論醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配原則的變遷與重塑

陶 然

（大連醫(yī)科大學(xué)，遼寧 大連 116044）

近年來，醫(yī)療糾紛呈不斷上升的趨勢。隨之而來的，在處理醫(yī)療糾紛中如何公平有效的設(shè)置相關(guān)法律，如何保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員雙方的合法權(quán)益，便成為社會熱點問題之一。而其中的醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配原則關(guān)系到訴訟責(zé)任的承擔(dān)，因此法律界有一個共識，舉證責(zé)任很大程度上關(guān)乎一個案件的成敗，尤為重要。

1 《侵權(quán)責(zé)任法》出臺前的舉證責(zé)任分配

我國在最開始的醫(yī)療侵權(quán)訴訟中施行“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，若患者及其家屬認為醫(yī)療機構(gòu)侵害了自身的權(quán)益，必須按照《民事訴訟法》的規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”進行舉證。但在醫(yī)療行為的特殊領(lǐng)域中，患者與醫(yī)務(wù)人員所掌握的診療信息嚴重不對稱，他們?nèi)狈︶t(yī)療專業(yè)技術(shù)知識，也沒有掌握診療記錄和其它有關(guān)的技術(shù)資料，很難發(fā)現(xiàn)或說明醫(yī)護人員在醫(yī)療行為中存在的問題。因此當(dāng)醫(yī)患雙方發(fā)生醫(yī)療糾紛時，患者及其家屬由于難以舉證或證據(jù)不足而上訴無門或敗訴的情況屢見不鮮。

最高人民法院于2002年4月1日頒布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中第四條第一款第八項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹撘?guī)定在學(xué)理上被稱為“舉證責(zé)任倒置原則”。 舉證責(zé)任倒置很大程度上是因為受害人就某種事由具有舉證的障礙，是法律為了減輕受害人的舉證負擔(dān)而采取的一種保護措施。試圖通過這樣的舉證規(guī)則維護患者的權(quán)益，使患者及其家屬與醫(yī)療機構(gòu)雙方能公平的對話，緩解醫(yī)患矛盾。

2 國外醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分配

我國《證據(jù)規(guī)定》中的醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任制度屬于完全的舉證責(zé)任倒置，目前，世界上幾乎沒有一個國家與我國的規(guī)定相同。

2.1 德國有限制的舉證責(zé)任倒置

在醫(yī)療糾紛訴訟程序中，德國司法實務(wù)上施行有限制的舉證責(zé)任倒置。之所以說德國司法實務(wù)上施行有限制的舉證責(zé)任倒置，是因為在德國醫(yī)療損害賠償糾紛中，舉證責(zé)任倒置須有兩個前提。首先，須有重大診療過失存在。所謂重大診療過失，是指明顯地違反醫(yī)學(xué)界所公認的規(guī)范為前提。其次，診療過失必須具有足以引起所生傷害的性質(zhì)。只有具備了這兩個前提，才施行舉證責(zé)任倒置。

2.2 日本的大概推定原則

在日本的民事訴訟當(dāng)中，雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任分配的規(guī)定是以大概推定這一原則為前提的，所謂大概推定原則是指在患方已證明侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損害事實等構(gòu)成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”，則法官可以推定被告(醫(yī)方)存在過失；若醫(yī)方提不出反證，則由醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)大概推定原則的概念可以看出，大概推定原則的目的，在于減輕被害人的舉證責(zé)任，但是，減輕被害人的舉證責(zé)任并不等于舉證責(zé)任倒置。因此，在日本司法實務(wù)界，在醫(yī)療損害賠償糾紛所引發(fā)的訴訟程序中，其舉證責(zé)任的分配原則也不是舉證責(zé)任倒置。

2.3 其他國家的分配制度

在美國的醫(yī)療損害賠償糾紛中，也并不完全適用舉證責(zé)任倒置的證明原則，而是法官依據(jù)案件情況決定舉證責(zé)任的分配，至今美國有34個州運用事實本身說明過失這一原則減輕患者的舉證責(zé)任，所謂“事實本身說明過失原則”是指事件發(fā)生的本身已足以證明有過失行為存在，即可以從一種事故的環(huán)境中作出這一事故可能是由于被告的過失行為所致的一種合理的結(jié)論。

在法國，一般情況下，患者必須舉證證明醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)護人員具有醫(yī)療過錯，才能成立損害賠償責(zé)任。醫(yī)療過錯區(qū)分為“醫(yī)療科學(xué)上的過錯”與“醫(yī)療倫理上的過錯”，前者通常由患者承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在特殊情況下，才完全免除患者舉證，或是大幅度減輕病患的舉證責(zé)任負擔(dān)。對“醫(yī)療倫理上的過錯”的舉證責(zé)任，由醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)。

3 我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟施行舉證責(zé)任倒置存在的問題

醫(yī)療侵權(quán)訴訟施行舉證責(zé)任倒置的規(guī)則固然有其設(shè)置的根基，但實踐中卻日益暴露出越來越多的缺陷。

3.1 醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置，加劇了醫(yī)患矛盾

3.1.1 完全的舉證責(zé)任倒置致使醫(yī)療糾紛案件激增

施行舉證責(zé)任倒置后，患者不再承擔(dān)醫(yī)院過錯及因果關(guān)系的舉證責(zé)任，因此一旦患者或其家屬對醫(yī)療效果不滿，就會選擇對醫(yī)院施加壓力要求其賠償或直接到法院起訴的方法。使醫(yī)療糾紛案件急劇增加。其中雖然有些案件確實屬于醫(yī)療事故，但也不排除有相當(dāng)一部分屬于“垃圾案件”。

3.1.2 完全的舉證責(zé)任倒置致使醫(yī)療費用增加，患者負擔(dān)過重

首先是檢查費用增加。在舉證責(zé)任倒置原則指導(dǎo)下，醫(yī)生的安全意識和風(fēng)險防范意識空前提高，從而引發(fā)了防御性醫(yī)療的產(chǎn)生，即醫(yī)生為防止誤診、漏診的情況發(fā)生，對患者做各種各樣的全身性檢查，檢查費用徒增。

其次，在治療過程中，許多醫(yī)生為預(yù)防并發(fā)癥的出現(xiàn)，增加預(yù)防用藥，似乎這樣醫(yī)生心里才踏實。尤其是在外傷病人中，醫(yī)生用藥常多方出擊，如預(yù)防應(yīng)激性潰瘍的藥物、營養(yǎng)神經(jīng)藥物、活血化瘀的藥物和保肝藥物應(yīng)用廣泛且選藥檔次過高，用藥時間過長。這直接導(dǎo)致醫(yī)療費用過高，增加了患者經(jīng)濟負擔(dān)，引發(fā)患者對醫(yī)院的嚴重不滿，使醫(yī)患關(guān)系雪上加霜。

3.2 醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置，對醫(yī)學(xué)發(fā)展不利

3.2.1 艱巨的舉證任務(wù)使醫(yī)生缺少精力研究醫(yī)學(xué)

臨床醫(yī)學(xué)具有復(fù)雜的多變性和局限性，患者個體體質(zhì)具有差異性，在醫(yī)治過程中對某些疾病的治療所產(chǎn)生不良反應(yīng)，不是可以用簡單的對和錯能夠回答的。并且，由于患者的種種原因會造成醫(yī)方無法舉證。眾多困難的舉證負擔(dān)壓到醫(yī)院身上，占據(jù)了醫(yī)院大量的人力物力財力，醫(yī)生耗費大量的精力收集證據(jù)，而不能專心研究醫(yī)學(xué)方法，這極其不利于我國醫(yī)學(xué)的快速發(fā)展。

3.2.2 醫(yī)學(xué)的高風(fēng)險性致使醫(yī)生采取保守治療

醫(yī)療行業(yè)是高風(fēng)險行業(yè)，醫(yī)生在給病人進行治療的同時，也冒著很大的風(fēng)險，這是醫(yī)學(xué)本身的內(nèi)在屬性。實行舉證責(zé)任倒置，將這種醫(yī)療風(fēng)險全部加在醫(yī)方的頭上，無疑加重了醫(yī)生的心理負擔(dān)。為了盡量避免承擔(dān)責(zé)任，醫(yī)生就會采取保守治療方法，而不會采取最有利于患者的治療方法，這樣患者的病情就得不到最有效的治療，最終導(dǎo)致患者利益受損。

4 《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后的舉證責(zé)任分配

舉證責(zé)任倒置規(guī)則在實踐中日益暴露出自身固有的缺陷，引發(fā)了許多問題，甚至激化了醫(yī)患矛盾。因此，我國理論界與實務(wù)界舍棄醫(yī)療糾紛中適用舉證責(zé)任倒置原則的呼聲日益強烈，立法界對這樣的聲音也有所回應(yīng)。2009年12月26日由全國人大常委會審議通過《侵權(quán)責(zé)任法》，該法專章對醫(yī)療侵權(quán)問題進行規(guī)定，其中對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任問題也有重新的定位。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”同時，該法案第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：①違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；②隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；③偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！边@其實是過錯推定原則在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的體現(xiàn)。針對該規(guī)定，參與該法案立法工作的北京理工大學(xué)教授羅麗進一步解釋說，在患者因診療活動受到損害而與醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生損害賠償糾紛的訴訟中，患者須就“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯”進行舉證，并承擔(dān)舉證不能的后果。從中可以看出我國變更醫(yī)療侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任分配制度的趨勢。同時也說明了2002年頒布的《證據(jù)規(guī)定》提出的在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中施行舉證責(zé)任倒置存在許多問題而不得不加以變更。醫(yī)療侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任分配制度正在重新的確立。

5 完善我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證分配原則的設(shè)想

5.1 制定與《侵權(quán)責(zé)任法》相對應(yīng)的舉證責(zé)任分配制度

《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了三種需由醫(yī)療機構(gòu)舉證的情形：違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章和診療規(guī)范的；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的。這實際上是說在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中一般由患者承擔(dān)舉證責(zé)任，而在特定的情形下推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯而由其承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己無過錯。這樣的設(shè)計是我國立法的一大進步。但鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》作為實體法并不能規(guī)定舉證責(zé)任問題，因而，我國應(yīng)該制定相關(guān)的程序法上的規(guī)則以與《侵權(quán)責(zé)任法》相對應(yīng)。

同時，我國應(yīng)在程序法中具體規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)訴訟中施行有條件的舉證責(zé)任倒置，例如《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的三種過錯推定的情況，并應(yīng)作出明確的規(guī)定。如具體指出醫(yī)生違反了哪些法律、哪些診療規(guī)范。在解決醫(yī)療糾紛的過程中，根據(jù)案件的實際情況還可以賦予法官一定的自由裁量權(quán)，在特殊的情形如醫(yī)院有明顯過錯的情況下施行舉證責(zé)任倒置，而不局限于特定的幾種情形。這點我們可以借鑒國外的一些做法，如美國對于手術(shù)物品遺留在患者體內(nèi)這類案件一般適用舉證責(zé)任倒置。這樣可以解決法律的局限性所帶來的問題。

5.2 完善專家舉證制度

專家舉證又稱委托舉證或轉(zhuǎn)嫁舉證。這是審理專門性案件尤其是審理科學(xué)性、技術(shù)性案件的特有程序和原則。對于某些科學(xué)性、專業(yè)性強的案件，由具有專門性知識的專家舉證，這是比舉證責(zé)任倒置更為科學(xué)、更為民主的一種舉證方式。

5.3 構(gòu)建分散醫(yī)療風(fēng)險制度

按照國際慣例，醫(yī)療事故的善后處理，主要依靠醫(yī)療保險制度。中國人民保險公司已經(jīng)于2000年推出醫(yī)療責(zé)任險，據(jù)報道，廣州市有很多醫(yī)院都與廣州人保簽訂了醫(yī)療責(zé)任保險的保險合同，這種做法值得推廣，因為完善醫(yī)療保險制度，就是在降低醫(yī)療事故的經(jīng)濟風(fēng)險，有利于醫(yī)患雙方利益的協(xié)調(diào)平衡和醫(yī)療事業(yè)的長足發(fā)展。

6 結(jié)語

應(yīng)該認識到，雖然我國在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中施行舉證責(zé)任倒置有其可取之處，但在實踐中也突現(xiàn)了許多難以克服的弊端，不利于醫(yī)療糾紛的解決。我國應(yīng)該進一步完善醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任分配制度，以便更加有利于醫(yī)療糾紛的解決，平衡舉證負擔(dān)，緩解醫(yī)患矛盾。

[1] 陳 惠,王 冰.專家解讀侵權(quán)責(zé)任法:為舉證責(zé)任倒置松綁[N/OL].http://health.sohu.com/20100108/n269462437.sht ml（2010-1-8）[2010-9-6] ．

[2] 陳明國.論醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2006,(5):113．

[3] 劉振華.醫(yī)患糾紛預(yù)處理學(xué)[M].北京:人民法院出版社,2005:372.

[4] 奚松民,陳正五,溫玉珍,等.舉證責(zé)任倒置與醫(yī)療費用增長[J].司法醫(yī)學(xué),2008,(2):140．