魚和網(wǎng)的博弈
——我國網(wǎng)絡(luò)立法的困境與突破

安仲森

(徐州師范大學倫理學與德育研究中心,江蘇徐州221116)

魚和網(wǎng)的博弈
——我國網(wǎng)絡(luò)立法的困境與突破

安仲森

(徐州師范大學倫理學與德育研究中心,江蘇徐州221116)

如果把網(wǎng)絡(luò)立法比作“魚”,把諸多因網(wǎng)絡(luò)帶來的安全問題比作“網(wǎng)”,那么魚與網(wǎng)的博弈是現(xiàn)實存在的,“魚活網(wǎng)破”是我們期待的必然選項。“破網(wǎng)”的難點在于法律的滯后與缺陷、地域的局限、技術(shù)的障礙和界定的困難,這需要我們加快網(wǎng)絡(luò)立法的進程,促進網(wǎng)絡(luò)虛擬向現(xiàn)實立法的過渡,采取兩條腿走路的辦法,不斷凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

網(wǎng)絡(luò);立法;困境;對策;道德

一、引語

隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展,病毒、黑客攻擊、侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)安全問題沖擊著人們的生活;“網(wǎng)絡(luò)水軍”的異軍突起誤導民意,顛覆公德的良序;網(wǎng)絡(luò)犯罪的智能、專業(yè)、隱蔽、多樣刺痛著人們的道德良知,挑戰(zhàn)著社會的和諧與穩(wěn)定……面對這些因網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而帶來的負面效應,通過網(wǎng)絡(luò)立法的形式,遏制形形色色的網(wǎng)絡(luò)安全問題,同時不斷提高網(wǎng)民的道德和法律素質(zhì)水平,這種的辦法無疑是當下良策。

對于網(wǎng)絡(luò)是否該立法,怎樣立法之所以在學界和法律界存在著爭議,其根本原因是在技術(shù)、確定管轄、定罪、量刑以及法律自身建設(shè)等方面還存在著一些困難。麻省理工學院教授尼古拉斯·尼葛洛龐帝(Nicholas Negroponte)在著名的《數(shù)字化生存》(Being Digital)一書中把現(xiàn)實社會的既有法律比作是網(wǎng)絡(luò)社會中“垂死的魚”,[1](P32)這道出了法律面對網(wǎng)絡(luò)的窘境。在我國,突破這一窘境,加強并完善網(wǎng)絡(luò)立法勢在必行。

如果把立法比作“魚”,把諸多因網(wǎng)絡(luò)帶來的安全問題比作“網(wǎng)”,那么魚與網(wǎng)的博弈在現(xiàn)實生活中是必然存在的。一是魚死。面對網(wǎng)絡(luò)安全問題,法律一籌莫展,網(wǎng)絡(luò)安全問題肆意泛濫;二是網(wǎng)破魚活,立法走出一片新天地,網(wǎng)絡(luò)安全問題得到有效遏制。魚死同時網(wǎng)破的選項并不存在。拋棄法律,僅僅依靠德治的手段在目前情況下似乎還有很多困難。顯然,“魚活網(wǎng)破”是我們期待的。但是,要達到這樣的目標,需要我們仔細分析“魚”的生存環(huán)境以及“破網(wǎng)”的難點并在此基礎(chǔ)上找到合理的路徑和方法。

二、“魚”的“生存”環(huán)境及“破網(wǎng)”難點

(一)法律的滯后性

法律具有穩(wěn)定、權(quán)威的特點,制定的法律一旦公布,就必須以國家的強制力來保證實施,更不能朝令夕改。法律是人與人之間關(guān)系的規(guī)范,維護正義是其存在的基礎(chǔ)。只有當問題顯現(xiàn)足夠,需要法律來維護公平正義并在廣泛調(diào)研論證的基礎(chǔ)上才可以立法。法律的修訂也要根據(jù)發(fā)展的形勢予以調(diào)整。因此,任何法律的建立和完善都是一個過程,這導致了法律的滯后效應。況且,網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的速度太快,網(wǎng)絡(luò)所反映的問題層出不窮,在短時間內(nèi)法律的建立遠遠跟不上網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的速度,在復雜的新型網(wǎng)絡(luò)問題面前,法律往往顯得蒼白無力。

(二)法律的地域局限性

網(wǎng)絡(luò)是一個開放的、邊界較為模糊的系統(tǒng)。某種意義上,任何人都可以在互聯(lián)網(wǎng)上“暢游”世界,沒有國家和地域的界限。但是,法律是在一定時間和空間里對特定的人群或事件具有約束力,超出了對象范圍就失去了效力。因此,在網(wǎng)絡(luò)空間里,法律就遇到了難題。目前,國際上尚沒有通行的國際法規(guī),網(wǎng)絡(luò)管理更沒有統(tǒng)一的規(guī)范或標準,各個國家因民族傳統(tǒng)、風俗習慣、政治經(jīng)濟發(fā)展狀況、公民素質(zhì)水平等種種差異,制定的法律也當然具有本國特色。這樣一來,對于同一行為的界定在不同國家就可能出現(xiàn)截然不同的結(jié)論。一些不法分子,利用這樣的法律困境,穿梭于各國法律的空隙,逃避制裁。比如,對于黃色信息的難以控制問題,其中一個原因就是不法分子在國外設(shè)置或租用服務器傳播黃色信息。

(三)法律的技術(shù)障礙

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及應用,網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)增加,網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為了一種新的犯罪工具和犯罪場所。網(wǎng)絡(luò)犯罪問題已經(jīng)引起了人們的廣泛關(guān)注。何謂網(wǎng)絡(luò)犯罪,盡管刑法學界頗有爭議,但是有一點可以肯定,網(wǎng)絡(luò)犯罪是違反國家有關(guān)規(guī)定,直接危害網(wǎng)絡(luò)安全及秩序,給個人或集體帶來危害的行為。網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)社會的一大公害。顯然,打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的必須依法進行,但是法律在網(wǎng)絡(luò)犯罪面前有時顯得力不從心。利用現(xiàn)有法律量罪定刑需要證據(jù),但是網(wǎng)絡(luò)的虛擬化、隱蔽性和智能化,直接加大了取證的難度。網(wǎng)絡(luò)犯罪有時是有組織、跨國際的,這也增加了取證的難度,同時引發(fā)國際及區(qū)域合作問題。另外,網(wǎng)民中有相當一部分不具備民事行為能力,一旦犯罪,由于刑事責任年齡的限制而得不到刑罰的制裁。

(四)法律界定的困難

網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的問題,還存在著界定上的困難。比如,對于法律主體的確定問題。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬化特征屏蔽了網(wǎng)民的真實身份,有時造成起訴的主體無法確立。再如,對于犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)盜取游戲賬號、QQ賬號等虛擬財產(chǎn),給他人帶來損失的行為,虛擬財產(chǎn)如何界定,是否是刑法里保護的受保護的財產(chǎn)?倘若承認是刑法里受保護的財產(chǎn)之一,那么其價值如何評估?又如何來根據(jù)其價值來量刑處罰?此外,假如一個人利用了網(wǎng)絡(luò)上的黑客軟件,竊取了他人有價值的重要信息,那么,提供黑客軟件的網(wǎng)站是否也應該承擔相關(guān)的刑事責任?還如,某人利用網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)吧里傳播非法信息,除了對個人進行處罰外,網(wǎng)吧經(jīng)營者和有關(guān)管理部門的責任是否也應該去追究?

(五)已有網(wǎng)絡(luò)立法的缺陷

我國自1994年以來,陸續(xù)頒布實施了一系列有關(guān)計算機和網(wǎng)絡(luò)的法律、規(guī)章或條例,內(nèi)容也基本涵蓋了網(wǎng)絡(luò)管理、信息安全等諸多方面,經(jīng)過十余年的探索和努力,我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)體系已基本建立。但是,客觀地說,由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度和新問題的層出不窮,我國的網(wǎng)絡(luò)立法還有不成熟、不完善的方面。

比如,現(xiàn)有刑法中對計算機犯罪的主體僅僅設(shè)定為自然人,法人沒有被納入。刑法中對計算機犯罪的處罰缺少罰金、資格等的處罰。訴訟法中缺少了對電子證據(jù)的規(guī)定。我國現(xiàn)行法規(guī)中對保護隱私的內(nèi)容只有寥寥數(shù)語。但在當前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,泄露他人隱私、揭露他人丑聞、污言穢語侮辱他人成為“家常菜”?！捌G照門”、“沐浴門”、“教室門”等在網(wǎng)絡(luò)上瘋傳,對個人、家庭乃至社會都產(chǎn)生了惡劣影響。全國人大代表高明芹表示:“網(wǎng)絡(luò)水軍”總以正義為名行侵權(quán)之實,不僅讓個人名譽權(quán)、隱私權(quán)受到損害,也傷害了公共利益,必須通過立法對名譽權(quán)、隱私權(quán)予以保護。全國政協(xié)十一屆四次全會發(fā)言人趙啟正在回答記者提問時也表示要完善立法打擊“網(wǎng)絡(luò)水軍”。[2]

三、“魚”的“破網(wǎng)”之策

(一)加快網(wǎng)絡(luò)立法的進程,填補法律空白

把網(wǎng)絡(luò)立法作為我國法制建設(shè)的重要內(nèi)容列入國家立法規(guī)劃,盡早制定出臺一部涉及范圍廣,普遍適用,且條文具體、清晰,便于執(zhí)行的網(wǎng)絡(luò)基本法。同時,在制定或修訂其它法律時,如涉及到網(wǎng)絡(luò)信息安全問題,也應把相關(guān)內(nèi)容納入其中,并與基本法保持一致。通過立法加強對域名、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)信息等網(wǎng)絡(luò)資源的管理,建立使用人與網(wǎng)絡(luò)服務之間的契約關(guān)系,建立網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、隱私權(quán)、商標權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和專利權(quán)、生命權(quán)的立法保護。

中國人民大學法學院教授楊立新建議網(wǎng)絡(luò)立法應從網(wǎng)絡(luò)公法、網(wǎng)絡(luò)私法和網(wǎng)絡(luò)利用三個方面進行。公法是對網(wǎng)絡(luò)管理的行政法內(nèi)容以及對網(wǎng)絡(luò)糾紛、網(wǎng)絡(luò)犯罪裁決的訴訟法。私法則對網(wǎng)絡(luò)主體及其權(quán)利關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)違法行為民事責任最出規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)利用立法主要涵蓋人們利用網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的諸多問題的解決辦法,其中包含了一部分公法和私法的內(nèi)容。[3](P63)應該說,這些內(nèi)容涵蓋了網(wǎng)絡(luò)立法的主要方面,值得借鑒。

(二)加強國際協(xié)調(diào),促進網(wǎng)絡(luò)立法的適應性

針對網(wǎng)絡(luò)安全問題的全球化,在網(wǎng)絡(luò)上國與國、地區(qū)與地區(qū)之間沖突不斷的情況下,需要我們加強國際協(xié)調(diào)。目前,在全球范圍內(nèi),一些國際性的網(wǎng)絡(luò)管理組織也應運而生。如總部設(shè)在美國雷斯頓市的ISOC、I-CANN等。我們應加強與這些網(wǎng)絡(luò)國際性組織的聯(lián)系,解決在網(wǎng)絡(luò)協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)規(guī)范制定和網(wǎng)絡(luò)糾紛等問題。認真研究國際網(wǎng)絡(luò)立法和管理的動向,積極借鑒國外成功的經(jīng)驗,以“為我所用”。從我國或一個地區(qū)內(nèi)部來說,政府相關(guān)部門、網(wǎng)絡(luò)運營商、網(wǎng)吧等有關(guān)單位或個人應配合網(wǎng)絡(luò)立法,加強制度性建設(shè),促進網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范化管理。

(三)促進網(wǎng)絡(luò)虛擬向現(xiàn)實立法的過渡

網(wǎng)絡(luò)的虛擬性及網(wǎng)絡(luò)安全問題的特征給網(wǎng)絡(luò)立法帶來了困難,也帶來了諸如舉證、違法責任追究、違法事由認定等難題。但是,網(wǎng)絡(luò)的虛擬性事相對的,網(wǎng)絡(luò)從嚴格意義上來說是工具和是場所,而犯罪的主體是人(自然人或法人),網(wǎng)絡(luò)的存在依附于硬件,包括傳輸材料和服務器。網(wǎng)絡(luò)立法中的困難在現(xiàn)實生活中也存在。因此,當務之急是從根本上把網(wǎng)絡(luò)的虛擬向現(xiàn)實立法過渡,把網(wǎng)絡(luò)立法現(xiàn)實化。比如,把虛擬財產(chǎn)納入刑法的財產(chǎn)范疇,并根據(jù)虛擬財產(chǎn)的等級及在現(xiàn)實社會中的影響力對其價值進行合理認定?？茖W界定責任方,并寫入法律條文。

加強對個人身份信息的認定和管理,把虛擬身份現(xiàn)實化,為責任追究和證據(jù)確認提供技術(shù)支撐。開發(fā)并利用網(wǎng)絡(luò)保護技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù),強化網(wǎng)絡(luò)安全,打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

(四)法治與德治并舉

對于網(wǎng)絡(luò)社會的治理,同樣應采取法治與德治并舉的辦法,在加強網(wǎng)絡(luò)立法,打擊違法活動,維護網(wǎng)絡(luò)安全和秩序的同時,更主要的途徑是提高整個社會網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)道德素質(zhì),這是主動凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,消除網(wǎng)絡(luò)安全問題的根本。

其一,我們要培育正確的網(wǎng)絡(luò)價值觀。這就要求網(wǎng)民正確處理虛擬與現(xiàn)實的關(guān)系,正確認識網(wǎng)絡(luò)的功能與價值,充分利用好網(wǎng)絡(luò),趨利避害。選擇和利用健康有益的網(wǎng)絡(luò)信息為自己所用。其二,保持心理健康和人格健全。網(wǎng)絡(luò)既為人們宣泄情感提供了場所,也容易導致抑郁、心理障礙、安全焦慮、人格障礙等心理問題,因此,保持健康的心理和健全的人格是凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的基礎(chǔ)。其三,倡導網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)保意識。信息是資源、網(wǎng)絡(luò)是工具,而人是主體,培養(yǎng)良好的網(wǎng)絡(luò)媒體素養(yǎng)是信息社會對人們的基本要求,也是消除信息污染的根本途徑。其四,加大網(wǎng)絡(luò)道德宣傳力度。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的傳播特性,發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)宣傳的優(yōu)勢,豐富網(wǎng)絡(luò)文化,用主流的價值觀念引導社會輿論,構(gòu)建和諧的輿論引導模式,提高網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)的水平。

[1]〔美〕尼葛洛龐帝.數(shù)字化生存[M].胡泳等,譯.?？?海南出版社,1997.

[2]新華網(wǎng).代表委員呼吁盡快立法治理網(wǎng)絡(luò)水軍[EB/OL].Http://news.xinhuanet.com.2011-03-02.

[3]楊立新.網(wǎng)絡(luò)立法的現(xiàn)狀與思考[J].信息安全與通信保密,2001,(6).

安仲森(1975-),男,倫理學碩士,徐州師范大學倫理學與德育研究中心講師,主要從事網(wǎng)絡(luò)倫理、教育管理研究。