網(wǎng)絡(luò)犯罪與治理探析

文 中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會張玉芳

互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用和發(fā)展,引起了人們生產(chǎn)方式、生活方式、生存狀態(tài)和思想觀念的巨大變化,極大地推動了人類社會的發(fā)展和人類文明的進步，把人類帶入了嶄新的世界——網(wǎng)絡(luò)社會。截至2011年6月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達到4.85億，微博用戶數(shù)量的增幅高達208.9%，從2010年底的6311萬爆發(fā)增長到1.95億，成為用戶增長最快的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用模式。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心統(tǒng)計，數(shù)據(jù)顯示2010年中國網(wǎng)絡(luò)購物市場交易規(guī)模達5231億元，同比增長109.2%，相當于社會消費品零售總額的3.4%。不論從網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用還是網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)濟規(guī)模來看，人們的工作和生活越來越離不開網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)的社會功能越來越豐富、越來越強大。

互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)廣泛應(yīng)用，極大地方便了人們的工作和生活，同時，也出現(xiàn)了一些新情況、新問題，帶來了一些負面影響，危及網(wǎng)絡(luò)安全。如何治理網(wǎng)絡(luò)犯罪，如何立法已經(jīng)成為亟待解決的社會問題。

什么是網(wǎng)絡(luò)犯罪？

網(wǎng)絡(luò)社會的形成對于人類社會文明既有促進的正面作用，又有危害的負面影響。危害日益嚴重的各種網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn),在一定程度上對網(wǎng)絡(luò)社會秩序和發(fā)展的正常進程造成沖擊,成為不和諧因素,并逐漸成為一個社會問題而引起了各界的關(guān)注。

網(wǎng)絡(luò)犯罪是指所有涉及互聯(lián)網(wǎng)的計算機犯罪。計算機犯罪通常是指所有涉及計算機的犯罪。歐洲經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的專家認為：在自動數(shù)據(jù)處理過程中,任何非法的、違反職業(yè)道德的、未經(jīng)批準的行為都是計算機犯罪。日本學者板倉宏認為：計算機犯罪是指與計算機相關(guān)聯(lián)的一切反社會行為。日本刑法學者高石義認為：計算機犯罪就是把有關(guān)計算機知識作為不可缺少要素的不正當行為。

美國司法部將計算機犯罪行為分為三種情況：計算機濫用,指任何與計算機技術(shù)相關(guān)的事件，在事件中受害者遭受了或者可能遭受到損失,而犯罪者有意獲得或者可能已獲得利益；計算機犯罪,指任何利用計算機技術(shù)知識作為基本手段的行為；數(shù)據(jù)泄露,指未許可從計算機系統(tǒng)暗中轉(zhuǎn)移或者取得數(shù)據(jù)拷貝,此處是指故意的心理狀態(tài),不包括過失。

我國刑法學界有學者認為,計算機犯罪是指與計算機相關(guān)的危害社會并應(yīng)當處以刑罰的行為。德國學者Sieber認為，計算機犯罪是指所有與電子資料有關(guān)之故意而違法之財產(chǎn)破壞行為。我國刑法第285條、第286條規(guī)定了計算機犯罪，即犯罪行為只能通過計算機非法操作來實施，而行為所指向的對象則是計算機信息系統(tǒng)（包括信息系統(tǒng)的內(nèi)存數(shù)據(jù)和程序）的安全。第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！?/p>

世界上第一例有案可查的涉計算機犯罪案例于1958年發(fā)生于美國的硅谷，到了20世紀70年代中期，全世界的計算機犯罪開始大幅度增長，并且勢頭猛烈，呈直線上升趨勢。就全世界范圍內(nèi)來言，每年以10%～15% 的速率增長。

在歐美一些國家里，計算機犯罪已經(jīng)成為一個十分突出的社會問題，美國迄今因計算機犯罪所造成的損失在千億美元以上，年損失在幾十億至上百億美元。聯(lián)邦德國、英國的年損失也是幾十億美元。亞洲國家和地區(qū)在計算機的使用和普及上普遍低于西方國家，但是計算機犯罪問題也日益嚴重，在發(fā)達國家或地區(qū)，如新加坡、日本、中國香港等最為突出。中國于1986年發(fā)現(xiàn)第一例計算機犯罪案件。我們從分析網(wǎng)絡(luò)犯罪的成因入手，考察其犯罪特征，研究其治理對策。

網(wǎng)絡(luò)犯罪是與網(wǎng)絡(luò)社會所伴隨的一種智能犯罪。其成因是多方面的，主要有以下幾個方面。其一，某些掌握網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不法分子試圖從中撈取利益或顯示個人才能，這是主觀成因；其二，計算機信息系統(tǒng)和通信網(wǎng)絡(luò)的脆弱性是誘發(fā)網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀成因，軟硬件的開放性，缺乏完善的安全措施給了犯罪分子可乘之機；其三，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的復雜性及軟件的先天不足導致安全性降低——因此將招致不同形式的數(shù)字犯罪；其四，信息與財富的集中性。互聯(lián)網(wǎng)作為現(xiàn)代化的信息處理工具使得各個國家對于社會的管理和協(xié)調(diào)趨于快捷化并顯示出應(yīng)有的效益性。信息代表財富，而大量信息聚生從而使信息的價值倍生的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，則毫無疑問成為一個國家或者部門財富最為集中的地方,各類信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和信息的價值,遠遠超過計算機網(wǎng)絡(luò)，各種犯罪分子對其財富更是垂涎三尺。

隨著我國計算機的普及程度日益增加，我國政府開始注意到計算機犯罪的嚴重危害性,除了加強對于涉及計算機的侵犯知識產(chǎn)權(quán)等犯罪的法律懲治和有關(guān)司法解釋外,也較早地開始注意有關(guān)計算機犯罪的懲治法規(guī)。1983年,國務(wù)院批準在公安部組建計算機管理和監(jiān)察司,負責全國計算機安全工作。明確規(guī)定該司的職責之一是負責起草計算機安全規(guī)章、法規(guī)、法律及研究偵破計算機違法犯罪案件。并于1988年正式完成了《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》(草案)的起草工作，該條例1994年2月18日最終得以實施。

該條例沒有規(guī)定具體的計算機犯罪的罪名,但是第24條規(guī)定,對于違反本條例的規(guī)定構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。而該條例中有關(guān)計算機信息系統(tǒng)安全的非法行為包括以下兩個方面：一是故意輸入計算機病毒以及其他有害數(shù)據(jù)危害計算機信息系統(tǒng)安全的,或者未經(jīng)許可出售計算機信息系統(tǒng)安全專用產(chǎn)品的行為(第23條)；二是有危害計算機信息系統(tǒng)安全的其他行為的(第20條第7項)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，制定針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的法律規(guī)范已成為當務(wù)之急。

網(wǎng)絡(luò)治理應(yīng)盡快立法

隨著計算機網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的日益普及，發(fā)達國家已經(jīng)比較早地開始研究有關(guān)計算機網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用方面的法律問題，并陸續(xù)制定了一系列有關(guān)的法律法規(guī)，以規(guī)范計算機在社會和經(jīng)濟活動中的應(yīng)用。當前，美國等發(fā)達國家已把信息爭奪與對抗作為未來國與國之間斗爭的主要方式，因此在信息安全保障方面十分重視。

美國最早關(guān)注通信保密，1990年提出了信息戰(zhàn)及信息安全的概念，1998年5月，克林頓發(fā)布了《對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護政策第63號總統(tǒng)令》(PDD63，美國國家安全局也于同年10月提出信息保障技術(shù)框架)。這一系列舉措表明美國作為全球化浪潮的引領(lǐng)者，正在利用信息霸權(quán)謀求主宰世界，準備信息威懾及戰(zhàn)略信息戰(zhàn)。因此，要把我國的信息安全問題放到全球戰(zhàn)略高度來考慮，也就是放在政治角度來考慮。

俄聯(lián)邦政府根據(jù)國情制訂了一系列信息安全保障法律、政策、信息安全風險分析原則，研制了防止利用計算機及網(wǎng)絡(luò)從事犯罪活動的設(shè)備、方法和高水平技術(shù)手段。保障政治、社會經(jīng)濟、對外貿(mào)易、國防和其他領(lǐng)域的信息安全，免受盜竊、破壞、復制等行為的威脅對于俄羅斯國民經(jīng)濟的發(fā)展至關(guān)重要。所有出臺的綜合性計劃、措施都是由相應(yīng)的機構(gòu)、經(jīng)濟主體來實施的。從維護國家的根本利益出發(fā)，為開發(fā)和推動其進入技術(shù)、工程和管理創(chuàng)新市場創(chuàng)造一切有利條件。另外，信息安全保障政策作為實施俄聯(lián)邦安全發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分，涉及到信息保護方法和手段、信息安全保障系統(tǒng)等。

我國有關(guān)部門正在嘗試

我國信息安全與法律問題目前還處于探討階段?；厩闆r是：一方面,在具體的立法上已經(jīng)走出了可喜的一步。我國的有關(guān)部門對互聯(lián)網(wǎng)的行政管理已經(jīng)做出了相應(yīng)的管理規(guī)定。這是對互聯(lián)網(wǎng)進行法律規(guī)制的一個嘗試，也是探索性立法的第一步。這些規(guī)定雖然屬于行政法的范疇,是以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)的,但還是一種級別很低的“法律”，性質(zhì)仍然屬于管理型的法規(guī)。

另外，最高人民法院也出臺了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的司法解釋,它屬于私法性質(zhì),是對網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利的規(guī)定；另一方面，在理論上的探索和研究,還處于立法的前期準備階段。在學者和專家的研究中,對信息安全法律的問題研究,已經(jīng)達到了一定的程度,對立法的框架、立法的主要內(nèi)容、應(yīng)當建立的基本制度，已經(jīng)有了初步的設(shè)想。但是,若要達到全面建設(shè)網(wǎng)絡(luò)信息安全法的程度,還需要一些時日。因為網(wǎng)絡(luò)本身就是比較復雜的,因此涉及到網(wǎng)絡(luò)的法律問題更加復雜。計算機網(wǎng)絡(luò)進入人類社會及經(jīng)濟活動的時間相對還比較短,因此有關(guān)法律法規(guī)的制定工作仍然存在著許多的問題和困難，有認識上的不同，還需在實踐的基礎(chǔ)上不斷探索。

網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種“電子犯罪”，因為其手段先進高明、可消除其罪惡的證據(jù)而罩上了神秘的面紗?！芭柏埵录奔皬V大網(wǎng)民的反應(yīng)說明，人類的道德規(guī)范同樣適用于網(wǎng)絡(luò)社會。雖然網(wǎng)絡(luò)社會空間是虛擬的，但是網(wǎng)絡(luò)和“進入”網(wǎng)絡(luò)的人是現(xiàn)實的，它們是現(xiàn)實中的虛擬。當然我們要考慮虛擬社會網(wǎng)絡(luò)立法的特殊性，在大量調(diào)研的基礎(chǔ)上合理借鑒國際上的成功經(jīng)驗，制定一部專門的、能充分張揚網(wǎng)絡(luò)特性又能有效保護網(wǎng)民權(quán)益和國家利益的網(wǎng)絡(luò)法律。

網(wǎng)絡(luò)法律是一部綜合性的法律，在它出臺前，我們可先從以下三個方面著手。一是對網(wǎng)絡(luò)進行管理的行政法。即對網(wǎng)絡(luò)糾紛進行裁決的訴訟法內(nèi)容和對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進行規(guī)制和追究的刑法、刑事訴訟法內(nèi)容。它的作用,是使國家能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)依法進行管理,并對侵害網(wǎng)絡(luò)權(quán)利、違背網(wǎng)絡(luò)義務(wù)的行為進行制裁和處理,以維護社會的正常秩序、維護網(wǎng)絡(luò)的正常秩序。

二是從民法的角度, 對網(wǎng)絡(luò)主體、網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(包括網(wǎng)站的權(quán)利義務(wù))、網(wǎng)絡(luò)行為、網(wǎng)絡(luò)違法行為的民事責任做出的規(guī)定。這種規(guī)定是維護網(wǎng)絡(luò)社會正常關(guān)系的必要條件,是網(wǎng)絡(luò)主體正當行使網(wǎng)絡(luò)權(quán)利、履行網(wǎng)絡(luò)義務(wù)和依法實施網(wǎng)絡(luò)行為的法律保障。這一部分內(nèi)容是維護網(wǎng)站和網(wǎng)民權(quán)利義務(wù)的法律核心。網(wǎng)站和網(wǎng)民究竟有什么權(quán)利和義務(wù),都是急需立法進行規(guī)定的。例如,域名所有者究竟有什么樣的權(quán)利、其基本內(nèi)容是什么等都屬于這樣的內(nèi)容。另外,在網(wǎng)絡(luò)上實施網(wǎng)絡(luò)行為,應(yīng)當符合什么樣的條件、承擔什么樣的后果和承擔的民事責任形式有哪些等都應(yīng)當在這一部分中進行詳細規(guī)定。這部分是私法內(nèi)容。

三是網(wǎng)絡(luò)利用的法律問題。其主要內(nèi)容是對現(xiàn)實社會中的人們利用網(wǎng)絡(luò)的便捷和迅速,進行網(wǎng)絡(luò)以外的活動做出法律規(guī)定。規(guī)定人們怎樣進行這種利用活動,并需要遵守哪些規(guī)則,若出現(xiàn)爭議時應(yīng)當依據(jù)怎樣的規(guī)則進行處理等等。網(wǎng)絡(luò)利用形式包括利用網(wǎng)絡(luò)進行商務(wù)交易,利用網(wǎng)絡(luò)進行文學創(chuàng)作,利用網(wǎng)絡(luò)進行交友交流,利用網(wǎng)絡(luò)進行研究等等。這一部分就是要對這些內(nèi)容進行規(guī)定,建立和維護利用網(wǎng)絡(luò)的正常秩序。在這一部分的網(wǎng)絡(luò)法律中,既有公法的內(nèi)容,也有私法的內(nèi)容。正因為網(wǎng)絡(luò)法律具有繁雜的內(nèi)容,因此它既不是單純的公法,也不是單純的私法,而是一部綜合性的法律。