司章程不能僅憑股東意志安排，公司章程的效力不僅及于其制定者，而且擴展到當事人以外的第三方。依法制定的公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力，除上述內(nèi)部關(guān)系人外，公司章程對與公司交易的外部關(guān)系人亦頗具影響，尤其是章程中關(guān)于經(jīng)營范圍和公司資本的記載，是決定交易安全與否的重要因素。因此，公司章程是一種典型的涉他性文件，這也是它不同于發(fā)起人協(xié)議、合伙合同之處。涉他性行為總是易于受到法律的管制，而且一般來說，行為的涉他性因素愈強，法律管制程度愈高，特別是公司章程的制定和修改基本上是一個內(nèi)部控制過程，受其效力影響的債權(quán)人等公司外部人無法參與發(fā)表意見，如果對此種關(guān)涉到第三人的契約的形成過程不進行任何監(jiān)督，則該契約的擬定可能根本不會考慮到第三人的利益，從而極可能使其利益受到損害。［3］

其次，信息不對稱和內(nèi)部人控制問題使公司章程能在多大程度上體現(xiàn)股東意志自由令人懷疑。合同自由有利于合同當事人和社會的福利是以經(jīng)濟理性人為前提的，契約當事人必須具備足夠的訂約能力和訂約自由才能保證私法自治的良性結(jié)果，但在以股份公司為代表的現(xiàn)代公司中，公司的規(guī)模巨大、股份分散，在公司的實際運營中，公司內(nèi)部人員掌握了大量的信息，而不直接參與公司經(jīng)營管理的股東所掌握的信息卻十分有限。由于信息的成本高昂和持股量細小，小股東通常對市場表現(xiàn)出理性的淡漠，他們本可搭乘有足夠激勵收集信息的大股東的便車，但后者收集信息并把信息變?yōu)橛杏玫男袆拥某杀敬笥陬A(yù)期收益，其最終也采取一種被動的策略，而在公司實踐中，誰掌握的信息準確和廣泛，誰就能控制公司。故公司的控制權(quán)旁落于董事、經(jīng)理之手，產(chǎn)生內(nèi)部人控制問題。由于人類的有限理性、變化的不可預(yù)測，所有人和發(fā)起人在公司初次發(fā)起時制定的公司章程不可能就將來的事情作充分的安排，即契約總具有不完備的特征，因此在公司存續(xù)期間，章程的修改在所難免，這時，管理層可能為了自身利益利用手中廣泛的權(quán)力和運用各種議事策略，背離公司和股東的初衷，脅迫或誘使股東通過不利于自己的提案，所以股東對章程修改方案的投票權(quán)是在信息不對稱和意志自由受限制的前提下行使的，需要強行法界定公司章程的自治范圍，以修正公司實踐中有名無實的契約自由，避免損害廣大股東尤其是中小股東的利益。

再次，市場調(diào)節(jié)和激勵機制不足，不一定能使反映在公司章程中的治理結(jié)構(gòu)得到有效估價，由股東“按值論價”的訂約公平性呈現(xiàn)瑕疵。公司收購市場雖然能從外部給管理層盡心盡力為股東和公司利益工作以巨大的壓力，但其不是整合股東與管理層效用差異的靈丹妙藥。實踐中經(jīng)營良好盈利可觀的公司往往成為收購目標，而股票期權(quán)等激勵機制雖可在一定程度上密切了管理層和公司的利益關(guān)系，但經(jīng)理參股數(shù)量有限，一旦其獨享的得利于自己行為的收益大于可與其他股東分享的股價損失，內(nèi)部持股的約束功能便失靈了。股票價格受整個股市行情宏觀風險影響，其上下波動易受不良居心的投資者違法操縱，并不一定真正反映公司的經(jīng)營績效。又如“公平定價理論”認為，假定市場是有效的，有關(guān)公司所有普通規(guī)則的信息都是自動反映在該公司股價中，如果公司采取了一種犧牲股東利益而明顯偏向管理層的治理規(guī)則，那么該公司股價自然會下跌，所謂“一分錢一分貨”，此時買進股票的投資者并沒有受到剝削，此種理論對于面臨公開發(fā)行，要在未來接受市場定價的公司及其股東尚有一定的解釋力，但對于已買入股票的投資者來說，由于支付買價在先，修正規(guī)則在后，如果沒有強行法作為保障，投資者只有或者不聲不響地呑下苦果，或者在二級市場上忍痛把已經(jīng)跌價的股票賣出——無論如何，損失只能由自己來承擔，這樣的結(jié)果顯然是不公平的。［4］

另外，如果把公司章程定性為純粹契約，則股東權(quán)益受到侵害時，只能提起違約之訴，而公司章程約定的股東權(quán)利未必合理，即使最初發(fā)起人訂立了合理的章程契約，也難免以后公司經(jīng)營過程中，內(nèi)部控制人利用優(yōu)勢地位間接支配股東會通過謀求自利的章程修改案。允許公司法強行規(guī)則介入公司章程自治，則當股東權(quán)益無法通過契約之訴救濟時，他們可以轉(zhuǎn)而依靠違反強行法的侵權(quán)之訴。

最后，即使是私法自治傳統(tǒng)領(lǐng)域的一次性交易合同的自由亦受諸如顯失公平無效條款、格式合同條款規(guī)則等強行法干預(yù)，更何況公司章程這一牽涉利益主體眾多、內(nèi)容繁雜并持續(xù)運行的組織型契約，其更難逃“絕對的合同自由受限制”這一本世紀以來合同法發(fā)展的重要趨勢。

因此，公司章程的制定與變更雖然是公司全體股東協(xié)商一致的產(chǎn)物，在一定程度上體現(xiàn)了當事人的意思自治，但由于公司章程的涉他性、內(nèi)部人控制、市場調(diào)節(jié)和激勵機制不足等因素的介入，公司章程的自治只能是有限的自治，它勢必受到公司法強制性規(guī)范的限制。公司自治不應(yīng)該是公司自由、任意程度的管理自我，而應(yīng)是在國家法律規(guī)范下的自我調(diào)節(jié)。公司章程應(yīng)該既能夠為公司當事人主張權(quán)益提供依據(jù)，又可以為國家權(quán)力的適當介入尋求契合點。［5］

三、公司章程的自治內(nèi)容

隨著近年來各個上市公司紛紛提出修改公司章程，章程內(nèi)容由過去千篇一律、毫無個性走向多元化，其在公司法人治理中發(fā)揮著日益重大的作用，表明上市公司已開始自覺地規(guī)范自身行為，同時這樣一個問題亟待解答：公司章程究竟能在多大程度上實現(xiàn)自治？或者說，公司章程的哪些內(nèi)容應(yīng)該受到公司法的制約？

實際上，公司章程的自治與公司法的強制，是兩個相互聯(lián)系、此消彼長的問題。公司法到底是任意法為主還是強行法為主，這直接決定了公司章程制定過程中享有多大的自治空間。當公司法強調(diào)公司作為具有獨立人格的主體享有意思自治和行為自由時，公司法的私法性或者任意性就比較突出；當公司法要求公司行為必須因他人利益和社會利益而受到干預(yù)和限制時，公司法的公法性或者強制性獲得張揚。有學者把公司法規(guī)則分為三類：賦權(quán)型規(guī)則，即可以選擇適用的規(guī)范；補充型或任意型規(guī)則，即可以排除適用的規(guī)范；強制型規(guī)則，即不能排除也不能更改的規(guī)范。其中，前兩項屬于作意法，后一項屬于強制法。公司章程的記載事項也相應(yīng)分為任意記載事項、相對必要記載事項和絕對必要記載事項，前兩項屬于自決記載事項，后一項屬于強制記載事項?？梢姡菊鲁痰淖灾沃荒苁窃诜煽蚣軆?nèi)的自治，以不違反公司法的強制型規(guī)則為底線。然而，公司法的強制性規(guī)定并無明顯形式上的標志，“應(yīng)當”、“必須”、“不得”等用語也非絕對的判斷標準，這使得公司章程的自治界限有待進一步明確。

從公司章程的主要內(nèi)容看，無論大陸法系國家公司章程單一式表現(xiàn)，還是英美法系國家公司章程由章程大綱和章程細則組成的兩分法表現(xiàn)，公司章程條款被用于強制規(guī)范的公司事務(wù)，基本上涉及的是公司的對外關(guān)系，涉及公司與第三人之間的關(guān)系，與公共利益密切相關(guān)。主要有：1.公司名稱條款：公司名稱可以自由選擇，但必須遵守公司法的強行性規(guī)定。2.公司住址條款：將公司住址列入絕對必要記載事項，是因為公司是法律實體而非物質(zhì)實體。3.公司目的條款：公司目的條款的確定，既限制了公司營業(yè)行為范圍，不允許隨意超范圍經(jīng)營，又有利于交易相對人評估交易風險。4.公司資本條款：如公司可發(fā)行的資本總額或者股本總額、股份數(shù)量、每股金額、股份種類等。還應(yīng)包含發(fā)起人認購數(shù)量和出資額情況的記載。5.公司責任條款：即公司股東的責任、公司是否負有擔保等。6.公司公告條款：包括公告方式、公告載體等。

相比而言，公司章程條款可以自由選擇的公司事務(wù)，基本上涉及的是公司的內(nèi)部關(guān)系和日常運作，與公眾無關(guān)。如公司內(nèi)部機關(guān)的權(quán)力配置、決策權(quán)的行使、責任的限制、利潤分配等，在英美法系國家公司章程兩分法形式中屬于章程細則的內(nèi)容。因此章程細則被視為公司與股東、董事或者其他高級管理人員之間的一種協(xié)議。通常章程細則無須登記，在制定程序和修改程序上要求并不嚴格，以自治約定為主。但是章程細則并非完全不受強行性法律規(guī)范的制約。比如，美國《示范公司法》規(guī)定：第一，公司修改章程細則不得違反公司法的規(guī)定和理念，如免除董事過失責任或者在約定之外增進董事責任的條款無效；第二，章程細則的條款與章程大綱抵觸，該條款無效；第三，章程細則的任何修改與法院的命令沖突無效；第四，如果章程細則的修改涉及對某一類成員權(quán)利的修改或者廢除，都必須遵守公司法關(guān)于變更此類權(quán)利的規(guī)定，并通過特別決議之；第五，公司修改章程細則，還必須在總體上遵守真正為了公司利益的原則。［6］

例如，公司法規(guī)定的稅后利潤分配及其比例能否為公司章程所修改？目前，中國眾多的上市公司中，年終不進行紅利分配的公司越來越多，除去一些公司業(yè)績下滑，確實沒有分紅能力外，大量的公司從業(yè)績分析來看，明明具備分紅能力卻仍然采取了不分配方案。［7］但是，這種方案即使通過修改公司章程確立，也應(yīng)受到強行法的制約。因為公司法規(guī)定的資本收益權(quán)是股東權(quán)益之自益權(quán)的最基本內(nèi)容，屬于強行法規(guī)范，分配公司稅后利潤又是這一基本權(quán)利的最大體現(xiàn)，因此，在是否分配稅后利潤這一點上，公司章程并無自治余地。實踐中，不分配股利的決議多半由控股股東為了一己之私操縱股東大會做出，其不愿將所有利潤與中小股東共享，而是以年薪或獎金的方式發(fā)放給自己派出的高級管理人員，或者干脆通過關(guān)聯(lián)交易使大量利潤落入自身手中，如果允許這種章程修改內(nèi)容有效，無疑會嚴重損害廣大中小股東的利益，動搖公司為其所有者得利這一終極價值理念。

另外，新近出現(xiàn)的公司承包現(xiàn)象，即由股東會決議將公司發(fā)包給一個股東經(jīng)營，并由公司與承包股東簽訂承包合同，不論公司盈虧，承包股東都要向公司繳納規(guī)定承包金。公司經(jīng)營利潤歸承包股東享有，經(jīng)營期滿后，承包人需保持公司股權(quán)價值不變或增值，若出現(xiàn)虧損則由承包股東彌補。［8］這改變了公司法關(guān)于稅后利潤分配比例之規(guī)定，而法定主義分配方式具有維系股份平等原則的價值，股份平等又是公司法中的帝王條款和基本原理，這一原則在公司法中屬于強制性規(guī)范，約定的股份分配比例不得違背股份比例性平等這一維護股份公司資本團體性的本質(zhì)性規(guī)則。同時，股東按出資比例在公司中享有權(quán)利，承擔有限責任，也是維護公司形態(tài)法定主義的必然要求，所以除非公司法有例外規(guī)定，任何違背這一規(guī)則的公司章程條款均屬無效。

四、小結(jié)

公司章程在很大程度上是股東間的自治契約，但出于種種原因，公司章程的自治不能完全依賴當事人的合同自由，亦應(yīng)受到公司法制約。制約的程度會因公司的規(guī)模大小、涉及公司事務(wù)的性質(zhì)而異，但自治始終是公司章程的本質(zhì)屬性，僅當章程內(nèi)容違背負載公司法乃至整個司法價值的強行法規(guī)則，即超過其自治底線時才被認定為無效，否則宜尊重當事人的自由選擇，給公司章程在完善公司法人治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮作用留下廣袤的空間。

［1］［4］ 湯欣.論公司法與合同自由［A］.梁慧星主編.民商法論叢（16）.北京：法律出版社，2001.273.310.

［2］［3］ 蔣大興.公司法的展開與評判［M］.北京：法律出版社，2001.289.285-286.

［5］ 沈貴明.公司法學［M］.北京：法律出版社，2003.

［6］朱慈蘊.公司章程兩分法論——公司章程自治與他治理念的融合［J］.當代法學，2006，（5）.9-16.

［7］王保樹、楊繼.論股份公司控股股東的義務(wù)和責任［J］.法學，2002，（2）.

［8］蔣大興.公司法的展開與評判［M］.北京：法律出版社，2001.320.

［責任編輯 于 湘］

On the bottom line for the self-governing of a company’s regulations

FANG Fang
（General Knowledge Department， Chongqing Education College， Chongqing400067， China）

The establishment of a company has experienced the change from liberalism to special permission， authorization and strict standardization.The privacy of Company Law is becoming conspicuous and a company＇regulations are regarded as the selfgoverning deeds between shareholders.However， the self-governing of a company’s regulations can not only rely on the free negotiation of parties completely， but also be restricted by the coercive regulations of Company Law.Starting with the analysis of the causes and combining the concrete contents， this paper explores the bottom line for the self-governing of a company’s regulations.

company’s regulation； stock option； self-governing of private law； Company Law

DF411.91

A

1008-6390（2011）01-0042-03

2010-03-17

方芳（1979-），女，重慶市人，碩士，重慶教育學院通識教育部，講師。