日本正當(dāng)防衛(wèi)制度若干問題分析

［日］橋爪隆著江溯，李世陽譯

(1.東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科，東京113－8654;2.北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

日本正當(dāng)防衛(wèi)制度若干問題分析

［日］橋爪隆1著江溯2，李世陽2譯

(1.東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科，東京113－8654;2.北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

正當(dāng)防衛(wèi)是一種法定的違法阻卻事由，但是關(guān)于其阻卻違法的根據(jù)在日本刑法學(xué)界存在不同的見解，這歸根到底是一個(gè)如何理解“法”的根本性問題。從刑法教義學(xué)的視點(diǎn)出發(fā)，首先有必要剖析正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)造，這涉及到如何理解不正的侵害、防衛(wèi)意思、不得已的行為、退避義務(wù)、防衛(wèi)限度等一系列問題。從結(jié)果無價(jià)值論的立場出發(fā)，應(yīng)該肯定對物防衛(wèi)、否定防衛(wèi)意思、例外地肯定退避義務(wù)。此外，如何解釋正當(dāng)防衛(wèi)以適應(yīng)陪審員審判制度是今后日本刑法學(xué)界長期面臨的問題。

正當(dāng)防衛(wèi);不正的侵害;防衛(wèi)意思;不得已的行為;退避義務(wù);自招侵害

緒 論

正當(dāng)防衛(wèi)是指在沒有充足的時(shí)間請求國家機(jī)關(guān)救助的場合下，國家承認(rèn)私人通過行使武力以保護(hù)權(quán)利的一種緊急行為。在權(quán)利的私力救濟(jì)原則上被禁止的法治國家中，可以說正當(dāng)防衛(wèi)是例外的存在。在怎樣的范圍內(nèi)承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然是實(shí)定法的解釋問題，但是，也可以說這一問題與法律制度的社會、政治背景有著密切的關(guān)系①。也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)為是作為國家壟斷(Gewaltmonopol)行使武力的例外，因此，出現(xiàn)怎樣的狀況才能認(rèn)可通過正當(dāng)防衛(wèi)的武力行使這一問題，與對于國家和個(gè)人之關(guān)系的應(yīng)有狀態(tài)的理解是緊密相連的。例如，這種觀點(diǎn)對于是否肯定針對國家或社會法益之侵害的正當(dāng)防衛(wèi)這一問題的確具有重要的影響。在什么程度上可以確實(shí)期待國家機(jī)關(guān)的權(quán)利保護(hù)這一事實(shí)認(rèn)識，也與正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍聯(lián)系在一起。而且，應(yīng)當(dāng)將什么范圍內(nèi)的對抗行為作為正當(dāng)防衛(wèi)而正當(dāng)化這一問題，是如何調(diào)整侵害人與被侵害人這一私人之間的對立關(guān)系的問題，同時(shí)也是在多大程度上重視“法對不法的優(yōu)越性”的問題。關(guān)于這個(gè)問題，可以在怎樣的限度內(nèi)要求退避或回避不正當(dāng)行為這一基本價(jià)值觀也是很重要的。此外，這也對私人持有槍支是否被合法化產(chǎn)生一定的影響。這樣，正當(dāng)防衛(wèi)論就不限于實(shí)定法的解釋，而是一個(gè)與文化和社會的基本理念均有密切關(guān)系的問題。我認(rèn)為這確實(shí)是一個(gè)很好的比較法研究的主題。在本文中，我想就日本的正當(dāng)防衛(wèi)論進(jìn)行介紹，重點(diǎn)放在其具有特色的方面。

首先，我想說明一下日本刑法正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的概要。日本刑法第36條第1項(xiàng)規(guī)定:“對于急迫的不正侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利而實(shí)施不得已的行為，不受處罰?！痹摋l第2項(xiàng)規(guī)定:“對于超過防衛(wèi)程度的行為，根據(jù)情狀，可以減輕或免除其刑。”關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果，在法條表述上雖然僅僅規(guī)定了“不受處罰”，但對于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由這一點(diǎn)，在學(xué)說上基本沒有異議。而且，關(guān)于“權(quán)利”這一文字表述，其權(quán)利性也沒有必要是明確的利益，只要是為了保護(hù)值得保護(hù)的利益而實(shí)施的防衛(wèi)行為，就可以被解釋為符合正當(dāng)防衛(wèi)。此外，為了“他人的利益”的正當(dāng)防衛(wèi)是被承認(rèn)的，因此，如果將國家和社會解釋為包含于“他人”之中，那么，肯定為了國家或公共利益的正當(dāng)防衛(wèi)，至少在語義上是可能的。但是，在判例上(最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9號第1465頁)，一般而言，雖然也將可能成立針對國家、公共的法益的正當(dāng)防衛(wèi)作為前提，但是，既然防衛(wèi)公共性利益是公共機(jī)關(guān)的任務(wù)，那么，判例指出:“應(yīng)該把這種正當(dāng)防衛(wèi)理解為，只有在無法期待有效的國家機(jī)關(guān)活動(dòng)這種極其急迫的場合下才能例外地允許?！睆亩诮Y(jié)論上否定了正當(dāng)防衛(wèi)的成立。實(shí)際上，至少在平常時(shí)期，應(yīng)該認(rèn)為沒有承認(rèn)為了國家利益的正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在學(xué)說上，有學(xué)者也有力地主張這種觀點(diǎn)，即除了可以同時(shí)想象個(gè)人的利益侵害的狀況以外，應(yīng)當(dāng)全面否定為了公共利益的正當(dāng)防衛(wèi)。以下，我想依次對“不正的侵害”、“為了防衛(wèi)的行為”、“不得已的行為”這幾個(gè)要件的解釋進(jìn)行研究。

一 不正的侵害

因?yàn)椤安徽那趾Α币馕吨`法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪論中根據(jù)違法性概念來進(jìn)行判斷。例如，關(guān)于是否能夠?qū)o過失行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就要以“即使是無過失的法益侵害行為，是否也可以評價(jià)為違法行為”這一過失犯的基本理解為根據(jù)②。此外，從嚴(yán)格區(qū)分違法性與責(zé)任的立場出發(fā)，無責(zé)任能力人的行為也可以被評價(jià)為“不正的侵害”，因此通過正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對抗是可能的。在學(xué)說上，受到德國通說的影響，有學(xué)者也主張以下見解:正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)受到所謂社會倫理的限制，因此限制對無責(zé)任能力者的正當(dāng)防衛(wèi)③。但是，從被害人的法益保護(hù)這一觀點(diǎn)出發(fā)，我認(rèn)為缺乏限制正當(dāng)防衛(wèi)的必然性。

在學(xué)說上，受到活躍討論的問題是圍繞“對物防衛(wèi)”的問題，即在寵物狗等人的所有物對第三人實(shí)施危害的場合，是否也可以被評為“不正的侵害”，從而可以通過正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對抗。關(guān)于寵物狗的危害，在能夠肯定飼養(yǎng)人存在故意或過失的場合，寵物狗的危害就可以評價(jià)為背后的飼養(yǎng)人的“不正的侵害”之延長，因此，被侵害人明顯可以通過正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對抗。成為問題的是在飼養(yǎng)人的過失都不能被肯定的場合。一直以來，這個(gè)問題都被理解為結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論之對立的反映。也就是說，結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為動(dòng)物和自然現(xiàn)象也可以違法地侵害法益，因此肯定對物防衛(wèi);但是，從行為無價(jià)值論出發(fā)，只有人的行為才能成為法評價(jià)的對象，因此，寵物狗的舉動(dòng)不能被評價(jià)為“不正的侵害”，對抗行為只能在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)被正當(dāng)化。但是，最近，學(xué)者們更多是在與正當(dāng)防衛(wèi)固有的基本原理的關(guān)系上討論這個(gè)問題的。例如，從重視作為正當(dāng)防衛(wèi)基本原理的法確證之利益這一立場出發(fā)，因?yàn)榍啡贝_證對于動(dòng)物的法秩序之必要性，因此正當(dāng)防衛(wèi)的成立就被否定了④。與此相對，從這一立場出發(fā)——將正當(dāng)防衛(wèi)理解為由于受到?jīng)]有正當(dāng)理由的侵害而為了保護(hù)被侵害人法益的手段，那么，無論危險(xiǎn)源是人也好，是動(dòng)物也罷，既然沒有正當(dāng)?shù)睦碛勺尡磺趾θ巳ッ鎸Ψㄒ媲趾Φ奈ｋU(xiǎn)這一點(diǎn)是不變的，那么就應(yīng)該承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的成立可能性。因此，在結(jié)論上，對物防衛(wèi)肯定說也應(yīng)基本上得到支持。我認(rèn)為，只允許因無法回避人的侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為，而否定對于動(dòng)物侵害的正當(dāng)防衛(wèi)以及僅僅能夠在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)進(jìn)行對抗的結(jié)論是有失均衡的。

二 為了防衛(wèi)的行為

1.一個(gè)行為要被評價(jià)為“為了防衛(wèi)”的行為，首先，防衛(wèi)行為在客觀上必須指向侵害者，更嚴(yán)密地說，是必須指向構(gòu)成“不正侵害”的要素。因此，例如，當(dāng)X使用第三人Y的球棒對A實(shí)施侵害行為之時(shí)，A為了排除侵害而損壞Y的球棒的行為可以被評價(jià)為“為了防衛(wèi)”的行為。與此相對，對于X的侵害，A使用第三人的B的木刀實(shí)施防衛(wèi)行為，結(jié)果將B的木刀損壞。在這種場合中，損壞B的木刀這一行為，因?yàn)椴⒉皇菍τ凇安徽趾Α钡姆ㄒ媲趾Γ虼瞬怀闪⒄?dāng)防衛(wèi)，僅僅在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)被正當(dāng)化。

最近的學(xué)說上集中關(guān)注的問題是，雖然指向侵害者實(shí)施防衛(wèi)行為，但結(jié)果卻侵害了侵害者以外的第三人法益之場合的處理⑤。例如，A面臨著X的不正當(dāng)侵害，向X扔石頭，但該石頭卻砸到毫無關(guān)系的第三人B。在這個(gè)事例中，因?yàn)锽并沒有實(shí)施“不正的侵害”，所以對于B的法益侵害并不為正當(dāng)防衛(wèi)所涵蓋。在學(xué)說上，因?yàn)锳和B的利益對立可以說是“正”對“正”的關(guān)系，因此根據(jù)緊急避險(xiǎn)阻卻違法性的見解被有力地支持著。但是，為了肯定緊急避險(xiǎn)的成立，必須存在為了避免危險(xiǎn)而沒有其他方法這一關(guān)系(補(bǔ)充性)。但是在本案中，(至少從事后看來)缺乏A為了避免危險(xiǎn)而將石頭砸向B的必然性，既然如此，我認(rèn)為難以肯定補(bǔ)充性。當(dāng)然，在扔石頭的過程中，石頭會砸向誰并不確定，因此，在這個(gè)階段中，也許可以認(rèn)為“不存在扔石頭以外的其他有效防衛(wèi)方法”，進(jìn)而肯定補(bǔ)充性。但是，刑法的違法評價(jià)并不只是以行為樣態(tài)為基準(zhǔn)，也必須包含結(jié)果發(fā)生這一事后的狀態(tài)，因此，我認(rèn)為僅以行為當(dāng)時(shí)的情狀就輕易肯定補(bǔ)充性是不妥當(dāng)?shù)?。最近，在下級法院判例?大阪高等法院平成14年9月4日，《判例時(shí)報(bào)》1114號第293頁)，關(guān)于大致上同樣的問題，在否定成立正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，法院判決指出:“作為所謂的假想防衛(wèi)的一種，例外地可以追究過失責(zé)任，但不能肯定故意責(zé)任。”我認(rèn)為這種觀點(diǎn)在結(jié)論上是妥當(dāng)?shù)蘑?。關(guān)于是否存在過失，雖然有必要研究各個(gè)具體的事例，但因?yàn)槭窃诰o急狀況下的行為，因此過失大多被否定。

2.“為了防衛(wèi)”的行為，作為主觀性要件防衛(wèi)意思是否必要，在學(xué)說上從來都存在激烈的對立。具體而言，有爭議的是，以下兩種情形是否成立正當(dāng)防衛(wèi):(1)沒有認(rèn)識到侵害者的不正侵害，單純地以犯罪的意圖實(shí)施行為的場合(偶然防衛(wèi));(2)以受到不正的侵害為借口，并非基于防衛(wèi)的目的，而是基于利用此機(jī)會積極地加害對方的目的實(shí)施對抗行為(借口防衛(wèi))的場合［1］。

學(xué)說的對立基本上是以結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的對立為根據(jù)的。從結(jié)果無價(jià)值論出發(fā)，有學(xué)者根據(jù)侵害者實(shí)施了不正當(dāng)?shù)那趾@一客觀性事實(shí)，作出了應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)被侵害者的判斷，進(jìn)而傾向于主張防衛(wèi)意思不要說;與此相對，從行為無價(jià)值論出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于是否可以阻卻違法性的判斷，也有必要考慮行為人的主觀層面，因此主張防衛(wèi)意思必要說。此外，在必要說的內(nèi)部，存在圍繞防衛(wèi)意思的內(nèi)容的討論，對此，以下兩種見解是對立的:一種見解認(rèn)為，作為防衛(wèi)意思的內(nèi)容，防衛(wèi)的目的或動(dòng)機(jī)是必要的;另一種見解認(rèn)為，只要認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況就足夠了。但是，即使是前一種見解，也認(rèn)為在緊急狀況中要求防衛(wèi)行為人以純粹的防衛(wèi)目的實(shí)施對抗是不現(xiàn)實(shí)的，即使沒有明確的動(dòng)機(jī)或目的，但只有存在“對應(yīng)侵害的意思”⑦、“意識到了侵害并想逃避這種單純的心理狀態(tài)”⑧就足夠了。根據(jù)這種見解，在面臨侵害時(shí)，激昂亢奮地實(shí)施了對抗行為，即使存在對侵害者的攻擊意圖，也不能就此否定防衛(wèi)意思。但是對于借口防衛(wèi)這樣的事例，不能肯定其防衛(wèi)意思，因此排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立。在判例中，自大審院判例(大審院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561頁)以來就一貫地維持防衛(wèi)意思必要說，即使是出于激昂亢奮，也不能僅僅因此而喪失防衛(wèi)意思(最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8號第996頁)。此外，即使防衛(wèi)的意思和攻擊的意思并存，也不能排除正當(dāng)防衛(wèi)成立的可能性。但是，最高法院判例指出，“借防衛(wèi)之名而對侵害者積極地實(shí)施攻擊之行為”純粹是基于攻擊意思的行為，欠缺防衛(wèi)意思，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)(最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10號第983頁)。這種判例的立場雖然有所緩和，但仍然要求意思的要素，可以將其評價(jià)為接近于上述學(xué)說的立場。

關(guān)于這個(gè)問題，我認(rèn)為無論具有怎樣的目的，對于客觀上具有法益保護(hù)效果的行為都應(yīng)該肯定其違法性阻卻，因此，我支持防衛(wèi)意思不要說。因此，可以說在當(dāng)前的討論狀況中，圍繞防衛(wèi)意思的問題已經(jīng)相對地失去了重要性。首先，以偶然防衛(wèi)為例，從防衛(wèi)意識不要說的立場出發(fā)，一般認(rèn)為，雖然沒有著手實(shí)施不正的侵害，但存在侵害正當(dāng)?shù)姆ㄒ嬷黧w的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。此外，從防衛(wèi)意思必要說出發(fā)，因?yàn)橹辽俳Y(jié)果無價(jià)值是被否定的，所以在理論上否定既遂犯的成立，應(yīng)該僅限于成立未遂犯。因此，這兩種學(xué)說的對立就相對化了。此外，以借口防衛(wèi)為例，既然承認(rèn)人的防衛(wèi)本能，那么，在面臨對生命、身體的重大侵害的場合，完全沒有自我防衛(wèi)的目的，而只是純粹從其他動(dòng)機(jī)出發(fā)實(shí)施對抗行為之類的情形，在現(xiàn)實(shí)中是無法想象的。實(shí)際上，借口防衛(wèi)之類的事例成問題的是，對于危險(xiǎn)性比較低的侵害，意圖實(shí)施危險(xiǎn)性非常高的防衛(wèi)行為的情形。這本來在客觀上就沒有充足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，因此只存在能夠成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡苄浴Ｔ谶@個(gè)意義上，防衛(wèi)意思必要說在現(xiàn)實(shí)中并不關(guān)乎正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否，而只是具有對于有意圖的過當(dāng)行為的一定類型，否定其因過當(dāng)防衛(wèi)而減免刑罰的意義。再者，從防衛(wèi)意思不要說的立場出發(fā)，關(guān)于過當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)樵谛塘P減免的判斷中責(zé)任減少受到重視，因此一般會考慮對抗行為時(shí)的主觀層面。因此，在這一點(diǎn)上，我們可以說見解的對立失去了實(shí)際的意義［2］。

此外，根據(jù)一部分學(xué)說，關(guān)于打架斗毆和自招侵害的事例，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人是基于犯罪的意圖實(shí)施對抗行為，因此主張否定防衛(wèi)的意思⑧。但是，即使是在打架斗毆和自招侵害的過程中，行為人也當(dāng)然認(rèn)識到不正的侵害，并且為了避免這種不正侵害而實(shí)施對抗行為，因此，即使從防衛(wèi)意思必要說的立場出發(fā)，也難以否定防衛(wèi)意思。我認(rèn)為，這樣的見解最終可歸結(jié)為是以“當(dāng)存在犯罪意思時(shí)就否定防衛(wèi)意思”這一理解為前提。既然問題說到底就是在自招侵害等狀況下是否承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)，那么，從一開始就將自招侵害的狀況下實(shí)施對抗行為的意思視為“犯罪的意思”，從而否定防衛(wèi)意思，就只不過是單純的結(jié)論先行而已。如后所述，關(guān)于這樣的事例，判例也采用了不依據(jù)防衛(wèi)意思的問題解決的方式。

三 不得已的行為

1.即使是針對不正當(dāng)侵害的防衛(wèi)行為，也僅限于“不得已的行為”的場合，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于這個(gè)要件的意義，判例(最高裁判所昭和44年12月4日，刑集第23卷第12號第1573頁)指出:“針對急迫、不正侵害的反擊行為，作為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利的手段，應(yīng)該是必要的最小限度，也就是說，這意味著反擊行為作為針對侵害的防衛(wèi)手段應(yīng)該具有相當(dāng)性?！贝送?，在日本的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定中，無論不正的侵害是多么危險(xiǎn)的行為，都必須根據(jù)具體的狀況，對于是否存在相當(dāng)性進(jìn)行個(gè)別的判斷。日本并沒有設(shè)置像《中華人民共和國刑法》第20條第3款那樣，對于某些重大的暴力犯罪承認(rèn)無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定⑨。1930年(昭和5年)制定的《盜犯等防止法》規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的特別規(guī)則:“當(dāng)想要防止盜犯或取回盜品時(shí)(第1條第1項(xiàng)第1號);當(dāng)想要防止攜帶兇器，或者偷越、損壞門戶墻壁，或者打開門鎖侵入他人的住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者之時(shí)(同第2號);為了抵制無故侵入他人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者，或者經(jīng)要求退出這些場所的人之時(shí)(同第3號)。當(dāng)出現(xiàn)以上情況時(shí)，為了排除正在進(jìn)行的針對自己或他人的生命、身體、或者貞操的危險(xiǎn)，殺傷犯罪行為人就相當(dāng)于刑法第36條第1項(xiàng)規(guī)定的防衛(wèi)行為。因此，如果滿足該項(xiàng)規(guī)定的要件，那么可以認(rèn)為肯定了無限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立。但是，通說和判例(最決平成6年6月30日，刑集第48卷第4號第21頁)認(rèn)為，即使是該項(xiàng)規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，僅滿足形式規(guī)定上的要件是不夠的，雖然可以比刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)更為緩和，但是防衛(wèi)手段的相當(dāng)性還是必要的。

2.在防衛(wèi)行為的相當(dāng)性判斷中，這種見解是很有力的，即重視侵害行為與防衛(wèi)行為的行為樣態(tài)的危險(xiǎn)性之間的比較衡量。根據(jù)這一見解，如果使用危險(xiǎn)性高的防衛(wèi)手段，即使是在沒有發(fā)生重大法益侵害的場合也否定相當(dāng)性;反之，如果使用危險(xiǎn)性低的防衛(wèi)手段，即使發(fā)生死亡結(jié)果或重大結(jié)果，也應(yīng)承認(rèn)其相當(dāng)性。這樣的理解被稱為“武器對等原則”，一般認(rèn)為，審判實(shí)務(wù)也基本上遵循這一原則。例如，在電車站臺上被喝醉酒的男性糾纏的女性，為了躲避而撞了男性的身體，該男性搖搖晃晃地后退并從站臺摔落到電車線路上，被開過來的電車車身軋死。對于這一事例，判例(千葉地方裁判所昭和62年9月17日，《判例時(shí)報(bào)》1256號第3頁)肯定了防衛(wèi)行為的相當(dāng)性。

這種通說性見解認(rèn)為，即使發(fā)生了不均衡的結(jié)果，也不應(yīng)該就此否定相當(dāng)性，在這一點(diǎn)上是正當(dāng)?shù)?。在正?dāng)防衛(wèi)的狀況中，原則上，被侵害者的利益應(yīng)該比侵害者的利益得到更為優(yōu)先的保護(hù)，因此，即使給侵害者造成了重大結(jié)果，也不應(yīng)該就此否定違法性阻卻。在法條的表述上，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定與緊急避險(xiǎn)(第37條第1項(xiàng))的規(guī)定不同，并不具有要求法益均衡的根據(jù)。但是，像通說的見解那樣，僅僅比較衡量行為樣態(tài)的危險(xiǎn)性，即使防衛(wèi)行為人不存在具有其他有效選擇的狀況，如果其所利用的手段具有高度危險(xiǎn)性，就僅以此為由否定相當(dāng)性，我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?。上述最高法院昭?4年的判決認(rèn)為，作為防衛(wèi)手段的相當(dāng)性內(nèi)容，要求“作為防衛(wèi)手段必須是最小限度”，因此，即使是具有高度危險(xiǎn)性的防衛(wèi)手段，對于防衛(wèi)行為人而言，如果不存在除此以外的其他具有防衛(wèi)效果的防衛(wèi)手段的話，那么就應(yīng)該肯定防衛(wèi)行為的相當(dāng)性。此外，當(dāng)防衛(wèi)行為人存在多種有效的防衛(wèi)手段時(shí)，那么必須選擇對于對方的侵害性最輕微的防衛(wèi)手段，只有這樣才能認(rèn)為具有相當(dāng)性。在這個(gè)意義上，應(yīng)該認(rèn)為只有符合必要的最小限度的防衛(wèi)行為才能充足相當(dāng)性要件⑩。

3.在最近的學(xué)說中，防衛(wèi)行為人是否存在退避義務(wù)被作為重要的議題而受到討論。一直以來，通說認(rèn)為，“正沒有必要對不正讓步”，因此，即使是在確實(shí)能夠安全地退避的場合中，防衛(wèi)行為人沒有退避不正的侵害而實(shí)施了對抗行為，也應(yīng)該被正當(dāng)化。與此相對，一部分學(xué)說表明了這樣的問題意思:侵害者法益之需要保護(hù)性也不應(yīng)該被全面地否定，因此，在一定的狀況下，應(yīng)該對防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)，從而保護(hù)侵害者與被侵害者雙方的利益[11]。

在確實(shí)可能安全退避的場合，即使對防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)，生命、身體等法益也是明顯受到保護(hù)的。因此，是否應(yīng)該對防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)這一問題，可以這樣理解:正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為人“沒有退避不正的侵害，而積極地實(shí)施對抗行為”，從其本身還能看出怎樣的積極價(jià)值(除了生命、身體等利益的價(jià)值之外)呢?如果正當(dāng)防衛(wèi)是重視以“正對不正”這一利益對立為前提的話，那么防衛(wèi)行為人就沒有必要退避這一理解具有充分的合理性。但是，考慮到自救行為原則上被禁止，認(rèn)為只要是正當(dāng)?shù)睦?，無論伴隨怎樣的犧牲也應(yīng)該被貫徹到底的見解就是沒有理由的。特別是防衛(wèi)行為，如果考慮到在某些場合甚至有侵害侵害者生命的可能性，那么，一般性地承認(rèn)只要滯留在現(xiàn)場就能實(shí)施對抗行為的絕對價(jià)值，我認(rèn)為在結(jié)論上是不妥當(dāng)?shù)?。毋寧說，雖然原則上防衛(wèi)行為人不負(fù)有退避義務(wù)，但在例外的狀況下，“在現(xiàn)場實(shí)施對抗行為”的價(jià)值，并沒有超過侵害者的生命、身體等利益。因此，我認(rèn)為，對防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)也是可能的。我認(rèn)為在以下這種場合下，具有例外地對被侵害者課以退避義務(wù)的余地，即雖然被侵害人并未面臨急迫的重大危險(xiǎn)，且具有容易退避的可能性，但如果停留在現(xiàn)場實(shí)施對抗行為，那么除了致命的防衛(wèi)手段以外就沒有其他有效的手段了。但是，關(guān)于具體的基準(zhǔn)等問題，還有必要進(jìn)一步積累討論意見［3］。

四 打架斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)、自招侵害

在正當(dāng)防衛(wèi)的解釋中重要的問題之一是，在打架斗毆的狀況中是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。例如，盡管充分預(yù)測到了對方的攻擊，仍準(zhǔn)備兇器趕赴現(xiàn)場，通過暴行、侮辱等行為招致對方的攻擊，關(guān)于這樣的情形是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，成為審判實(shí)務(wù)重點(diǎn)關(guān)注的問題。在學(xué)說上，問題的切入點(diǎn)稍有不同，然而，關(guān)于在自己招來不正侵害的場合正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的問題，受到學(xué)界激烈的討論，學(xué)者們有各種各樣的見解:否定防衛(wèi)意思的見解、限制防衛(wèi)行為的相當(dāng)性見解、將招致侵害的行為本身作為實(shí)行行為來處罰的見解(原因上的違法行為行為理論)等［3］213。

關(guān)于這個(gè)問題，判例(最決昭和52年7月21號，刑集第31卷第4號第747頁)對于以下事件——準(zhǔn)備召開政治集會的被告人等，預(yù)測到了反對派的襲擊，且準(zhǔn)備了兇器，從而應(yīng)對反對派的襲擊——指出:“即使侵害被準(zhǔn)確預(yù)見，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，單純地不避開被預(yù)期的危險(xiǎn)還不充分，只有當(dāng)面臨利用此機(jī)會、在積極地實(shí)施加害行為加害對方的意思支配下的侵害之時(shí)，才不能滿足急迫性的要件?！睆亩砻髁送ㄟ^否定侵害的急迫性從而否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立這一主旨。本決定是以以下構(gòu)想為前提的，即面臨已經(jīng)預(yù)見的有積極加害意思之侵害的行為人，自己接受了打架斗毆的可能性，就已經(jīng)不值得受到法的保護(hù)了。關(guān)于打架斗毆的問題，本判例關(guān)注防衛(wèi)行為人的主觀面，明確了否定侵害的急迫性這一結(jié)論。作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，雖然與防衛(wèi)意思之間的關(guān)系可能成為問題，但是，防衛(wèi)行為是在現(xiàn)實(shí)地實(shí)施對抗行為之時(shí)對于主觀層面的判斷;與此相對，這里所說的積極的加害意思是從預(yù)測侵害到實(shí)際侵害這一事前的主觀層面的判斷。因此，通過判斷時(shí)點(diǎn)對這兩者進(jìn)行區(qū)別是可能的。

對于這種判例的立場，多數(shù)學(xué)說是持批判態(tài)度的。其批判的核心在于，判例強(qiáng)調(diào)積極的加害意思這一行為人的主觀層面，進(jìn)而全面地否定對防衛(wèi)行為人的保護(hù)。防衛(wèi)行為人的需要保護(hù)性，本來是應(yīng)該從客觀的利益狀況進(jìn)行判斷的，雖然在同樣的狀況下面臨不正的侵害，但卻根據(jù)防衛(wèi)行為人在此之際是否具有積極的加害意思而給予厚此薄彼的法律保護(hù)，我認(rèn)為這種理解是沒有充分根據(jù)的。此外，在預(yù)測到侵害的場合，防衛(wèi)行為人當(dāng)然存在對于對方的加害意思，因此，我認(rèn)為判例理論是以嚴(yán)格區(qū)別“積極的加害意思”和“加害意思”為前提的。但是這種區(qū)別是極其不明確的。從這樣的問題意思出發(fā)，在最近的學(xué)說中，也有學(xué)者(侵害回避義務(wù)論)認(rèn)為積極的加害意思只不過是在本應(yīng)避免預(yù)期的侵害卻不回避的場合下事實(shí)上能夠產(chǎn)生的意思，毋寧說，應(yīng)當(dāng)通過客觀地明確事前應(yīng)該避免的侵害的狀況，來決定正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否［3］305。根據(jù)這一見解，例如，事先被打架對手叫出，如果奔赴現(xiàn)場的話就確實(shí)會陷入打架斗毆的狀態(tài)，除非有正當(dāng)理由去現(xiàn)場，否則，本應(yīng)該通過不去現(xiàn)場而避免侵害，卻膽敢趕赴現(xiàn)場從而使侵害現(xiàn)實(shí)化，這種情形就成立正當(dāng)防衛(wèi)。

關(guān)于日本的“打架斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”的討論，與德國圍繞自招侵害的討論相比較，可以發(fā)現(xiàn)以下的特征:在德國的討論中，在明確招致侵害的先行行為的內(nèi)容和性質(zhì)的基礎(chǔ)上，要求先行行為本身是違法行為，這是通說的見解。在以前的判例中，對于返回已有打架對手嚴(yán)陣以待的自己的家中，從而導(dǎo)致不正侵害的事例，認(rèn)為被告人在打架對手退去之前不應(yīng)該回家，從而否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立(BGH NJW)。但是，學(xué)說對此判例展開了激烈的批判，認(rèn)為“回到自己家中是正當(dāng)?shù)男袨?，不能成為限制正?dāng)防衛(wèi)的根據(jù)?！贝撕?，判例也要求先行行為必須是違法行為，或者是與此相匹敵的社會倫理違反行為[12]。與此相對，在日本的討論中，以打架的意思趕赴現(xiàn)場，或者嚴(yán)陣以待的行為，其本身并不能說是違法行為，以此為根據(jù)來限制正當(dāng)防衛(wèi)的觀點(diǎn)是有力的。關(guān)于這樣的結(jié)論，批判性見解當(dāng)然是存在的，但沒有像德國學(xué)說的批判那樣激烈。如果用單純的圖式來表達(dá)的話，在日本的討論中，“君子不涉險(xiǎn)地”這一想法，至少在一定的范圍內(nèi)，可以為正當(dāng)防衛(wèi)的解釋所采用。但是，在比較法上應(yīng)當(dāng)如何定位這樣的想法，是一個(gè)意味深長的問題。

此外，關(guān)于自招侵害，最近最高法院表明了值得關(guān)注的判斷(最決平成20年5月20日，刑集第62卷第6號第1786頁)。最高法院對于以下這一事件——被告人朝與之發(fā)生口角的對方A的臉部打了一拳之后逃走，之后被A追趕并被A打中背部，于是被告人用攜帶的特殊警棍毆打A，致其負(fù)傷——認(rèn)為“可以說被告人是通過不正當(dāng)?shù)男袨槎约阂齺砬趾?，因此，在A的攻擊并沒有在很大程度上超過被告人的先行暴行這一本案的事實(shí)關(guān)系下，被告人在本案的傷害行為，不能說是正當(dāng)?shù)姆磽粜袨?。”因此否定正?dāng)防衛(wèi)的成立。本決定終究是僅限于本案的具體事實(shí)關(guān)系的事例所作的判決，但對于在一定的狀況中，以自己招來侵害為理由，從而排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立，在實(shí)務(wù)上具有重要意義。本決定與上述昭和52年的判例具有以下兩點(diǎn)明顯的不同:第一，不考慮被告人的主觀層面，而是從自己招來侵害這一客觀的事實(shí)關(guān)系出發(fā)否定正當(dāng)防衛(wèi);第二，不采用否定侵害的急迫性這一構(gòu)成，而是否定“實(shí)施反擊行為被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臓顩r”。但是，例如，在雖有積極的加害意思卻自己招來侵害的場合，我認(rèn)為兩個(gè)判例的基準(zhǔn)都具有適用可能性。因此，關(guān)于這兩個(gè)判例處于怎樣的關(guān)系或者應(yīng)作如何的區(qū)分，今后，還有必要作進(jìn)一步的討論[13]。

五 今后的課題——陪審員審判與正當(dāng)防衛(wèi)解釋

從2009年(平成21年)5月開始施行《關(guān)于陪審員參加刑事裁判的法律》。對于殺人、強(qiáng)盜致死傷、傷害致死等重大犯罪(參照陪審員法第2條第1項(xiàng))，通過由一般市民組成的合議體進(jìn)行刑事審判。即使在陪審員審判中，法令的解釋也是由職業(yè)法官來進(jìn)行的(第6條第1項(xiàng))，因此，雖然沒有必要直接修改一直以來對法律概念的解釋，但因法令的運(yùn)用是由法官與陪審員的合議進(jìn)行的(第6條第2項(xiàng))，因此，為了使陪審員審判有所成效，為了使沒有法律學(xué)專業(yè)知識的陪審員也能理解，對法律概念作通俗易懂的解釋成為不可或缺的前提?；谶@種狀況，在現(xiàn)在的刑事審判中，既不在很大程度上脫離一直以來通過判例產(chǎn)生的法令解釋，又能通俗易懂地向陪審員說明這種解釋的本質(zhì)，使平易的法令適用成為可能，已經(jīng)成為重要的課題。此外，對于刑法理論而言，作為對陪審員說明的應(yīng)然狀態(tài)，怎樣的方法是合理的，可以說有必要進(jìn)行建設(shè)性的批判和建議[14]。此外，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否成為問題的許多事件，今后都要通過陪審員審判進(jìn)行審理。因此，可以說正當(dāng)防衛(wèi)的解釋論也直接面對這一問題。

正當(dāng)防衛(wèi)的解釋論，通過侵害的急迫性、防衛(wèi)意思、防衛(wèi)行為的相當(dāng)性等要件，形成了復(fù)雜而精致的判例理論，即使將此內(nèi)容原封不動(dòng)地向陪審員說明，也難以得到正確的理解。因此，在今后的審判實(shí)務(wù)中，抽出判例理論的核心部分對裁判員進(jìn)行解釋的工作成為不可或缺的前提。關(guān)于這一點(diǎn)，在2007年(平成19年)公開發(fā)表的《司法研究報(bào)告書》中進(jìn)行了這樣的說明:對于陪審員，并不是向其說明正當(dāng)防衛(wèi)要件的各個(gè)具體內(nèi)容，而是根據(jù)具體的案例，說明“是否處于能夠肯定正當(dāng)防衛(wèi)的狀況中”、“對于對方的攻擊是否允許防御”等大的判斷范圍［4］。作為說明正當(dāng)防衛(wèi)解釋的概要，應(yīng)當(dāng)肯定這種提案的妥當(dāng)性，但是，對于是否成立正當(dāng)防衛(wèi)存在微妙界限的事例，為了使明確的判斷成為可能，僅以這種粗陋的基準(zhǔn)顯然是不充分的。例如，對于肯定侵害的預(yù)期和自招性的事例，在判斷“是否處于能夠肯定正當(dāng)防衛(wèi)的狀況中”這一點(diǎn)上，我認(rèn)為進(jìn)一步說明一定的下位基準(zhǔn)是有必要的。但是，關(guān)于怎樣的基準(zhǔn)才能稱得上適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，還有必要關(guān)注今后的實(shí)務(wù)動(dòng)向，以便進(jìn)行更深入的討論[15]。

(本文是作者提交給今年九月即將在日本東京召開的“中日刑事法研討會”的論文，譯者已經(jīng)獲得作者授權(quán)翻譯發(fā)表)

注釋:

①明確地提出這種問題意思的觀點(diǎn)，參見Friedrich－Christian Schroeder《作為政治基礎(chǔ)概念之標(biāo)示的正當(dāng)防衛(wèi)》，載《Maurach祝壽論文集》，貝克出版社1972年版第127頁。

②例如，從將結(jié)果回避義務(wù)違反和主觀的預(yù)見可能性作為不同的要件來理解的立場出發(fā)，對于符合客觀的結(jié)果回避義務(wù)的行為的正當(dāng)防衛(wèi)就被否定;而對于雖然違反結(jié)果回避義務(wù)，但因缺乏主觀的預(yù)見可能性而被否定成立過失的行為，那就肯定通過正當(dāng)防衛(wèi)的對抗。

③參見山中敬一《正當(dāng)防衛(wèi)的界限》，成文堂1985年版第301頁;井田良《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版第273頁。

④從否定對物防衛(wèi)的立場出發(fā)，將對抗行為(并不是《刑法》第37條第1項(xiàng))通過《民法》第720條正當(dāng)化的見解變得有力化，參見井田《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版第280頁;橋田久《侵害的不正當(dāng)性與對物防衛(wèi)》，《現(xiàn)代刑事法》第9號2000年版第39頁。該項(xiàng)在“為逃避從他人之物產(chǎn)生的急迫危難而將此物損壞的場合”否定損害賠償責(zé)任。但這個(gè)見解已經(jīng)事先將該規(guī)定理解為是將攻擊性的緊急避險(xiǎn)正當(dāng)化的規(guī)定，這與通過德國《民法》第228條肯定正當(dāng)化的德國通說立場是相同的。

⑤參見齊藤誠二《正當(dāng)防衛(wèi)與第三人》，載《森下忠先生古稀祝賀(上)·變動(dòng)時(shí)期的刑法學(xué)》，成文堂1995年版第219頁;奧村正雄《防衛(wèi)行為與第三人的法益》，載《現(xiàn)代刑事法》，2003年第56期第39頁。

⑥即使從具體的法定符合說出發(fā)，也不能對上述事例的B肯定暴行的故意，因此當(dāng)然不成立故意犯。從抽象的法定符合說的立場出發(fā)，即使對B也能肯定構(gòu)成要件故意，因此，如何使故意阻卻正當(dāng)化成為重要的問題。

⑦參見莊子邦雄《刑法總論》，青林書院1996年版第239頁;川端博《刑法總論講義》，成文堂2006年版第350頁;高橋則夫《刑法總論》2010年版第266頁。

⑧參見大塚仁《刑法概說(總論)》，有斐閣2008年版第390頁;大谷實(shí)《刑法講義總論》，成文堂2009年版第290頁。

⑨無限防衛(wèi)權(quán)(無限防衛(wèi))，參見游偉《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的若干問題研究》，載西原春夫編《中國刑事法的形成與特色——第6次日中刑事法學(xué)術(shù)討論會報(bào)告書》，成文堂1999年版第14頁。

⑩參見山口厚《刑法總論(第2版)》，有斐閣2007年版第130頁;橋爪隆《正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版第354頁。

[11]參見佐藤文哉《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中的退避可能性》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》第1卷，成文堂1998年版第249頁;佐伯仁志《正當(dāng)防衛(wèi)與退避義務(wù)》，載《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集(上)》，法律文化社2006年版第98頁。

[12]關(guān)于德國判例的動(dòng)向，參見橋爪隆《正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版第178頁。

[13]關(guān)于本決定，參見山口厚《正當(dāng)防衛(wèi)論的新展開》，曹時(shí)第61卷第2號(2009年)第6頁;橋爪隆《判批》，載《法學(xué)家》第1391號(2009年)第159頁;西田典之《刑法總論(第2版)》，弘文堂2010年版第163頁。

[14]參見山口厚、井田良、佐伯仁志等《陪審員審判與刑法解釋的應(yīng)然狀態(tài)》，載《法學(xué)家》第1417號(2011年)第110頁。

[15]作為在陪審員審判中首先肯定成立正當(dāng)防衛(wèi)的判決，是靜岡地方法院濱松支部平成23年2月2日的判決(公刊物未登載)。本案事實(shí)是:在妄想、幻覺的影響下，騎在就寢中的被告人身上，并用菜刀攻擊被告人，被告人用該菜刀將其刺殺。對此，法院判決指出:對于被告人而言，針對生命和身體的急迫、不正當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)攻擊是持續(xù)著的，被害人并不處于正當(dāng)防衛(wèi)的狀態(tài)之中(因此，被害人的攻擊可以被評價(jià)為不正的侵害)，使用菜刀是“不得已為了防身之用，應(yīng)該評價(jià)為是妥當(dāng)?shù)?、允許范圍內(nèi)的行為”。本案關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否，存在事實(shí)關(guān)系的爭論，特殊的法律解釋并未成為爭論的焦點(diǎn)，但基本上是依據(jù)司法研究的范圍，對于正當(dāng)防衛(wèi)狀況、正當(dāng)防衛(wèi)行為等每個(gè)問題，關(guān)注其存在與否的認(rèn)定。

［1］橋爪隆.正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)［M］.東京:有斐閣，2007:242.

［2］西田典之.刑法總論［M］.東京:弘文堂，2010:172.

［3］橋爪隆.相當(dāng)性的判斷與行為時(shí)的退避可能性［J］.刑法雜志，2011(50):278.

［4］司法研修所，編.難以理解的法律概念與陪審員審判［M］.東京:司法研修所出版會，2009:19.

An Analysis of Several Problems in Justifiable Defense System of Japan

Written by Hajichume Takashi1，translated by JIANG Su2and LI Shi－yang2
(1.Research Center of Laws and Politics，Tokyo University，Tokyo 113－8645，Japan;2.College of Law，Beijing University，Beijing 100871，China)

Justifiable defense is a legal justification bar.However，there are different opinions about the groud of justification bar，which，after all，comes from different understandings about“l(fā)aw”.It is necessary to analyze the structure of justifiable defense，which involves how to understand unjustifiable offense，defense consciousness，unavoidable behavior，withdrawal obligation，defense degree.From the perspective of theory of result valuelessness，we should say yes to defense towards things and no to consciousness.Besides，how to understand justifiable defense to adapt to jury trial system is a long－term issue the Japanese crimial law circle should face.

justifiable defense;unjustifiable offense;defense consciousness;unavoidable behavior;withdrawal obligation;self－invited offense

D914

A

1674－9014(2011)04－0095－07

2011－05－06

橋爪隆(1970－)，男，日本東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科教授，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

譯者簡介:江溯(1978－)，男，湖北武漢人，北京大學(xué)法學(xué)院在站博士后，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué);

李世陽(1987－)，男，福建泉州人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

(責(zé)任編輯:劉英玲)