中國行政訴訟制度的發(fā)端
——以清末籌備設(shè)立行政訴訟審判機構(gòu)為中心*

李唯一

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

《中華人民共和國行政訴訟法》已頒布并實施二十年，該法被視為中國步入依法行政時代的標志性法律，其實，早在20世紀初，國人就進行過創(chuàng)立行政訴訟制度的嘗試。在中國，若要司法權(quán)取得監(jiān)督行政權(quán)的能力，必然走過一個艱難歷程。傳統(tǒng)制度中沒有司法和行政的嚴格區(qū)分，[1]專制束縛將官尊民卑之風深深蝕刻于中國社會，百姓對官吏向來敢怒不敢言。同眾多近代法律制度一樣，中國行政訴訟制度發(fā)端于清末那場與政權(quán)統(tǒng)治緊密相連的法制改革，當朝者希望通過法律移植重新構(gòu)建法律體系。在這個過程中，清政府進行了籌建行政訴訟審判機構(gòu)的工作，為設(shè)立行政裁判院，他們制定《行政裁判院官制草案》，后來又改為籌建行政審判院，相關(guān)官員還上奏行政司法權(quán)限奏折，做出制度創(chuàng)設(shè)的努力。

一、籌設(shè)行政裁判院——制定《行政裁判院官制草案》

從根本上說，行政訴訟制度的發(fā)端，“在于承認國家對行政有責，國家亦受法之拘束，而人民有與國家訴訟之權(quán)能。”[2]時至清末，民眾感受歐風美雨日深，清政府一定程度地接受立憲并進行實踐，初步具備了引入行政訴訟制度的社會基礎(chǔ)。光緒二十六年(1901 年)十二月，清政府發(fā)布“變法”上諭，光緒三十一年派遣五大臣出國考察憲政后，慈禧于光緒三十二年(1906年)七月十三日發(fā)布“宣示預備立憲先行厘定官制諭”，表示：“仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，……從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項法律詳慎厘定……”[3]。為具體落實官制改革工作，清廷于光緒三十二年七月十四日發(fā)布上諭，要求載澤等速擬定改革方案和新設(shè)機構(gòu)的官制草案，送負責“預備立憲”事宜的考察政治館審核。[4]按照載澤等人的設(shè)計，方案的新官制中有一個與立憲有關(guān)的行政訴訟機構(gòu)——行政裁判院，還擬訂了對其職能和建制等進行規(guī)定的《行政裁判院官制草案》。

同年九月十六日，總核大臣奕劻等人將包括《行政裁判院官制草案》在內(nèi)的眾多官制草案上奏朝廷。[5]負責此事的大臣們認為，君主立憲按照三權(quán)分立的原則應(yīng)設(shè)立包括審計院和行政裁判院等機構(gòu)，“竊維此次改定官制，既為預備立憲之基，……在立法行政司法三權(quán)并峙，各有專屬，相輔而行，其意美法良則?！盵5]由此可知，中國近代行政訴訟制度產(chǎn)生的直接動因是清末官制改革，具體方法是通過制定相應(yīng)職官法的形式進行行政法院組織法的立法活動?！缎姓门性汗僦撇莅浮肥侵袊姓V訟制度產(chǎn)生的標志性文件，至此，創(chuàng)立行政訴訟制度的初步工作告一段落。

二、《行政裁判院官制草案》主要內(nèi)容及特點

草案的序言反映出條文內(nèi)容的制定依據(jù)，“今采用德奧日本之制，特設(shè)此院，明定權(quán)限，用以尊國法、防吏蠹，似于國家整飭綱紀、勤恤民隱之至意不無裨益?！盵6]除受近代以來歐美憲政思潮的影響和對已確立二元司法體制的法、德、日、奧等國相關(guān)法制進行學習外，日本對中國行政訴訟制度的確立影響重大。有學者認為在行政訴訟制度被確立于正式法律文件前，有關(guān)行政訴訟的常用詞匯已經(jīng)傳入中國，且其后直至今日，我們的法律法規(guī)所使用的相關(guān)術(shù)語大多是從日本引入。[7]其實，清末對行政法院組織法內(nèi)容的定奪，應(yīng)該是通過直接參照當時日本相關(guān)立法的途徑完成的，明治二十三年(1890年)六月三十日，日本以法律第48號制定頒布了《行政裁判法》。該法分四章四十七條，第一章“行政裁判所組織”，第二章“行政裁判所權(quán)限”，第三章“行政訴訟手續(xù)”，該章內(nèi)容為行政訴訟程序，第四章“附則”?？梢娙毡尽缎姓门蟹ā肥且粋€行政訴訟程序法和機關(guān)組織法的結(jié)合體。[8]

(一)《行政裁判院官制草案》同日本《行政裁判法》主要條文的比較

通過對《行政裁判院官制草案》(下稱草案)與日本《行政裁判法》(下稱裁判法)相關(guān)條款的對比，可以了解這部草案的主要內(nèi)容，亦說明受日本裁判法影響之深。

1．關(guān)于裁判對象和受案范圍

草案：行政裁判院掌裁判行政各官員辦理違法，致被控事件(第一條)。應(yīng)行裁判之事件如下：(1)奉特旨飭交裁判之事件；(2)關(guān)于征納租稅及各項公費之事件；(3)關(guān)于水利及土木之事件；(4)關(guān)于區(qū)劃官民土地之事件；(5)關(guān)于準否營業(yè)之事件(第九條)。

裁判法：行政裁判所審判依法律飭令許出訴于行政裁判所之事件(第十五條)。除法律飭令有別段規(guī)程者外，就揭于下之事件由行政廳之違法處分，被毀損權(quán)利者得出訴于行政裁判所：(1)除海關(guān)外，關(guān)于租稅及手數(shù)料賦課事件；(2)關(guān)于租稅滯納處分事件；(3)關(guān)于營業(yè)免許之拒否及取消事件；(4)關(guān)于水利及土木事件；(5)關(guān)于土地官民有區(qū)分之查定事件。

需明確的是，日本《行政裁判法》本身并未對管轄事件作出具體規(guī)定，而是通過明治二十三年(1890年)十月九日法律第106號，以飭令形式頒布的《關(guān)于行政廳違法處分之行政裁判事件》列出，該法令開篇寫道：“朕裁可關(guān)于行政廳違法處分之行政和裁判事件，茲公布之。”[9]

2．關(guān)于受理案件的申訴前置和非申訴前置

草案：凡呈控事件關(guān)系閣、部、院及各省將軍、督撫暨欽差官者，準其徑赴行政裁判院控訴，此外必須先赴各該行政長官衙門申訴，如不得直，可挨次上控，以至行政裁判院，不許越訴(第十條)。

裁判法：除法律飭令有特別規(guī)程外，若非經(jīng)出訴之地方上級行政廳裁決者，不得為行政訴訟。對于各省大臣之處分及內(nèi)閣直轄官廳并地方上級行政官廳之處分，得直為行政訴訟(第十七條)。

3．關(guān)于復審禁止

草案：行政裁判院判決事件，原告及被告人不得再求復審(第十五條)。

裁判法：行政裁判所之裁判不得要求再審(第十九條)。

4．關(guān)于人事組織和長官職權(quán)

草案：行政裁判院置正使一人、副使一人、掌僉事三人、僉事十二人，別置一、二、三等書記官、錄事若干人屬焉(第二條)。正使總理本院事務(wù)，為全院之長官，遇有本院重要事件，可隨時會同副使具奏，并得自請入對(第三條)。正使遇有事故，以本院副使代行(第五條)。

裁判法：行政裁判所置長官一人及評定官、書記，員數(shù)及職務(wù)以飭令定之(第二條)。長官總理行政裁判所之事務(wù)，有意外事故及障害時，評定官中最高者代理(第七條)。

5．關(guān)于裁判方式及裁判體組成

草案：裁判事件，以會議決之。會議時以正使為議長、副使為副議長。凡議事可否，以多數(shù)決之；如可否人數(shù)相同，則由議長決定(第十二條)。

裁判法：長官得自為裁判長及命評定官為裁判長(第八條)。行政裁判所之裁判須合裁判長及評定官在五人以上列席合議……(第九條)。

6．關(guān)于審判人員禁止兼任事項

草案：僉士以上各官，均不得兼任他項官職，亦不得為資政院參議員(第十六條)。

裁判法：長官及評定官在職時不得為左列各事件：(1)公然關(guān)系于政事事；(2)為政黨之黨員政社之社員及眾議院議員、府縣郡市町村會議之議員及參事會員事(第四條)等。

7．關(guān)于回避制度

草案：僉事以上各官，于裁判案件應(yīng)行回避者如下：(1)事涉本身及親屬，例應(yīng)回避者；(2)事為該員所曾經(jīng)預聞?wù)撸?3)事為該員原任行政官時所曾經(jīng)辦理者。僉士以上各官遇裁判案件有上三情結(jié)者，原被告均得具呈聲明請其回避(第十四條)。

裁判法：長官及評定官于左列情形不得評議及加以議決：(1)應(yīng)裁判事件關(guān)于自己及父母、兄弟、妻子者；(2)應(yīng)裁判事件以一私人之資格述意見者，又關(guān)于理事者、代理者若放于職務(wù)外之地位理處者；(3)應(yīng)裁判事件以行政官資格參與其事件之處分及裁判者(第十條)，原告及被告以文書或口說陳明回避原因……(第十一條)。

8．關(guān)于機構(gòu)組成人員的保障

草案：僉士以上各官職，非犯刑法及處分則例者，不得罷黜；其處分則例，另定之(第十八條)。

裁判法：除第六條情形外，長官及評定官若非由刑法之宣告及懲戒之處分，不得反其意而將其撤調(diào)及被命為非職……懲戒處分法別以飭令定之(第五條)。

可見，草案中關(guān)于行政裁判院在裁判對象、受案范圍列舉方式、案件受理要求、復審制度、內(nèi)部組織、人員任職資格、職位保障等主要內(nèi)容，與日本《行政裁判法》有很大程度的相似性。日本近代行政訴訟法制是仿行德、奧制度的結(jié)果，[10]因此，草案緒言雖有“今采用德奧日本之制”之陳述，但清廷對其他二元司法體制國家行政法院制度的采用，實際上主要是通過模仿日本相關(guān)立法的途徑完成的。

(二)《行政裁判院官制草案》的主要特點

草案共二十一條，不分章節(jié)，主要內(nèi)容體現(xiàn)以下幾個特點：(1)對受案范圍的規(guī)定采列舉主義(第九條)，其中奉特旨飭交裁判之事件一款為抽象保留規(guī)定，功能屬概括條款(第一條)；(2)一審終審制，不得要求復審(第十五條)；(3)受理案件兼采越級訴訟主義和申訴前置主義，即若行政行為由中央閣、部、院或地方最高行政機關(guān)做出，可非經(jīng)申訴而直接訴于行政裁判院，否則必須逐級申訴至相應(yīng)機關(guān)(第十條)；(4)實行回避制度(第十四條)；(5)劃分行政裁判院與普通司法機關(guān)審判權(quán)(第十一條規(guī)定，行政裁判院不得受理刑事、民事訴訟)；(6)審判人員禁止兼任他職和身份保障(第十六、十八條)。

作為時代的產(chǎn)物，《行政裁判院官制草案》帶有明顯的時代印記。首先，機構(gòu)人員設(shè)置不合理。按照草案第二條、第十二條規(guī)定，每一案件都由裁判院全體人員十七人共審，而不是把僉事以上各官員分成若干審判庭，每庭設(shè)一定數(shù)量法官的方式。再者，由最高行政官正使作為同樣擁有最高司法決定權(quán)的議長，顯示出濃厚的行政色彩(第十二條)。最后，裁判結(jié)果的處理方式表現(xiàn)出特殊的皇權(quán)至上特色。裁判事件判結(jié)后按月匯奏，涉及行政官員枉法營私者，一經(jīng)審查確實，由正、副使聯(lián)銜奏參請旨懲處(第十三條)。盡管存在諸多不合理成分，但作為中國歷史上第一個對行政訴訟制度作出規(guī)定的法律草案，它宣布中國步入了建立行政訴訟制度的歷程。

三、籌設(shè)行政審判院及該機構(gòu)成立前相關(guān)司法主張

(一)從行政裁判院到行政審判院

為使“預備立憲”能夠分階段順利進行，清廷于光緒三十四年(1908年)六月發(fā)布上諭，要求有關(guān)部門分期擬議逐年應(yīng)行籌備事項。[11]憲政編查館和資政院接到諭旨后，于同年八月將擬定工作安排上奏，其中，“逐年籌備事宜清單”列有以下內(nèi)容：光緒三十四年，“籌辦諮議局”；光緒三十五年，“頒布資政院章程，舉行該院選舉”，“頒布法院編制法”；光緒三十九年，“設(shè)立行政審判院。會議政務(wù)處、憲政編查館同辦”。[11]61-65奏折上奏當天，朝廷即發(fā)布上諭，要求各方“遵照單開各節(jié)依限舉辦……咨報憲政編查館查核?！盵12]

這樣，清廷并未直接按照原設(shè)計方案設(shè)立“行政裁判院”，而是改為“行政審判院”。依照上述“清單”的安排，行政審判院計劃在光緒三十九年(1913 年)設(shè)立。但因此后的政治社會形式進一步發(fā)生變化，清廷迫于壓力，縮短了“預備立憲”的期限，奕劻等人遂對原計劃做出調(diào)整，擬于宣統(tǒng)三年(1911 年)“頒布行政審判院法，設(shè)立行政審判院”。[13]但實際上，清廷對行政訴訟的機構(gòu)設(shè)置性工作，至此告一段落。

(二)奕劻等關(guān)于行政司法權(quán)限奏折主張的臨時司法措施

為解決行政審判院成立前官吏在訴訟中的法律地位和責任問題，憲政編查館大臣奕劻等于宣統(tǒng)三年三月二十九日呈奏《官吏犯法應(yīng)視情事不同分由審判廳或行政衙門受理以清行政司法權(quán)限片》。按照預期節(jié)奏，行政審判院應(yīng)于當年設(shè)立，此片奏稱：“無論官民有犯，均有同等制裁，此東西立憲各國之所同”，但現(xiàn)行刑律所載官吏犯法條文，有純屬刑事審判范圍，也有應(yīng)屬行政審判或懲戒審判范圍。但同是觸犯刑律，斷罪事隸法曹，處分則歸于吏部議處。因此應(yīng)于年內(nèi)頒布《行政審判院法》以及文官、法官懲戒等章程，以劃清行政審判、懲戒審判與刑事審判的界限。[14]

按照該“權(quán)限片”內(nèi)容，在所羅列的各項新法令制定前，對于官吏違法行為，法律允許受侵害者向上級主管衙門控告，但在當今司法獨立制度中，依照法院編制法，部院等中央機關(guān)和院、司、道、府等地方機關(guān)，均不再受理民事刑事案件。因此，特規(guī)定四點。(1)官吏違法行為按現(xiàn)行法律若應(yīng)分別科罪，對發(fā)生在已設(shè)立審判廳的地方，應(yīng)由當?shù)貦z察廳提起公訴，直接由對應(yīng)審判廳審理；對未設(shè)審判廳的地方，暫由其所在省高等審判廳審理。(2)對其他屬于公務(wù)的違法行為，按律例應(yīng)予以革職罰俸等處罰方式的，由行政官辦理；對于人民呈控的案件，由上級主管衙門照例律辦理。(3)所有民事刑事訴訟案件，不論是否上訴，以及官吏犯罪應(yīng)按刑律予以定罪的，都不準由所在的行政衙門受理；官吏違法案件，應(yīng)送交有管轄權(quán)的監(jiān)察廳起訴，進而明確各自權(quán)限。(4)若法官違法，由該省提法司查明后報法部復核，暫依現(xiàn)行處分則例，上奏請旨進行處理。在行政審判院法、文官法官懲戒等各法令制定后，以上規(guī)定即行廢止，按照新規(guī)定辦理。

可見，這些在行政審判院成立前的臨時司法措施，表明了當朝最重要的法制改革者對延續(xù)數(shù)千年司法制度的態(tài)度，陳舊的行政司法一體制已經(jīng)解體，官吏行為違法將交由專門司法機構(gòu)處理。此時似乎已是萬事俱備，只等成立行政審判院，但這一計劃終因清朝滅亡而未能實現(xiàn)。

四、清末籌設(shè)行政訴訟審判機構(gòu)對中國行政訴訟制度的影響

從1906年擬訂《行政裁判院官制草案》到 1911 年清朝滅亡，清政府遵循著一條以主要參照日本等大陸法系二元司法體制為模式，以制定行政訴訟審判機構(gòu)組織法為著手點的創(chuàng)設(shè)過程。但也不難看出，審判機構(gòu)的籌設(shè)工作除了草案和有關(guān)計劃安排外，沒有更多實質(zhì)性進展。行政訴訟制度的創(chuàng)設(shè)是清末整體司法制度改革的一項內(nèi)容，也是政治體制改革的一部分，其廣度和深度也由預備立憲的進程決定。直至清朝滅亡，其行政、司法改革工作還遠未完成，比如司法層面上，《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》僅在京師、奉天、直隸省天津府等地試行，未在全國普遍實行，司法獨立原則也未切實實施。[15]因此，清廷雖有《行政裁判院官制草案》的出臺和行政審判院的進一步構(gòu)想，但行政訴訟制度的實行難免要落空。

構(gòu)想雖終未實現(xiàn)，但對設(shè)立行政訴訟審判機構(gòu)的嘗試，是近代中國行政訴訟法制前進的一段重要歷程，對后世影響深遠。首先，《行政裁判院官制草案》雖屬典型的中國封建社會末期官制法，卻已出現(xiàn)近代司法機關(guān)組織法的雛形和基本內(nèi)容，這種以官制法作為司法機關(guān)組織法的形式在民國初年得到延續(xù)。中華民國三年(1914年)三月三十一日大總統(tǒng)以教令39號頒布的《平政院編制令》即是北京政府時期行政訴訟審判機構(gòu)組織法，依然以官制法的形式出現(xiàn)在北京政府的法律體系中。[16]

第二，清廷雖未能成功設(shè)立行政裁判院和行政審判院，但基于制度延續(xù)，民國北京政府時期平政院的設(shè)立可看作是草案的實現(xiàn)。[17]《平政院編制令》和同年七月二十日公布的《行政訴訟法》規(guī)定了當時的基本行政訴訟制度，以平政院為受理機關(guān)，兼采直接訴訟主義與訴愿前置主義，采合議和回避制度，一審終審制，最高行政長官負責制等內(nèi)容，均與草案類似，足見其對當時行政訴訟制度影響之深。同時，草案采取的二元司法體制也延續(xù)到民國并一直沿用至現(xiàn)在的臺灣。

第三，奕劻等關(guān)于行政司法權(quán)限奏折中所構(gòu)想的劃清行政審判、懲戒審判與刑事審判的界限，也在民國初年基本實現(xiàn)。北京政府時期大理院、平政院肅政廳、文官高等懲戒委員會等機關(guān)，分別行使著最高司法權(quán)、最高監(jiān)察權(quán)和對官吏的最高監(jiān)督權(quán)，足見清末籌建行政訴訟審判機構(gòu)的工作對中國行政訴訟制度發(fā)展的重大意義。

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