兩岸文物交流的司法扣押問題及其解決路徑——以歐美相關立法為借鑒

馬明飛

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

近年來，海峽兩岸文物交流與展覽活動日益頻繁。2009年北京故宮數(shù)十件珍貴文物赴臺參展，極大地促進了兩岸的文化交流。自2010年《臺北故宮》在祖國大陸熱播后，越來越多的祖國大陸觀眾希望能夠一睹臺北故宮中珍藏文物的風采。盡管臺灣地區(qū)主管機關對這一想法表示支持，但在實踐過程中卻憂心忡忡。他們擔心一旦臺北故宮的文物赴祖國大陸展出，可能被祖國大陸的某些部門提起司法訴訟，要求對這些文物實行司法扣押。1可以說，司法扣押問題是目前阻礙兩岸文物交流活動的最大障礙。筆者擬結合國外相關立法，對困擾兩岸文物交流的司法扣押問題的解決，提出法律對策。

一、文物展覽期間的司法扣押問題

聯(lián)合國1970年通過的《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的方法的公約》在前言中指出：“考慮到各國有責任保護其領土上的文化財產(chǎn)免受偷盜、秘密發(fā)掘和非法出口的危險，考慮到為避免這些危險，各國必須日益認識到其尊重本國及其他所有國家的文化遺產(chǎn)的道義責任。”同時，該公約第十三條第三項進一步指出：“本公約締約國還應在符合其本國法律的情況下承擔：受理合法所有者或其代表提出的關于找回失落的或失竊的文化財產(chǎn)的訴訟?！痹摴s為成員國打擊非法占有和轉(zhuǎn)讓文物提供了國際法律依據(jù)。

根據(jù)該公約的規(guī)定，文物很有可能會因為所有權的問題在展覽期間被展出國作為訴訟標的而被扣押。舉例而言，如果A國的文物在B國進行展出時，B國有人認為某一項展出文物的所有權存在異議，并提供證據(jù)證明該文物是在非法的情況下，如戰(zhàn)爭時被掠奪或非戰(zhàn)爭時被竊取等而取得文物，就可以向當?shù)胤ㄔ褐鲝埶袡嗖⒖梢砸莱绦蛞蠓ㄔ簩ζ溥M行司法扣押。如果法官采信了當事人提供的證據(jù)和資料，準許其請求而進入司法扣押程序，該文物就會成為訴訟的標的而必須留置在B國境內(nèi)，直到法院最后判定其權屬。這種私權請求介入的文物交流必然會使欲參展的國家或博物館望而卻步。

文物交流貴在往來，司法扣押固然可以保護被非法占有或轉(zhuǎn)讓文物的真正所有權，但卻大大增加了文物交流中的不確定性。文物交流中因物理上的損毀而導致的風險可以通過商業(yè)保險等方式加以分散，而因司法扣押可能產(chǎn)生的政治風險卻無法通過保險等方式來解決。這一風險的排除只能通過一國立法的方式，即賦予參展的文物享有司法豁免的資格，保證其不受司法程序追訴或扣押。換言之，一國可以在立法中規(guī)定免司法扣押條款，給予參展文物司法豁免權。

二、兩岸文物交流中司法扣押問題的現(xiàn)實困境

由于特殊的歷史原因，臺北故宮的許多文物來源于祖國大陸，其屬于中華民族。因此，當臺北故宮的文物赴祖國大陸展出時，臺灣地區(qū)的一些人士擔心祖國大陸會根據(jù)所有權爭議，而對這些文物進行司法扣押。目前兩岸有關文物交流與展覽的相關立法中，并沒有關于司法扣押問題的實質(zhì)性規(guī)定，兩岸之間也并沒有簽署任何有關司法扣押問題的協(xié)議，這些問題導致了實踐中的困境。

（一）兩岸有關文物交流的相關立法

目前，祖國大陸現(xiàn)行的相關立法中，對文物進出境及展覽的立法內(nèi)容比較完備，主要包括《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）、《中華人民共和國文物保護法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）、《文化藝術品出國和來華展覽管理細則》、《文化部涉外文化藝術表演及展覽管理規(guī)定》、《海關對進出口展覽品監(jiān)管辦法》、《文物出境鑒定管理辦法》、《文物出國（境）展覽管理規(guī)定》等。

祖國大陸文物出境展覽的相關立法主要體現(xiàn)在《文物保護法》第60條、第61條、第62條和第63條中?！秾嵤┘殑t》第六章中，則針對文物出境鑒定標準、文物出境許可憑證、相關文物的征收以及文物出境展覽和文物出口主管機關等細節(jié)問題作出了規(guī)定。祖國大陸文物入境展覽的相關法律依據(jù)主要有文化部1992年制定的《關于加強引進外國藝術表演和藝術展覽管理的意見》、海關總署1997年制定的《中華人民共和國海關對進口展覽監(jiān)管的意見》、2010年5月國家文物局發(fā)布的《文物入境展覽管理暫行規(guī)定》。

相對于祖國大陸，臺灣地區(qū)在文物交流與展覽方面的相關“立法”數(shù)量有限。現(xiàn)行“立法”中與祖國大陸文物交流有關的有“文化資產(chǎn)保存法”、“文化資產(chǎn)保存法施行細則”、“兩岸人民關系條例”、“兩岸人民關系條例施行細則”以及“大陸地區(qū)古物運入臺灣地區(qū)公開陳列展覽作業(yè)辦法”、“大陸地區(qū)民俗文物輸入臺灣地區(qū)認定作業(yè)要點”等。2而在相關的“行政命令”中，“大陸地區(qū)古物運入臺灣地區(qū)公開陳列展覽作業(yè)辦法”對陳列展覽的申請程序、申請文件、許可證件及海關監(jiān)管等事宜作出了規(guī)定。同時“大陸地區(qū)民俗文物輸入臺灣地區(qū)認定作業(yè)要點”對祖國大陸民俗文物的認定要件及認定程序進行了規(guī)定。“古物、宗教文物、民族藝術品、民俗文物、藝術品、文化資產(chǎn)維修材料及文教活動所需之少量物品之輸入條件”則列出古物、宗教文物、民族藝術品、民俗文物、藝術品、文化資產(chǎn)維修材料及文教活動所需的少量物品等七項準許入境的條件。

與祖國大陸立法不同的是，臺灣地區(qū)有關文物進出境展覽的“立法”似乎更側(cè)重對于祖國大陸文物赴臺展覽的規(guī)范。相對于入境展覽的相關“立法”，出境展覽的相關“立法”除了在“文化資產(chǎn)保存法”及“文化資產(chǎn)保存施行細則”中的幾個條文外，其他可適用規(guī)范寥寥無幾。

（二）兩岸立法中司法扣押問題規(guī)定的缺失

雖然祖國大陸和臺灣地區(qū)都已經(jīng)建立了相對完善的文物交流與展覽進出境的制度，但是對于司法扣押問題，雙方幾乎沒有起實質(zhì)性作用的規(guī)定。

“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例”中規(guī)定：“大陸地區(qū)之中華古物，經(jīng)主管機關許可運往臺灣地區(qū)公開陳列、展覽者，得予運出?！?該條規(guī)定似乎與司法扣押問題相關，但略加分析即可發(fā)現(xiàn)該條在實踐中起到的作用微乎其微。一方面，該條僅規(guī)定了祖國大陸入臺展覽的中華古物，但對于臺灣地區(qū)進入祖國大陸展覽的文物卻沒有規(guī)定；另一方面，該條所使用的“得予運出”的措詞，似乎也看不出對祖國大陸入臺參展的文物提供了確切的免于司法扣押的保障。4

值得注意的是，臺灣地區(qū)“文化藝術獎助條例”第11條規(guī)定：“大陸地區(qū)藝術品，經(jīng)主管機關認可展出者，于運送、保管及展出期間，不受司法追訴或扣押。”這是目前在兩岸文物交流與展覽的規(guī)定中，唯一出現(xiàn)有關司法扣押問題的規(guī)定。但是該“條例”第2條指出，此“條例”僅適用于文化藝術事業(yè)，而文化藝術品并不等同于文物。5同時，該“條例”僅適用于入臺參展的祖國大陸的藝術品，對于赴祖國大陸參展臺灣地區(qū)藝術品卻沒有規(guī)定。而祖國大陸有關文物交流與展覽進出境的立法中則沒有關于司法扣押問題的規(guī)定。

（三）兩岸司法扣押問題的特殊性

除了司法扣押問題在兩岸之間的立法缺失外，在兩岸的文化交流實踐中，司法扣押問題還具有一定的特殊性。根據(jù)聯(lián)合國1970年通過的《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的方法的公約》的規(guī)定，締約國對所有權有爭議的文化財產(chǎn)可以實行司法扣押，享有司法扣押權的主體是締約國，即主權國家。同樣，根據(jù)臺灣地區(qū)《新聞辭典》對司法扣押的定義，行使司法扣押權的主體同樣是國家。6而祖國大陸與臺灣地區(qū)之間的司法扣押問題屬于一個主權國家內(nèi)部的爭議，因此祖國大陸和臺灣地區(qū)在司法扣押問題的解決上，不能依據(jù)國際公約的規(guī)定，也不能簡單地通過制定國內(nèi)立法的方式來解決，具有一定的特殊性。

三、歐美國家文物交流中司法扣押的相關立法及啟示

與祖國大陸和臺灣地區(qū)的有關規(guī)定相比，國外許多國家，如美國、加拿大、法國、德國等，都在立法中對司法扣押問題作出了規(guī)定，并且這些規(guī)定也在實踐中發(fā)揮著重要作用。各國對司法扣押問題的立法內(nèi)容主要包括豁免的標的物、豁免標的的事先公示、豁免的內(nèi)容、豁免行為的性質(zhì)、司法協(xié)助和豁免例外等六個方面。

（一）豁免的標的物

美國在1956年制定特別法，規(guī)定赴美參展的文化財產(chǎn)享有司法豁免的資格。該規(guī)定同時也被納入聯(lián)邦法典第22章第2459條，根據(jù)該條的規(guī)定，“為短期性展覽或展示目的而進口的文化物品免因司法程序而扣押，具有司法豁免的資格”。7同樣，德國在1999年《文化財產(chǎn)流出國境防止法》第20條、澳大利亞在1986年《動產(chǎn)性文化遺產(chǎn)保護法》中都作出了相似的規(guī)定。從這幾個國家的立法來看，在文物交流中，由外國輸入本國展覽的文化財產(chǎn)均享有司法豁免權。

與上述國家不同的是，法國于1994年8月頒布的第94-679號法規(guī)第61條明文規(guī)定了外國文化財產(chǎn)的司法豁免權。該條規(guī)定：“外國之政府、地方機關或文化機構之文化資產(chǎn)，借給法國政府或法國政府指定之其他任何法人、而在法國為公開展覽者，于該展覽期間內(nèi)應保障其免受扣押。前項情形，應經(jīng)法國文化部長及外交部長共同決定，并應就各展覽列明其文化財產(chǎn)清單、決定其展覽期間且指定該展覽的主辦人?！狈▏牧⒎ó斨邢拗屏送鈬褂[者的主體資格，只有外國政府、地方機關或文化機構來法展出的文物才享有司法豁免權，對私人來法展出的文物似乎并沒有授予司法豁免權。8

（二）豁免標的的事先公示

許多國家在免司法扣押立法中還規(guī)定了事先公示制度，即要求主管機關事先公示入境展覽的外國文物，如公示期間無人提出異議，則展覽期間任何人不得對參展文物進行司法扣押。如德國立法規(guī)定：“在德國境內(nèi)展覽的外國文化財產(chǎn)，由該各邦最高當局與聯(lián)邦中央機構共同協(xié)議，并進行公示，協(xié)議生效后任何第三人的任何權利均不得對抗借與人的返還請求權?！痹偃缑绹⒎ㄒ?guī)定：“凡具有文化重要性的藝術作品或其他物品，……將在美國為短期性展覽或展示，……并曾將該意旨登于聯(lián)報者，免予司法扣押程序?！倍▏鴦t是在展覽前將文物的照片、影音檔案等進行公告，經(jīng)過一定的公告期間，如果沒有人主張對文物的所有權，在正式展覽時，則任何人都不得再主張而提出訴訟。

在德國和美國的立法中，事先公示制度作為免司法扣押的必要條件，只有事先公示的參展文物才能享有免司法扣押的權利。事先公示制度與民法上的除斥期間有類似的功能，在預參展文物的公示期內(nèi)，如果沒有第三人提出權利主張，那么該參展文物在展覽期間享有免司法扣押的權利。

（三）豁免的范圍

各國立法關于司法扣押的豁免范圍的規(guī)定也不盡相同，主要有以下三種主張。其一，任何司法程序的豁免。如美國立法規(guī)定，“無論是美國、任何州、哥倫比亞特區(qū)或美國占領之任何領域的任何法院，均不得采取或執(zhí)行司法程序”，“也不得執(zhí)行任何使其發(fā)生該效力的判決、裁定或命令”。根據(jù)美國立法，對參展文物進行的任何司法程序，無論民事、行政還是刑事，均享有司法豁免權。其二，民事訴訟程序的豁免。德國立法則從禁止啟動民事訴訟程序的角度出發(fā)，規(guī)定了借展人的返還請求權，“任何第三人對該文化財產(chǎn)之權利，均不得對抗借與人之返還請求權”，“文化財產(chǎn)末返還借與人前，不得于法院提起交付、假扣押、扣押及查封之訴”。同樣的情形還存在于美國紐約州的1968年《藝術與文化事務法》，該法也明確規(guī)定，受邀在該州參展的文物免予任種類的民事查封程序。9其三，刑事訴訟程序的豁免。澳大利亞的《動產(chǎn)性文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定，入澳參展的文物免予因刑事處罰而被沒收，或因刑事犯罪而被扣押，而對于民事程序的豁免則沒有規(guī)定。而實踐中，許多參展文物也經(jīng)常因被指認為通過盜竊、掠奪等非法方式取得，而被申請采取司法扣押程序。

司法扣押豁免范圍的不同，對參展人的權利影響重大，顯然任何司法程序都予以豁免的方式更有利于保護參展人的利益。

（四）豁免行為的性質(zhì)

一國或一國某州、省對外來參展文物免司法扣押的行為，在性質(zhì)上也有所不同。以美國、德國和法國為代表的相關立法規(guī)定，外來參展文物的免司法扣押須以政府或其他主管機關的事先許可為要件，實際上是這些國家自動作出的司法主權限制。10如德國立法規(guī)定：“為在德國境內(nèi)展覽而借用的外國文化財產(chǎn)，得由該管各邦最高當局與聯(lián)邦中央機構共同協(xié)議?！狈▏⒎ㄒ?guī)定：“外國之政府、地方機關或文化機構之文化資產(chǎn)，借給法國政府或法國政府指定之其他任何法人、而在法國為公開展覽者，于該展監(jiān)期間內(nèi)應保障其免受扣押。前項情形，應經(jīng)法國文化部長及外交部長共同決定?！笨梢?，赴上述國家參展的文物免司法扣押的前提是得到該國主管機關的同意，實際上是這些國家自愿對司法主權作出的一種限制。

而加拿大英屬哥倫比亞省和美國紐約州的相關立法則有所不同，這些地區(qū)的立法則強調(diào)免司法扣押文物的要件，即在這些地區(qū)參展的外來文物必須符合一定的目的，才可以享受司法豁免權，而并非對司法主權作出的主動限制。如加拿大英屬哥倫比亞省立法規(guī)定：“藝術品或其他具有文化或歷史重要性的物品，為暫時性公開展覽而至英屬哥倫比亞省的，不得對其占有或進行財產(chǎn)利益的程序?！?1美國紐約州立法規(guī)定：“為任何文化、教育、慈善或其他非屬展覽人贏利之目的，受本州任何市……舉辦的展覽，不得對其進行強制、扣押等民事查封程序?！笨梢?，這些地區(qū)的立法強調(diào)參展文物本身的性質(zhì)，與司法主權并沒有直接的關系。

（五）司法協(xié)助

一旦參展文物被起訴或扣押，各國一般都規(guī)定了司法協(xié)助制度。如美國法規(guī)定：“一旦參展文物進行司法程序，當事人請求前項之任何程序、判決、裁定或命令，或法院已發(fā)出或作出者，進行該司法程序的司法區(qū)域內(nèi)的美國檢察官，應參加該程序并作為其當事人。其經(jīng)非營利機構的申請，或受檢察總長的指示，應向該法院申請予以駁回、廢止各撤銷?！?/p>

該規(guī)定確立了檢察官負有協(xié)助借展人主張免司法扣押的職責，當在美國境內(nèi)參展的外國文物進入司法程序時，該司法程序區(qū)域內(nèi)的檢察官應作為當事人參加到該司法程序中，協(xié)助當事人申請免司法扣押。值得注意的是，根據(jù)美國的立法，即使當事人沒有向檢察官提出司法協(xié)助的申請，檢察官也可以受檢察總長的指示主動介入司法程序中。美國的這一做法在于最大限度地保護外來參展人的利益。

（六）豁免的例外

一些國家對外來參展文物并非給予絕對的豁免，而是規(guī)定了一定的例外情形。如美國立法中規(guī)定：“下列程序排除豁免權利：1.為請求履行借展契約或借展文物的運送契約而提起者；2.借用人依借展契約有起訴義務者。”而美國紐約州的立法將豁免權利的時間范圍限定于“文化財產(chǎn)的來回途中、借展期間或寄存期間”。加拿大的立法則規(guī)定因下列原因而產(chǎn)生的司法程序，不得主張豁免：“1.關于該藝術品或物品在當?shù)剡\送、倉儲或展覽之契約者；2.該藝術品或物品被要約為買賣之標的物?！?/p>

可見，在許多國家或地區(qū)，參展文物所享有的司法豁免權并非是絕對的，這種做法可以避免參展人將免司法扣押作為護身符，而損害其他人的利益。

四、兩岸文物交流中司法扣押問題的解決路徑

隨著兩岸文物交流與展覽活動的日益升溫，司法扣押問題已經(jīng)成為制約兩岸文物交流的主要瓶頸。通對上述對祖國大陸和臺灣地區(qū)文物交流與展覽的相關規(guī)定的分析可以發(fā)現(xiàn)，兩岸現(xiàn)有的有關制度中，均沒有對于司法扣押問題的相關規(guī)定，從而導致了實踐中的困境。許多臺灣地區(qū)人士擔心赴大陸展覽的文物可能會面臨司法扣押問題，盡管祖國大陸方面認為沒有必要產(chǎn)生上述擔心，12但是有效法律依據(jù)的欠缺始終會導致行動者的不安。因此，兩岸應當借鑒國外立法經(jīng)驗，應盡快制定有關免司法扣押的相關協(xié)議，使得兩岸博物館界加強交流，增進互信，共同推動兩岸文物交流友好往來與發(fā)展。

（一）司法扣押問題的解決模式

兩岸文物交流與展覽中的司法扣押問題可以通過兩種模式來加以解決：一是兩岸分別對司法扣押問題加以規(guī)定；二是兩岸就此問題進行協(xié)商，達成相關協(xié)議。

就第一種模式而言，兩岸在現(xiàn)有的規(guī)定中加入司法扣押條款，不但可以解決兩岸文物交流與展覽中的司法扣押問題，也可以解決兩岸與其他國家或地區(qū)文物交流與展覽中的司法扣押問題。而且實踐中，兩岸與其他國家文物交流中的司法扣押問題也確實存在。這一方法雖然可以一勞永逸，但對于兩岸來說卻并非解決問題的最佳方式，一方面，兩岸之間文物交流屬于一個主權國家內(nèi)部的交流，不同于國與國之間的交流。清朝時，由于外國侵略者的入侵導致我國許多文物流失海外，如果為了臺灣地區(qū)，而在祖國大陸相關文物保護立法中制訂“免司法扣押”條款，等于是自綁向外國討回被掠奪文物的手腳。另一方面，兩岸分別修改相關規(guī)定，增加司法扣押條款，很有可能會由于兩岸決策者的不同利益取舍而導致沖突。這樣非但不能有效解決實踐中的問題，反而會加大問題的解決難度。

因此，采用第二種模式解決兩岸之間文物交流中的司法扣押問題更為有利，并容易得到雙方的接受。借鑒《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（ECFA）的模式，海協(xié)會和?；鶗梢砸黄鸸餐枭蹋炗單奈锝涣髅馑痉垩簠f(xié)議。這樣一方面可以迅速、高效地解決問題，另一方面也更具有針對性和現(xiàn)實性。

（二）司法扣押問題解決的具體安排

既然兩岸就司法扣押問題達成專門協(xié)議是解決這一問題的最佳模式，那么目前可供選擇的制度設計有以下三種安排：第一，在“兩岸人民關系條例”中增加免司法扣押條款；第二，就司法扣押問題簽訂專門的協(xié)議；第三，在兩岸的文化合作協(xié)議中設立免司法扣押條款。第一種方案涉及“兩岸人民關系條例”的修改，過程過于繁瑣，操作過于復雜，不具有可行性。第二種方案雖然具有針對性，但僅涉及文物交流中的司法扣押問題，覆蓋面過窄。就目前的實際情況，第三種方案更具有可行性。

自《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（ECFA）簽署以來，兩岸之間文化與教育交流也日益密切，特別是祖國大陸的“十二五”規(guī)劃綱要明確提出，“積極擴大兩岸各界往來，加強兩岸文化、教育等領域交流合作”，兩岸文化合作協(xié)議也呼之欲出。近日，文化部部長蔡武明確表示：“2011年海峽兩會進行的洽簽‘兩岸文化合作協(xié)議’商談，就極有可能會萬事俱備卻卡殼在兩岸文物交流合作的‘司法免扣押’條款問題上，導致功虧一簣。”13可見，司法扣押問題已經(jīng)成為兩岸文化合作協(xié)議內(nèi)容的重點。既然兩岸之間已經(jīng)有簽署文化合作協(xié)議的意愿，并將司法扣押問題視為關鍵，可以考慮在兩岸文化合作協(xié)議的框架下解決兩岸文物交流中的司法扣押問題。

（三）司法扣押問題解決的制度設計

結合歐美國家的立法經(jīng)驗，兩岸文化合作框架中關于免司法扣押協(xié)議的內(nèi)容應包括以下幾個方面。

1.限定豁免的標的物

如上所述，對豁免的標的物，目前國外立法有兩種做法：一種是不加以限制；一種是僅限為外國政府、地方機關或文化機構前來參展的文物，而不包括私人團體的文物。國外相關立法主要針對外國參展文物而設計，因此豁免標的主要為外國政府和文化機構前來參展的文物。而兩岸的文物交流為一個主權國家內(nèi)部的交流，從實踐來看，主辦者多為兩岸的民間機構、博物館、科研機構、企事業(yè)團體，兩岸文物行政管理機關主辦的文物交流活動則較少。

同時，兩岸文化合作協(xié)議很有可能采取與ECFA相同的方式，即由海協(xié)會和海基會負責商討，兩者在性質(zhì)上屬于民間法人團體。根據(jù)這一情況，兩岸之間免司法扣押協(xié)議中關于豁免標的物的規(guī)定，應將豁免標的限定為民間機構、博物館、科研機構等法人團體參展的文物，而不應包括兩岸行政機關參展文物。兩岸行政機關可以采取委托法人團體舉辦展覽的方式，適用免司法扣押條款。

2.建立事先公示制度

參照其他國家的立法，對于需要在兩岸進行展覽的文物，相關單位應向所在地的主管機關進行申請，所在地的主管機關進行審核，以決定是否屬于免司法扣押的范圍。申請時，應提交出境申請書、展覽計劃、對方邀請文件、運輸計劃、保險合同、參展物品的情況說明以及展覽地的設備等說明。

在取得所在地主管機關的認可后，應事先通過相關途徑進行公示，如果公示期間內(nèi)沒有人對參展文物提出權利主張，對已公示的參展文物，兩岸的任何法院均不得采取或執(zhí)行司法程序，或作出任何具有對該文物所用人或在兩岸參與運送物品的任何運送人，剝奪其占有或解除其控制的效力，或使其發(fā)生該效力的任何判決和裁定。

3.豁免的范圍與性質(zhì)

為了最大限度地促進兩岸的文物交流，在豁免的范圍上可以借鑒美國的作法，對于參展文物給予民事程序、行政程序和刑事程序的豁免。對參展文物既不能實行民事訴訟程序上的查封和扣押，也不得對其實行行政沒收，更不能將參展文物作為刑事沒收或處罰的標的，也不得執(zhí)行任何使其發(fā)生上述民事、行政、刑事效力的判決和裁定。

在豁免的性質(zhì)上，兩岸交流中文物的司法豁免并不屬于司法主權的主動限制，因為兩岸同屬于一個主權國家。因此應借鑒加拿大英屬哥倫比亞省與美國紐約州的做法，對免司法扣押文物的要件進行規(guī)定，即強調(diào)兩岸之間展覽的文物必須符合一定的目的，才可以享受司法豁免權。海協(xié)會和?；鶗谥朴喢馑痉垩簵l款時，可以借鑒美國紐約州立法作出規(guī)定，任何文化、教育、慈善或其他非贏利之目的，在兩岸之間舉辦的展覽，不得對其進行司法扣押。

4.建立司法協(xié)助制度

一旦兩岸交流過程中文物因司法程序被追述或扣押，可以借鑒美國關于檢察官協(xié)助義務的規(guī)定，由兩岸的司法機關或指定的文物交流的機關參加司法程序，協(xié)助當事人向法院提出免于司法扣押的申請，要求法律撤銷有關程序、判決或裁定。但美國所采取的由檢察官履行協(xié)助義務的作法，并不符合兩岸的實際情況。兩岸的檢察機關在文物展覽舉辦活動中并無相關作用，如果讓其中途因司法扣押問題而介入，不但會增加檢察機關的負擔，也會影響問題解決的效果。因此，可以由海協(xié)會和?；鶗袚@一職責，一方面雙方很可能是兩岸文化合作協(xié)議的制定者，另一方面雙方在解決兩岸問題上具有豐富的經(jīng)驗。因此，由海協(xié)會和海基會承擔協(xié)助的義務在現(xiàn)階段更具可行性。

同時，在海協(xié)會與?；鶗臀奈锝涣鞯乃痉垩簡栴}達成相關協(xié)議后，兩岸可以各自出臺或修改相關規(guī)范，對此問題具體化。祖國大陸可以由最高人民法院出臺司法解釋性規(guī)定，指導和規(guī)范各級人民法院對涉臺的文物司法扣押活動。這樣可以使兩岸文物交流中的司法扣押問題逐步司法化、制度化。

5.豁免的例外

應當對兩岸交流中文物的司法豁免權作出一定的限制，例如對豁免時間上的限制，即對是否運輸途中、借展期間或寄存期間的文物都享有司法豁免權作出限制性規(guī)定；再如對參展的文物被要約為買賣標的物時，是否享有司法豁免權，以及因運輸、倉儲或展覽合同而導致的司法程序是否享有司法豁免權等作出規(guī)定。

從歐美國家的立法實踐來看，可以對參展文物主張權利的主體包括借展人、運送人、保險人和保管人。而這些主體對參展文物提出的訴訟請求，并非一律都適用免司法扣押條款。對于以下情形，兩岸法院應當作為司法扣押豁免的例外而可以接受當事人的訴訟請求，如參展人要求借展人返還參展標的、運送人請求參展人給付報酬或費用、保險人請求參展人給付保費、保管人請求參展人給付保管而產(chǎn)生的費用。對免司法扣押作出限制，主要是為了避免參展人因免司法扣押而享有特權，損害其他當事人的合法利益。

注：

1《兩岸文化合作協(xié)議應有司法免扣押條款》，http://www.0x0.cn/index.php/zx/view/id-14627，2011年3月21日訪問。

2林會承：《臺灣文化資產(chǎn)保存的法制歷程》，《律師雜志》2008年第7期。

3“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例”第三十九條第一項之規(guī)定。

4李麗芳：《文化資產(chǎn)〈古跡與文物〉保存修改之倫理議題》，《博物館學季刊》1998年第2期。

5我國臺灣地區(qū)“文化資產(chǎn)保存法”第三條規(guī)定：文物指經(jīng)人為加工或具特殊文化意義之物品，包括書法、繪畫、各類材質(zhì)之工藝器物、民俗器物、考古發(fā)掘出土標本、圖書文獻、可觀賞之自然物等。

6我國臺灣地區(qū)《新聞辭典》的定義：“‘司法免扣押’條款主要規(guī)范擁有爭議文物的國家，在相關文物赴外展出，不會受到司法追訴或扣押，以確保外借文物‘有借有還’?！?/p>

7陳榮傳：《外國文化資產(chǎn)借展期間之司法豁免問題——由國際私法觀點論文化資產(chǎn)之跨國借展》，《2001年海峽兩岸法學學術研討會論文集》，2001年5月。

8張惠東：《法國文化資產(chǎn)保存法制》，《律師雜志》2008年第7期。

9 Rodney M.Zeber,Immunity from Seizure for Ar tworks on Loan to United States Museums,Journal of International Law＆Business,1984.

10 Lauryne Wright：Cultural Resource Preservation Law：The Enhanced Focus on American Indians, Vol.54.2004.

11 The Foreign Cultural Objects Immunity from Seizure Act,f140.

12參見《海峽兩岸文物交流史話》，http://www.huaxia.com/zhwh/whgc/2010/04/1824848.html，2011年3月13日訪問。

13富權：《兩岸文化合作協(xié)議應有司法免扣押條款》，《新華澳報》2010年9月7日。