淺析不動產(chǎn)登記的法定公證前置

王曉慧(江蘇省徐州市賈汪區(qū)司法局 江蘇徐州 221011)■文

淺析不動產(chǎn)登記的法定公證前置

王曉慧(江蘇省徐州市賈汪區(qū)司法局 江蘇徐州 221011)■文

Statutory Notary Preposition for Real Estate Registration

不動產(chǎn)變動法律制度涉及到每個公民的切身利益,保障交易安全和效率是立法者矢志不渝的追求。本文分析法定公證制度的可行性和必要性,提出構(gòu)建我國的公證前置審查模式,包括法定公證的適用范圍、責(zé)任保障機制、公證核實權(quán)重新定位、部分法定公證事項收費的調(diào)整以及其他配套措施,將公證前置實質(zhì)審查與登記機關(guān)的窗口審查相契合,實現(xiàn)審查業(yè)務(wù)的分流,確保合同的效力,貫徹公示公信原則。法定公證以實體法為依托,通過限制形式自由,實現(xiàn)實質(zhì)上的真正自由。

一、引言

登記是具有相對性的債權(quán)向具有絕對性的物權(quán)轉(zhuǎn)變的聯(lián)系點,使私人個體之間的信任轉(zhuǎn)化為一種公信力。隨著房地產(chǎn)業(yè)的日益繁榮,不動產(chǎn)登記需求不斷增長,而我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法,現(xiàn)行登記暴露的問題不斷顯現(xiàn)。正如學(xué)者所指出的:我國登記制度存在著“五不統(tǒng)一”,登記的法律依據(jù)不統(tǒng)一、登記機關(guān)不統(tǒng)一、登記效力不統(tǒng)一、登記程序不統(tǒng)一、權(quán)屬證書不統(tǒng)一①吳玉萍:《房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動法定公證制度研究》,四川大學(xué)出版社2006版,第31頁。。法定公證制度是指為防止侵害合法權(quán)益和影響社會秩序的結(jié)果發(fā)生,法律、法規(guī)規(guī)定一些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書必須經(jīng)過公證才能發(fā)生效力的法律制度②張文章:《公證制度新論》,廈門大學(xué)出版社2008年版,第138頁。。國外法定公證制度在不動產(chǎn)登記中發(fā)揮了積極作用,彌補登記的不足,對于建立“小政府、大社會”的格局,積極推進服務(wù)型政府建設(shè),減少行政肆意干預(yù)私權(quán),使公權(quán)力真正回歸民眾具有不可替代的獨特價值。而我國公證立法長期滯后于實際的現(xiàn)實需求,以致很多問題得不到有效合理解決。我們呼喚我國公證行業(yè)的華麗轉(zhuǎn)身,積極發(fā)揮其獨特功能,為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。

二、法定公證的必要性和可行性分析

第一,法定公證有利于貫徹公示公信原則。公信力的法律機理在于:對于不動產(chǎn)登記,只要有登記存在,法律就擬制與登記內(nèi)容相對應(yīng)的實體法律關(guān)系存在③馬栩生:《登記公信力研究》,人民法院出版社2006年版,第17頁。。而私權(quán)的確認和公示公信力效果的確立及維持必須依賴于不動產(chǎn)變動原因行為的真實、合法性,如果公示的內(nèi)容是虛假、無效的或可撤銷的,那么公示則失去了存在之基。公證的公信力來源于國家授權(quán),國家信用較任何個人信用而言更具有優(yōu)越性。公證是中立且權(quán)威的評判平臺,能夠提供專業(yè)的法律服務(wù),有效保障公示內(nèi)容的真實性,為公信力提供強大的基礎(chǔ)支撐,從而為提高登記的公信力提供有效的保證。

第二,法定公證能夠?qū)崿F(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的的分離和債權(quán)與物權(quán)的有效銜接?，F(xiàn)代公證制度的核心是獨立和自治,其依法設(shè)立、獨立運行、履行公共職能,公證能夠減少政府對經(jīng)濟的直接干預(yù),彌補登記審查的不足,淡化行政色彩,建立強有力的權(quán)力分立機制和科學(xué)合理的權(quán)力配置機制。

第三,從法經(jīng)濟學(xué)分析,法定公證能夠提高交易效率。公證的好處在于減少搜尋成本,在陌生人社會交易過程中能夠獲得直接的保證甚至是強有力的執(zhí)行證據(jù),使當(dāng)事人獲得相對廉價而且可以預(yù)期的成本,并且可以準確評估自己的商事交易成本,避免成本的不確定性和沉沒性④張文章:《公證制度新論》,廈門大學(xué)出版社2008年版,第83～84頁。。

第四,公證具有完善的任命、年度考核、錯誤救濟賠償。當(dāng)前,公證從業(yè)人員是法律方面的專業(yè)人員,職業(yè)素養(yǎng)高,能夠承擔(dān)起合同審查的專業(yè)要求;公證機構(gòu)具有獨立性,職業(yè)保險使其具有獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的能力。從公證司法實踐來看,公證近些年來在遺囑、繼承、城市拆遷、經(jīng)濟適用房購銷、大中型和重點建設(shè)項目招投標中發(fā)揮了積極的作用,為法定公證發(fā)展作出良好的社會鋪墊,公證前置的審查模式具備一定的社會接受心理。

三、法定公證前置的立法設(shè)計

我國目前對法定公證的范圍沒有明確、統(tǒng)一的界定,相關(guān)配套保障制度和措施存在立法空白,加快建立科學(xué)、完善的法定公證制度是我國立法和司法實踐的迫切要求。在法定公證的具體立法中,應(yīng)對相關(guān)民商事法律予以修改或在《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法》或《物權(quán)法實施細則》中對法定公證予以單章或單節(jié)規(guī)定,明確法定公證的范圍以及與其他配套制度,提高法定公證立法的效力等級。

(一)法定公證的合理范圍

法定公證的范圍決定法定公證的可行性,是需要認真加以探討的問題。根據(jù)不同學(xué)者觀點和中國公證發(fā)展的現(xiàn)實情況,結(jié)合具體公證實際工作,從公證行業(yè)中立地位和法律專業(yè)的優(yōu)勢角度分析,筆者提出法定公證范圍如下。

1、國家作為行為主體一方的重大不動產(chǎn)交易合同

此類項下合同種類主要包括:建設(shè)用地使用權(quán)出讓及轉(zhuǎn)讓、重大建設(shè)工程招投標、經(jīng)濟適用房購銷、重大項目政府采購招投標合同等。此類合同往往關(guān)乎民生問題,主體具有特征性,客體涉及公共財產(chǎn),若由登記機關(guān)進行審查則存在諸多辦案難題,容易出現(xiàn)“國家自己審查自己”、“既是運動員又是裁判員”的情形。

2、不動產(chǎn)的繼承、遺囑、贈與、遺贈

在繼承中,需要對繼承人的資格、遺產(chǎn)情況、放棄繼承權(quán)是否自愿、放棄繼承聲明書的真實性、被繼承人生前是否有債權(quán)債務(wù)以及繼承人對此的意見、繼承人有無依法喪失繼承權(quán)的情形進行一一細致審查;贈與合同要充分理解贈與人的意思,平衡雙方利益,對當(dāng)事人是否有贈與能力、贈與是否附有條件、贈與物的范圍進行審查;對遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力、涉及的財產(chǎn)是否屬遺囑人個人所有、法定繼承人中有無缺乏勞動能力又無生活來源的人員都要進行核查。此類事項,法律關(guān)系常常非常復(fù)雜,登記機關(guān)人員缺少專業(yè)的法律知識難以把握,如果處理不好,將引發(fā)家庭矛盾,不利于社會的和諧。

3、不動產(chǎn)抵押合同

抵押是最重要的擔(dān)保方式,能夠保護債權(quán)實現(xiàn)的全面性和穩(wěn)定性,但抵押行為遠比交易行為復(fù)雜,對設(shè)定房地產(chǎn)抵押的原因、抵押是否自愿設(shè)定、抵押物的現(xiàn)值及使用情況、有無重復(fù)抵押、當(dāng)事人對抵押合同條款是否清晰、抵押人對抵押財產(chǎn)是否有處分權(quán)等都需進行重點審查。所涉及的法律關(guān)系非法律專業(yè)人士常常難以把握,審查不清容易對當(dāng)事人和社會帶來嚴重的糾紛隱患。

在實踐中曾接觸過的下則案例證明了不動產(chǎn)抵押合同引入法定公證的必要性。劉某作為甲有限責(zé)任公司股東以公司房產(chǎn)作為抵押向乙公司借款200萬,至江蘇賈汪公證處辦理房產(chǎn)抵押登記公證,劉某向公證處提交了房產(chǎn)證、土地證、工商營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、借款合同等材料,公證員對其材料進行一一審查,根據(jù)我國《公司法》第四條:“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。第十六條規(guī)定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。公證員要求劉某提供甲公司股東會議記錄以確定公司決議情況,經(jīng)審查,股東會議記錄真實存在且有股東簽名。為進一步明確股東人數(shù),公證員要求調(diào)取甲公司在工商局提交的公司章程。經(jīng)耐心而專業(yè)審查,公證員發(fā)現(xiàn)甲公司在工商局提交的公司章程上印鑒與劉某辦理公證提交的工商營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證等材料上的印鑒不一致。通過公證機構(gòu)核實,劉某所在甲公司由于欠大量外債現(xiàn)已進入破產(chǎn)清算程序,由破產(chǎn)清算管理人接管,公司公章、鋼印、土地證、房產(chǎn)證、組織機構(gòu)代碼證等相關(guān)材料已交由破產(chǎn)清算管理人。劉某想在此期間進行借款詐騙,騙取他人錢財后攜款潛逃,遂偽造了工商營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證等材料,但并不知曉辦理抵押借款公證需要提供公司章程以確定股東人數(shù),遂被公證員專業(yè)、細心的審查發(fā)現(xiàn)印鑒的不一致性。此案中,劉某的詐騙行為被公證處前置審查發(fā)現(xiàn),保障了交易安全,避免登記錯誤,減少對方當(dāng)事人財產(chǎn)損害,有效預(yù)防了社會糾紛,公證的作用得以彰顯。

4、房屋拆遷等時過境遷難以收集證據(jù)的

隨著社會經(jīng)濟發(fā)展,各級政府加快棚戶區(qū)和舊城改造,人們生活環(huán)境更舒暢。但由于利益驅(qū)使和法律規(guī)范的缺失以及我國住房保障措施的不完善,近幾年由于拆遷引發(fā)的矛盾糾紛接連不斷。在拆遷補償問題上,由于具體操作不透明、不規(guī)范,被拆遷戶之間同等條件下獎勵標準不一致,被拆遷群眾特別是同類地區(qū)被拆遷群眾對拆遷安置補償費用相互攀比的心理容易引發(fā)矛盾和糾紛。公證在此時可以提供一個信息公示平臺,被拆遷者在公證機構(gòu)可以查閱了解他人的安置情況,加強溝通,有利于體現(xiàn)拆遷的公平、公開和效率,減少矛盾和糾紛。

5、涉外不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動的法律行為

一是由于國際慣例。對于涉外的重大不動產(chǎn)民事法律行為,各國一般都要求適用法定公證,基于對等原則,與國際接軌,我國也應(yīng)適用法定公證。二是保護當(dāng)事人利益和國家公共利益。法律的任務(wù)在于解決利益沖突、實現(xiàn)利益平衡,涉外不動產(chǎn)往往對交易當(dāng)事人影響重大,需要認真審查以確保當(dāng)事人意思表達的真實性,防止不平等交易。同時由于具有涉外因素,一些情況下對公共利益有一定影響,我們應(yīng)在尊重文化、價值差別的基礎(chǔ)上更好規(guī)范商業(yè)秩序,完善對國外經(jīng)濟危機的風(fēng)險防范機制,保護我國的公共利益。

6、其他法律、行政法規(guī)規(guī)定必須公證的事項

為保證立法的科學(xué)性和完善性,在其他一些領(lǐng)域涉及到社會公共利益的重大合同,可以進行法定公證前置,以此作為兜底條款。同時,為保障立法的完善和效力等級的一致性,筆者認為,法定公證事項應(yīng)由法律、行政法規(guī)進行規(guī)制。一方面,可以提高法定公證的立法等級。另一方面,使法律體系具有協(xié)調(diào)性,防止同一事項在一省市內(nèi)不需進行法定公證而在另一省市內(nèi)要求強制進行公證的情況發(fā)生。

(二)法定公證前置的費用制度

公證機構(gòu)具有非營利的性質(zhì),其費用收取應(yīng)體現(xiàn)“經(jīng)濟原則”和“便民原則”。目前,委托、遺囑、聲明公證都是計件收費,能夠減輕當(dāng)事人負擔(dān),但在實踐中證明財產(chǎn)繼承、贈與和遺贈,按受益額的2%收取,最低收取200元,筆者認為,此種規(guī)定不夠細致。由于目前我國財產(chǎn)繼承、贈與、遺贈都需進行法定公證前置,此類案件數(shù)量龐多且辦理人員一般都是基層百姓,所以有必要適當(dāng)調(diào)整財產(chǎn)繼承、贈與和遺贈類公證費用,具體可以參照土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓,房屋轉(zhuǎn)讓、買賣類公證費用,將費用按受益額的2%收取的統(tǒng)一規(guī)定改為按受益額分不同檔后分別按一定適當(dāng)比例收取,體現(xiàn)定價的科學(xué)性。同時為社會公共利益需要,針對棚戶區(qū)和舊城改造房屋拆遷帶來的不動產(chǎn)變動進行公證時,筆者建議可以適當(dāng)降低公證費用,以適應(yīng)困難群體的公證需要。

(三)法定公證實質(zhì)審查的保障機制

1、公證機構(gòu)核實權(quán)的重新定位

公證機構(gòu)的核實權(quán)是進行實質(zhì)審查的必要保障,既是公證機構(gòu)的權(quán)利,也是公證機構(gòu)的義務(wù)。在公證機構(gòu)行使核實權(quán)時,相關(guān)單位和個人應(yīng)予以積極配合。然而,在實際辦理公證中,公證機構(gòu)的核實權(quán)往往不能得到落實,調(diào)查權(quán)弱化,公證員在調(diào)查取證時常遇到障礙,嚴重影響了公證辦理進程。

筆者建議,在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上,應(yīng)完善相關(guān)配套制度,強調(diào)有關(guān)權(quán)力部門的協(xié)助義務(wù);應(yīng)如實反映情況,提供有關(guān)資料,并對其提供資料的真實性和完整性作出承諾。相關(guān)部門若不履行協(xié)助義務(wù),可以通過其上級主管部門發(fā)出協(xié)助核實的通知書,或賦予公證機構(gòu)一定的司法建議權(quán),從而保障核實權(quán)的真正效力。同時完善我國婚姻、戶籍等登記制度,使其規(guī)范化管理,便于當(dāng)事人和公證機構(gòu)查詢、復(fù)印,保證公證的真實性、合法性。

2、公證員隊伍建設(shè)

實質(zhì)審查往往需要對合同主體、內(nèi)容、意思表示等方面進行細致審查,對公證員專業(yè)要求高,所以必須加強公證員隊伍建設(shè)。一是完善公證員準入機制和考核培訓(xùn)機制。提高考核任命公證員的標準,細化考核任命程序,控制考核任命的比例。二是加強公證公信力建設(shè)。完善公證監(jiān)管制度,強化監(jiān)管措施,發(fā)揮司法行政機關(guān)、公證協(xié)會和公證機構(gòu)質(zhì)量監(jiān)管的職能作用。三是落實獎懲機制。健全完善錯證假證追究機制,嚴肅查處違規(guī)辦證、出具錯證、假證等行為。

目前,在一些公證機構(gòu)對公證員實行按辦證收費進行提成的工資發(fā)放形式。筆者認為,此種工資制不符合公證機構(gòu)的非營利特征并且違背公證活動的客觀規(guī)律,削弱和淡化了其對公證本質(zhì)的理解,往往動搖公證的中立性地位,從而降低公證的公信力。所以,筆者建議為保證公證質(zhì)量,形成良好的激勵機制,可以將公證員收入分配體系改為:崗位工資+目標考核+福利。具體可以根據(jù)公證員的職稱、職務(wù)、辦證質(zhì)量、出勤、有無投訴等方面進行綜合考量,同時給予公證員以較高的社會地位,提高公證的公信力。

(四)法定公證的責(zé)任機制

1、當(dāng)事人異議程序

為保證公證的公平正義,必須給予當(dāng)事人及利害關(guān)系人對公證機構(gòu)作出的不予受理、拒絕公證、撤銷公證文書的決定有提出異議的權(quán)利。根據(jù)我國《公證法》第三十九條、四十條、《公證程序規(guī)則》第六十七條第一款、《民事訴訟法》第二百一十四條第二款規(guī)定,在我國當(dāng)事人可以通過請求復(fù)查、提起民事訴訟和向公證協(xié)會投訴等方式獲得救濟。有權(quán)利必有救濟,為保證公證的正確性,應(yīng)將當(dāng)事人的異議程序規(guī)范化,將具體申請程序、調(diào)查程序、裁決程序細化,詳細規(guī)定辦案期限,及時有效地保護當(dāng)事人的救濟權(quán)利。

2、法定公證的責(zé)任體系

公證責(zé)任制度作為公證制度的重要組成部分,其合理構(gòu)建,有助于提高公證的社會公信力。筆者認為,必須對公證的法律責(zé)任主體、責(zé)任范圍、賠償保障機制進行分析。

從責(zé)任主體來分析?！豆C法》第四十三條規(guī)定:“公證機構(gòu)及其公證員因過錯給當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人造成損失的,由公證機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;公證機構(gòu)賠償后,可以向有故意或者重大過失的公證員追償?！贝藯l明確了公證機構(gòu)是對外承擔(dān)責(zé)任的主體,公證員在公證處內(nèi)部承擔(dān)責(zé)任。

從法定公證賠償?shù)姆秶鷣矸治觥Ｓ捎诜ǘüC作為登記的前置程序,當(dāng)事人物權(quán)變動行為受公證和登記機構(gòu)雙重審查,若存在登記內(nèi)容與事實不符,就存在公證機構(gòu)和登記機關(guān)賠償責(zé)任分擔(dān)問題。筆者認為,若登記是由于登記機關(guān)形式審查錯誤所致,應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第二十一條相關(guān)規(guī)定,登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,登記機構(gòu)賠償后,可以向造成登記錯誤的人追償。若登記錯誤是由于前置審查的失誤所致,則應(yīng)由公證機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

從公證賠償?shù)膩碓捶治?應(yīng)當(dāng)從公證收費和執(zhí)業(yè)保險兩個方面來完善。司法部頒布的《公證賠償基金管理試行辦法》明確規(guī)定,公證機構(gòu)每年年初應(yīng)當(dāng)按上一自然年度公證業(yè)務(wù)收入總額的3%一次性提取公證賠償基金?！豆C法》第十五條規(guī)定:“公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)參加公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。”公證賠償基金和公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險有效解決了公證機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的能力問題,為當(dāng)事人提供了全面的權(quán)益保障機制。

四、結(jié)語

公證作為一種高效的ADR(Alternative Dispute Resolution可替代性糾紛解決方式)手段,在社會主義法治進程中發(fā)揮著不可替代的作用。加快建立科學(xué)、完善的法定公證制度及其相關(guān)配套保障制度和措施,是我國立法和司法實踐的迫切需求。不動產(chǎn)登記制度涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜,將公證前置實質(zhì)審查與登記機關(guān)的窗口審查相契合,實現(xiàn)審查業(yè)務(wù)的分流,構(gòu)建健全的物權(quán)登記體制,整合各種社會資源。我們呼喚我國公證行業(yè)的華麗轉(zhuǎn)身,積極發(fā)揮其獨特功能,使公證與調(diào)解、仲裁、訴訟、執(zhí)行共同形成中國特色的預(yù)防和解決民事糾紛系統(tǒng),迎接民主、法治的民生時代,愿公平正義光輝普照。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)