設(shè)立我國分居制度的社會基礎(chǔ)及其制度構(gòu)想(下)

陳 葦 羅曉玲

(1.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 400031；2.重慶巴南區(qū)人民檢察院，重慶 400031)

設(shè)立我國分居制度的社會基礎(chǔ)及其制度構(gòu)想(下)

陳 葦1羅曉玲2

(1.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 400031；2.重慶巴南區(qū)人民檢察院，重慶 400031)

根據(jù)我國《婚姻法》“保障離婚自由，防止輕率離婚”的立法指導(dǎo)思想，設(shè)立符合我國國情的分居制度，可以為婚姻當事人提供一個離婚的緩沖期間，為雙方提供一個冷靜思考的機會，使其慎重地處理面臨的婚姻家庭糾紛，從而理性地決定是否離婚。這既有利于保護婚姻當事人及其子女的利益，也有利于維護社會的和諧與穩(wěn)定。

分居制度 社會基礎(chǔ) 外國立法例評析 立法構(gòu)想

編者按：版面所限，本刊將該文分為上、下兩部分在2011年第1期和2011年第2期連續(xù)發(fā)表。

(續(xù)上期)

(二)外國分居制度之比較評析

以下我們對前述外國的分居立法進行比較評析，觀其利弊，以總結(jié)其有益的立法經(jīng)驗。

1.立法體例之評析

關(guān)于分居制度的立法體例，依據(jù)分居制度與離婚制度的關(guān)系，前述國家有兩種立法例：“分居前置制”與“分居與離婚并行制”。筆者認為，“分居前置制”，即將分居作為離婚前置程序的制度，可以防止輕率離婚而損害婚姻當事人、子女及相關(guān)第三人的利益，降低離婚率。但一律將分居作為離婚的前置程序，可能使某些婚姻關(guān)系確已破裂的當事人必須屆滿法定的分居期間才能解除婚姻，這不利于離婚自由權(quán)的實現(xiàn)。在現(xiàn)代社會，基于對婚姻本質(zhì)的尊重，維護婚姻當事人和社會的根本利益的需要，絕大多數(shù)國家實行自由離婚主義，即自由離婚主義代表著現(xiàn)代離婚法的發(fā)展趨勢。[14]P236而“分居前置制”不能適應(yīng)這一趨勢?！胺志优c離婚并行制”，即將分居制度與離婚制度兩者并行，供婚姻當事人自由選擇分居或離婚。如果婚姻關(guān)系確已破裂，婚姻當事人可以選擇申請離婚，通過離婚程序使其從已“死亡”的婚姻中解脫出來；如果婚姻關(guān)系出現(xiàn)危機，但尚不至于完全破裂，婚姻當事人可以選擇分居，經(jīng)過一段時間的冷靜思考，權(quán)衡利弊，并努力對婚姻關(guān)系進行修復(fù)，最后做出維持或解除婚姻的理性選擇。這體現(xiàn)了私法之意思自治原則的要求，法律應(yīng)當尊重婚姻當事人的意愿，應(yīng)當鼓勵夫妻“在婚姻中通力合作”，[15]P45應(yīng)當賦予夫妻選擇權(quán)，使其根據(jù)自身的婚姻狀況更妥善地處理婚姻家庭糾紛。所以，前述法國、德國、英國和美國部分州所采取的“分居與離婚并行制”的立法例，值得我國借鑒。

此外，世界上有關(guān)分居的立法，還有“單行分居制”與“單行離婚制”。“單行分居制”，即只允許分居而不允許離婚的制度。在現(xiàn)代社會只有極少數(shù)國家因宗教的原因而實行禁止離婚主義。[16]P152我國自古以來就許可離婚，此立法在我國是行不通的?！皢涡须x婚制”，即只有離婚制度而不設(shè)立分居制度。例如，依《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》[17]P679-681第18-25條的規(guī)定和我國現(xiàn)行《婚姻法》第31-42條的規(guī)定，均采取“單行離婚制”。此立法既沒有給婚姻當事人提供對婚姻的冷靜考慮期和修復(fù)期，也沒有給法院提供確認婚姻關(guān)系確已破裂的“客觀標準”，所以不能滿足婚姻當事人和司法實踐的需要。

2.分居的類型、理由及抗辯理由

(1)分居的類型。在前述國家的立法中，法國僅有司法分居制度，英國和美國均實行協(xié)議分居與司法分居并行的雙軌制，而德國則采取事實分居，對協(xié)議分居制度和司法分居制度均無規(guī)定。因此，就分居的程序而言，如果屬于夫妻雙方同意的分居，在允許協(xié)議分居的國家可采取雙方達成分居協(xié)議的方式，在僅有司法分居制度的國家則須經(jīng)訴訟程序取得法院的分居判決，在既無協(xié)議分居制度又無司法分居制度的國家則是采取事實分居的方式。如果屬于夫妻一方要求的分居，在僅有司法分居制度的國家須經(jīng)訴訟程序獲得法院的分居判決，而在無司法分居制度的國家則可采取事實分居的方式。對此筆者認為，如果僅設(shè)立司法分居制度，即使夫妻雙方達成分居協(xié)議的也須經(jīng)訴訟程序獲得法院的分居判決，這既不符合私法的意思自治原則，還會增加法院的審判工作量，故不可取。如果對協(xié)議分居制度和司法分居制度均不規(guī)定而采取事實分居，在夫妻一方要求而實行分居的情況下，如夫妻他方對分居的事實予以否認，法院對此則難以認定，故也不可取。所以，根據(jù)私法的意思自治原則和節(jié)約司法資源的理念，英國和美國采取協(xié)議分居與司法分居并行的雙軌制的立法例，值得我國借鑒。

(2)分居的理由，前述外國立法例大體可分為兩種情況：第一，對協(xié)議分居或事實分居的理由，可分為兩種立法例：一是不予做出任何具體的規(guī)定，如前述英國和美國的立法例；二是僅概括性地規(guī)定而不予列舉性規(guī)定。如前述德國的立法例規(guī)定為：一方濫用其權(quán)利或者婚姻確已破裂的情形下，夫妻一方可以與其分居生活。第二，對司法分居的理由，可分為兩種立法例：一是以列舉性地規(guī)定的申請離婚的理由作為申請司法分居的理由，即請求司法分居的理由與請求離婚的理由完全相同。如前述法國、英國和美國的立法例?！度鹗棵穹ǖ洹穂18]P39-41有關(guān)司法分居理由規(guī)定亦采此立法例。此外，英國法還對訴請司法分居時，專門設(shè)立有法官有權(quán)依據(jù)《1989年兒童法》的規(guī)定，維護兒童利益的限制性規(guī)定，這是其獨有的立法特色；二是僅概括性地規(guī)定司法分居的理由，而不予具體地列舉性規(guī)定。如前述《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第303條b款有關(guān)婚姻已無可挽回地破裂的概括性規(guī)定。并且，該法第302條b款還以雙方同意分居或符合法定條件的一方要求分居作為司法判決分居的理由之一。

筆者認為，首先，對于協(xié)議分居或事實分居的理由，英國和美國不予做出任何具體規(guī)定，德國僅有概括性地規(guī)定而不予列舉性規(guī)定，前者的立法體現(xiàn)了私法的意思自治原則之精神，因具有靈活性而能適應(yīng)婚姻家庭糾紛復(fù)雜情況的需要；后者的立法可以給夫妻確定是否其分居一個法律上的指引，并尊重當事人的選擇，故德國的立法值得我國借鑒。對于分居協(xié)議的內(nèi)容，英國和美國均原則上尊重當事人自愿達成的分居協(xié)議。英國在分居協(xié)議訂立后如情況發(fā)生變化或協(xié)議中沒有為子女撫養(yǎng)提供財產(chǎn)的條款時，法院可改變協(xié)議中的條款。美國除分居協(xié)議極為不合理的外，法院對協(xié)議的內(nèi)容一般不予干涉。對此筆者認為，這些體現(xiàn)了國家公權(quán)力對分居協(xié)議的適度干預(yù)，有利于維護當事人及其未成年子女的權(quán)益，值得我國立法借鑒。其次，對于司法分居的理由，法國、英國和瑞士的申請司法分居的理由與申請離婚的理由兩者完全相同，這可節(jié)約立法資源。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》除規(guī)定申請司法分居的理由與申請離婚的理由相同之外，并且還以夫妻雙方同意分居或符合法定條件的一方要求分居也作為司法判決分居的理由之一，這既節(jié)約立法資源，也更具有靈活性，更能適應(yīng)復(fù)雜情況的需要，體現(xiàn)了私法的意思自治原則之精神。由于分居不同于離婚，因此，申請司法分居的理由應(yīng)當可以與申請離婚的理由并不完全相同。根據(jù)私法的意思自治原則，從節(jié)約立法資源、更具有靈活性、更能滿足婚姻當事人的需要出發(fā)，采取美國的立法例更為合理。并且，英國法針對申請司法分居案件的審理，專門設(shè)立了法官依法審查分居協(xié)議以維護兒童利益的限制性規(guī)定。這體現(xiàn)了“兒童最大利益原則”的要求，亦值得我國借鑒。

(3)分居的抗辯理由。在前述國家中，法國、英國的立法還規(guī)定了對訴請司法分居和離婚的抗辯理由，而美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》則廢除了對訴請司法分居和離婚的抗辯理由。筆者認為，結(jié)合我國實際情況——現(xiàn)行《婚姻法》并無對申請離婚的抗辯理由之規(guī)定，從立法簡明的要求出發(fā)，我國不必規(guī)定對訴請司法分居的抗辯事由。人民法院在審理申請司法分居的具體案件中，可以結(jié)合案件的實際情況，依據(jù)法定的分居理由裁判決定是否準予夫妻分居。

3.分居的法律效力

在前述國家中，無論是采取協(xié)議分居、司法分居還是事實分居，都將在法律上產(chǎn)生對夫妻關(guān)系的效力和對父母子女關(guān)系的效力。

(1)分居對夫妻關(guān)系的效力，主要有以下兩個方面：

第一，分居對夫妻人身關(guān)系的效力。首先，前述四國立法的共同點是，對于夫妻同居義務(wù)，夫妻在分居期間不解除婚姻關(guān)系，僅解除同居義務(wù)，且仍互負貞操義務(wù)，這是分居與離婚的重要區(qū)別之一。其次，前述四國立法的不同點是，法國對夫妻姓氏權(quán)有規(guī)定，分居后妻得繼續(xù)使用夫的姓氏，但夫可依分居判決禁止妻使用夫的姓氏、妻亦可訴請判決禁止夫使用妻的姓氏。德國對夫妻家事代理權(quán)有規(guī)定，夫妻分居的，則其相互間的家事代理權(quán)中止。

對此筆者認為，首先，關(guān)于分居夫妻的姓氏變更，法國的立法不足取。因為，夫妻在分居期間并不解除婚姻關(guān)系，并且從有利于促進夫妻關(guān)系和好的目的出發(fā)，故對分居期間夫妻的姓氏，應(yīng)由夫妻雙方協(xié)商確定是否改變?yōu)橥祝瑓f(xié)商不成的則仍然沿用原姓氏。其次，關(guān)于分居夫妻的家事代理權(quán)，德國的立法值得我國借鑒。因為，在分居期間，夫妻已無共同的生活關(guān)系，此時如仍然相互行使家事代理權(quán)，往往不利于保護夫妻和第三人的合法權(quán)益。

第二，分居對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的效力。首先，關(guān)于夫妻財產(chǎn)制，前述四國立法的共同點是，夫妻分居均會導(dǎo)致共同財產(chǎn)關(guān)系的中止。前述四國立法的不同點是，夫妻分居導(dǎo)致共同財產(chǎn)關(guān)系中止的時間不同。法國、英國和美國在司法判決分居時就對共同財產(chǎn)予以分割，從而中止共同財產(chǎn)關(guān)系；而德國則在分居期間未達3年的不解除原夫妻財產(chǎn)制，如果無特別規(guī)定或者約定，婚姻財產(chǎn)的增值仍屬于夫妻的共同財產(chǎn)；必須達到分居滿3年的才可提起訴訟，要求對共同財產(chǎn)進行分割，在判決生效時始實行分別財產(chǎn)制，從而中止共同財產(chǎn)關(guān)系。此外，法國判決夫妻分居后之分別財產(chǎn)的效力，對內(nèi)部即分居的夫妻是當然生效，對外部的第三人則須經(jīng)分居的登記后才能生效。其次，關(guān)于夫妻扶養(yǎng)義務(wù)，前述四國立法的共同點是，夫妻分居不影響夫妻的扶養(yǎng)義務(wù)，即分居夫妻間仍互負扶養(yǎng)義務(wù)。前述四國立法的不同點是，依法國法和德國法的規(guī)定，給付扶養(yǎng)費的義務(wù)可因具有法定的原因而予以減免或?qū)Ψ鲳B(yǎng)請求權(quán)在時間上予以限制，而英國和美國則無此限制性規(guī)定。此外，德國法還對分居期間的家庭用具、婚姻住房的分配有具體的規(guī)定。再次，關(guān)于夫妻繼承權(quán)，前述德國、英國和美國的立法均規(guī)定，夫妻分居不影響配偶的繼承權(quán)。但不同點在于，英國法規(guī)定限于只有在配偶一方無遺囑死亡時，另一方才享有配偶繼承權(quán)，即分居的夫妻一方有權(quán)以遺囑取消他方的配偶繼承權(quán)。即使被繼承人的遺產(chǎn)被處分后不足以向分居夫妻的生存一方提供合理的經(jīng)濟供養(yǎng)，法院也不得批準當事人提出的有關(guān)合理的經(jīng)濟供養(yǎng)的任何申請。而法國立法則將婚姻當事人對于發(fā)生分居有無過錯，作為分居期間配偶一方死亡，另一方有無配偶繼承權(quán)的判定標準。

對此筆者認為，由于分居不同于離婚，夫妻雖然分居，但婚姻關(guān)系仍然存在；并且從中國家庭的歷史傳統(tǒng)看，夫妻分居一般不分家，夫妻雙方仍隨時有和好而恢復(fù)共同生活的可能性。因此，對于分居后夫妻財產(chǎn)關(guān)系的立法，應(yīng)當考慮有利于恢復(fù)共同生活、減少糾紛，從而促進夫妻和好。首先，從前述對分居夫妻的財產(chǎn)制的立法看，法國、英國和美國對分居夫妻采取分別財產(chǎn)制的立法，有利于減少分居夫妻的財產(chǎn)糾紛，但可能有時不利于維護經(jīng)濟收入較少的夫妻一方的利益；而德國先維持3年原夫妻財產(chǎn)制的立法，有利于維護經(jīng)濟收入較少的夫妻一方的利益，但可能引發(fā)分居夫妻的財產(chǎn)糾紛。因此，基于意思自治原則，分居的夫妻可以雙方協(xié)商變更共同財產(chǎn)制；如果協(xié)商不成，一方要求實行分別財產(chǎn)制的，法國、英國和美國的立法，值得我國借鑒。至于經(jīng)濟收入較少的夫妻一方，如果生活有困難的，可以通過夫妻的扶養(yǎng)義務(wù)予以救濟。此外，法國對夫妻分居之分別財產(chǎn)的效力，對第三人是采取的登記生效主義，體現(xiàn)了國家公權(quán)力的適度干預(yù)，有利于維護第三人的利益。結(jié)合我國實際，根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第19條和最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第18條的規(guī)定，可以規(guī)定，分居夫妻如果實行分別財產(chǎn)制的，對相關(guān)第三人負有“告知義務(wù)”并對此告知承擔(dān)“舉證責(zé)任”。其次，關(guān)于夫妻扶養(yǎng)義務(wù)，夫妻分居不影響夫妻的扶養(yǎng)義務(wù)，是合理的。但基于公平原則，給付扶養(yǎng)費的義務(wù)可因具有法定的原因而予以適當減免或?qū)Ψ鲳B(yǎng)請求權(quán)在時間上予以限制，故法國和德國的立法，值得我國借鑒。再次，關(guān)于夫妻的配偶繼承權(quán)，夫妻分居不影響配偶繼承權(quán)，是合理的。而英國法卻允許分居的夫妻一方有權(quán)以遺囑取消他方的配偶繼承權(quán)，而不受該法有關(guān)須為生存配偶一方提供合理的經(jīng)濟供養(yǎng)費的限制，不能維護配偶繼承人的利益，不利于促進夫妻和好。而法國卻將夫妻對分居有無過錯作為確定是否享有配偶繼承權(quán)的標準，這種過錯主義立法不可取。從我國實際看，根據(jù)我國《婚姻法》的無過錯離婚主義的立法精神，并且，從盡可能促進夫妻和好的立法意旨出發(fā)，我國宜借鑒德國、和美國之分居不影響配偶繼承權(quán)的立法例。至于婚姻當事人雙方協(xié)商放棄相互的配偶繼承權(quán)、或夫妻一方立遺囑取消他方的配偶繼承權(quán)、或夫妻一方因法定事由而喪失配偶繼承權(quán)的，則應(yīng)按照我國《繼承法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(2)分居對父母子女關(guān)系的效力，主要涉及父母對未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護及探望權(quán)。前述四國立法都規(guī)定，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不受父母分居的影響。夫妻分居后，對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護義務(wù)仍然存在，即在分居期間，夫妻一方承擔(dān)直接撫養(yǎng)、監(jiān)護子女的義務(wù)，不直接撫養(yǎng)子女的夫妻另一方承擔(dān)給付子女撫養(yǎng)費的義務(wù)并享有探望子女的權(quán)利。并且，英國對夫妻分居協(xié)議還有限制性規(guī)定，法官有權(quán)依據(jù)《1989年兒童法》的規(guī)定維護兒童利益，即在確定子女的直接撫養(yǎng)、監(jiān)護人或決定有關(guān)子女的教育以及行使探望權(quán)的方式等問題時，應(yīng)當符合子女最大利益原則。筆者認為，我國宜借鑒英國的立法例，在現(xiàn)行《婚姻法》中應(yīng)當確立子女最大利益原則，[19]P37-43以此為指導(dǎo)，制定分居夫妻對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護及探望權(quán)的立法。

4. 分居的終止

關(guān)于分居終止的原因，分居除因夫妻一方或雙方死亡而自然終止外，前述國家立法承認的分居終止的原因有：一是夫妻和好；二是分居轉(zhuǎn)為離婚。

關(guān)于分居轉(zhuǎn)為離婚的法定期限，前述四個國家的規(guī)定，從6個月至5年不等。其中，法國規(guī)定，夫妻分居已達3年的，應(yīng)夫妻一方的請求，分居判決可依法申請轉(zhuǎn)為離婚判決。但在各種分居的情形下，應(yīng)夫妻雙方共同申請，分居判決可依法申請轉(zhuǎn)為離婚判決。也就是說，分居夫妻雙方共同申請轉(zhuǎn)為離婚的，不受法定的3年分居期限的限制。德國則規(guī)定了三種準予離婚的分居情況：夫妻分居未滿1年且一方不堪與他方共同生活的；夫妻雙方分居已滿1年且雙方同意離婚的；夫妻雙方分居已滿3年的(即使一方不同意離婚)。英國規(guī)定為婚姻雙方已分居2年以上且被告同意離婚的、或婚姻雙方已分居5年以上的(即使一方不同意離婚)。《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第314條規(guī)定，在做出司法分居的判決6個月后，法庭可根據(jù)任何一方的訴請改判離婚。

筆者認為，由于分居期間夫妻之間過著非正常的夫妻生活，過長的分居期間易滋生諸多問題，不利于家庭的和睦和社會的穩(wěn)定，因此，確定分居申請轉(zhuǎn)為離婚的法定期限，既不能過長也不能過短。我國在設(shè)立分居制度時，需要從我國實際出發(fā)，依現(xiàn)行《婚姻法》第32條規(guī)定，“因感情不和分居滿二年的”，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。因此，我國設(shè)立分居制度時，對于分居申請轉(zhuǎn)為離婚的法定期限，確定為2年較為妥當。

關(guān)于分居期限的中止事由，一般是因為雙方為了和解而暫時同居生活。對于為了和好而短暫共同生活是否中斷分居期間，前述國家的規(guī)定略有差異。例如，依德國法規(guī)定，夫妻為了和好而短暫的共同生活，并不中斷或停止分居的期間；依英國法規(guī)定，分居當事人6個月以下或累計6個月以下的恢復(fù)同居之期間，不計入分居的期間，且該恢復(fù)同居期間不得計入分居的期間?？梢?，夫妻為了和好而短暫的同居可構(gòu)成分居的中止，且該短暫的中止期間一般都不計算在法定的分居期限內(nèi)，對此立法我國可予以借鑒。

三、我國夫妻分居立法的現(xiàn)狀與不足

(一)我國夫妻分居立法的現(xiàn)狀

我國1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》對分居均未予規(guī)定。1989年我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第7條最早對分居做出了規(guī)定：“因感情不和分居滿三年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的可準予離婚?！?001年修正后的《婚姻法》第32條第3款規(guī)定：“因感情不和分居滿二年的，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚”。雖然我國現(xiàn)行《婚姻法》將符合法定期限的分居且調(diào)解無效的，作為準予離婚的法定理由之一，但這只是對分居的事后確認。對于分居的構(gòu)成要件、分居的類型、分居的效力及終止等，我國現(xiàn)行《婚姻法》及司法解釋都沒有做出規(guī)定。

(二)我國夫妻分居立法之不足

我國現(xiàn)行《婚姻法》未確立分居制度，對夫妻處于分居期間的行為缺乏明確的、具有可操作性的規(guī)范，這既不利于調(diào)整分居期間特殊的夫妻間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系以及子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護、探視等關(guān)系，也給司法審判實踐中對以分居為由提出離婚案件的審理帶來了不便。其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，分居的構(gòu)成要件不明確。由于我國現(xiàn)行《婚姻法》對分居的構(gòu)成要件無規(guī)定，目前在有些離婚訴訟中，訴訟當事人和法官對分居的認識有分歧，如住房的分開居住是否是構(gòu)成夫妻分居的必要條件？分居期間為和好而短暫同居的行為是否可以構(gòu)成分居期間的中斷？

第二，對分居當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系缺乏規(guī)制。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，如果夫妻沒有對分居期間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)以及繼承等事項做特別約定的，應(yīng)當按法律對正常夫妻關(guān)系的規(guī)定來處理。然而，分居期間的夫妻關(guān)系既區(qū)別于夫妻離婚后的法律關(guān)系，亦不同于正常婚姻生活的夫妻關(guān)系，忽視這一區(qū)別的做法，在現(xiàn)實生活中往往容易產(chǎn)生糾紛，不利于維護婚姻當事人及其子女和第三人的合法權(quán)益。

第三，現(xiàn)行夫妻分居的規(guī)定可操作性差。由于《婚姻法》對夫妻分居的構(gòu)成要件等無規(guī)定，在司法審判實踐中對《婚姻法》第32條第3款第4項的適用帶來了困難。其主要表現(xiàn)有三點：一是對于是否構(gòu)成分居缺乏具體認定標準。由于現(xiàn)行《婚姻法》第32條第3款第4項只是籠統(tǒng)地規(guī)定因感情不和分居滿二年且經(jīng)調(diào)解無效的，準予離婚，而并未明確規(guī)定分居的認定標準，這使法官就認定是否構(gòu)成分居缺乏法律依據(jù)。二是分居的時間難以確定。在涉及分居的離婚案件中，夫妻一方往往需要通過租房合同、村委會或居委會的證明等來證明夫妻雙方分居的事實。但是在進一步確認分居期間時，對分居時間的計算又是一個難題，何時開始、何時終止、有無中止、中斷等情形通常只有婚姻當事人自己清楚，往往缺乏證據(jù)來確認分居開始的時間。分居的時間難以確定，分居期間的計算也就存在問題。三是當事人舉證難。在以分居為由請求離婚的案件中，起訴的夫妻一方需要就是否存在分居的事實向法院舉證，但是由于分居涉及婚姻當事人的隱私，一般外人難以知曉，分居的事實在很大程度上是依賴于夫妻雙方的承認，如果夫妻另一方否認的，則起訴的夫妻一方往往難以舉證。

四、我國分居制度的立法構(gòu)想

(一)我國分居制度的立法構(gòu)想

在此，筆者從我國實際情況出發(fā)，借鑒前述外國有益的立法經(jīng)驗，對設(shè)立我國分居制度提出以下立法構(gòu)想。

第一，設(shè)立我國分居制度的立法目的與立法原則。根據(jù)民法是權(quán)利法的理念，設(shè)立我國分居制度的立法目的是，根據(jù)婚姻自由原則給予婚姻糾紛當事人冷靜思考和修復(fù)婚姻的一定期間，促使其慎重地處理離婚問題，規(guī)范分居期間夫妻的權(quán)利和義務(wù)，以保障婚姻當事人及其子女和第三人的合法權(quán)益。

根據(jù)私法的意思自治原則、誠實信用原則、公序良俗原則和兒童最大利益原則的要求，分居制度應(yīng)當體現(xiàn)尊重當事人的意愿為主，國家公權(quán)力適度干預(yù)為輔的立法原則。

第二，我國分居制度的立法體例。根據(jù)前述分居制度的立法目的與立法原則，建議我國采取分居制度與離婚制度并行的雙軌制，以供婚姻當事人根據(jù)其實際情況進行選擇。根據(jù)分居制度的功能和申請分居的當事人處于離婚前階段，汲取法國的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國《婚姻法》的篇章結(jié)構(gòu)以及分居期間適用離婚法相關(guān)規(guī)定的實際需要，建議將分居制度獨立作為專節(jié)，將其作為第四章離婚的第一節(jié)。

第三，分居內(nèi)涵的界定。關(guān)于分居的內(nèi)涵，分居亦稱“床桌離異”，即意味著“夫妻床桌的分離”。[20]P522、297分居之要素，可分為體素和心素。前者須客觀上有共同生活的廢止事實；后者須主觀上有拒絕婚姻共同生活而分居的意思，兩者如缺一，則非法律上之分居。[13]P266因此，建議我國立法對分居的界定，應(yīng)當考慮同時具備體素和心素。

第四，分居的類型、理由和程序。關(guān)于分居的類型，基于尊重當事人的意愿為主，國家公權(quán)力適度干預(yù)為輔的立法原則，以及盡量節(jié)約司法資源的立法理念，建議汲取英國和美國的立法經(jīng)驗，并且結(jié)合前述我們對夫妻分居情況調(diào)查中了解的我國民眾對于各種分居類型的認可，可以采取“協(xié)議分居”、“登記分居”和“司法分居”三種制度并行的立法，供婚姻當事人根據(jù)自己的實際情況進行選擇。

關(guān)于協(xié)議分居和登記分居的理由和程序，首先，建議不具體規(guī)定協(xié)議分居和登記分居的理由。根據(jù)私法的意思自治原則，夫妻雙方自愿實行協(xié)議分居或登記分居的，無須提出具體的分居理由。其次，建議分別規(guī)定協(xié)議分居和登記分居的程序：其一，協(xié)議分居的程序?？紤]到我國人口眾多，基于司法便民的理念和意思自治原則及誠實信用原則，婚姻當事人雙方可以依法自愿訂立分居協(xié)議，而無須進行分居登記。夫妻訂立分居協(xié)議，應(yīng)當自愿、合法，應(yīng)當采取書面形式。分居協(xié)議，對夫妻雙方具有法律約束力。利害關(guān)系第三人知道該分居協(xié)議的，該協(xié)議的相關(guān)事項對其具有法律約束力。夫妻對利害關(guān)系第三人知道其分居協(xié)議，負有告知義務(wù)和舉證責(zé)任。其二，登記分居的程序。為避免協(xié)議分居因無國家公權(quán)力機關(guān)審查而可能發(fā)生侵害婚姻當事人一方或未成年子女利益的弊端，在尊重當事人的意愿前提下，國家公權(quán)力可以適度干預(yù)。基于節(jié)約司法資源的理念，建議我國比照現(xiàn)行《婚姻登記條例》第10、11、13、14條的規(guī)定，設(shè)立分居登記制度，供婚姻當事人自愿申請辦理，由婚姻登記機關(guān)依法審查后，準予分居登記。

關(guān)于司法分居的理由和程序，根據(jù)盡量促使分居當事人和好的立法宗旨，結(jié)合我國實際和司法實踐經(jīng)驗，建議將我國現(xiàn)行《婚姻法》第32條第二款“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當進行調(diào)解”的規(guī)定，適用于分居訴訟程序。由于分居的原因是復(fù)雜的，逐一列舉難免會有遺漏，對于分居的理由，建議采取例示式立法模式，即以現(xiàn)行離婚法定理由為基礎(chǔ)，再加一個概括性條款。并且，分居不同于離婚，前者主要目的在于給當事人一個冷靜的考慮期和婚姻的修復(fù)期，因此對于訴請分居的理由應(yīng)當比訴請離婚的理由寬松。建議訴請分居理由的概括性條款規(guī)定為“不堪共同生活”，而不是“感情確已破裂”。

第五，分居的法律效力。主要有以下兩個方面：

一是分居的時間效力?；诜志又贫鹊牧⒎康氖菫榛橐霎斒氯颂峁┮粋€冷靜思考和修復(fù)婚姻的期間，因此對分居須設(shè)一定期限的限制性規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第32條第3款第四項有關(guān)“因感情不和分居滿二年的”規(guī)定，建議我國分居的最長期限與其相一致。

二是分居對人的效力，其主要有以下兩點：

關(guān)于分居對夫妻的效力，建議在夫妻人身關(guān)系方面規(guī)定，在分居期間，夫妻之間免除同居義務(wù)但仍互負忠實義務(wù)，并且家事代理權(quán)中止。建議在夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面規(guī)定，其一，分居期間的夫妻財產(chǎn)制，首先由雙方當事人協(xié)商約定；協(xié)商不成的，則實行法定的分別財產(chǎn)制。分居夫妻如實行分別財產(chǎn)制的，對利害關(guān)系第三人負有告知義務(wù)。其二，分居期間夫妻仍互負扶養(yǎng)義務(wù)，但被扶養(yǎng)人有嚴重危害婚姻關(guān)系的過錯使扶養(yǎng)有違公平、正義原則的該扶養(yǎng)義務(wù)可酌情減免。也就是說，“行為人必須對自己故意實施的重大過錯行為承擔(dān)責(zé)任?！盵21]P153-154其三，分居前后的債權(quán)和債務(wù)。分居前的共同債權(quán)和共同債務(wù)，由雙方協(xié)商處理；協(xié)商不成，由法院判決。分居期間夫妻各方所欠債務(wù)，推定為個人債務(wù)，但法律規(guī)定屬于共同債務(wù)的除外。其四，分居期間一方死亡，另一方仍有配偶繼承權(quán)，但法律規(guī)定喪失繼承權(quán)的除外。

關(guān)于分居對父母子女的效力，建議規(guī)定分居不影響父母與子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。夫妻應(yīng)當依據(jù)子女最大利益原則對分居期間子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護和探視權(quán)等事項進行協(xié)商；協(xié)商不成，由人民法院判決。

第六，分居終止的法定情形，建議包括：當事人死亡；當事人和好；當事人離婚；分居期限屆滿。

(二)我國分居制度的立法建議稿

對立法目的與立法原則的說明：為實現(xiàn)婚姻自由，給予婚姻當事人冷靜思考和修復(fù)婚姻的一定期間，促使雙方慎重地處理離婚問題，規(guī)范分居期間夫妻的權(quán)利和義務(wù)，保障當事人及其子女和第三人的合法權(quán)益，設(shè)立分居制度。制定分居制度，應(yīng)當堅持尊重婚姻當事人的意愿，保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，誠實信用，尊重社會公德，不得侵害第三人利益和社會公共利益的原則。

第四章 離婚

第一節(jié) 分居

第X條 [分居的類型、理由及期限]

[分居的類型]

分居可依其成立的依據(jù)不同，分為協(xié)議分居、登記分居和司法分居。

協(xié)議分居，是指婚姻當事人雙方自愿依法訂立分居協(xié)議后實行的分居。

登記分居，是指婚姻當事人雙方自愿共同申請分居登記而取得分居證后實行的分居。

司法分居，是指夫妻一方以不堪共同生活等為由提出分居訴訟而取得分居的調(diào)解書或判決書后實行的分居。

[分居的理由與內(nèi)涵]

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻可以依據(jù)雙方自愿訂立的分居協(xié)議，或雙方自愿共同申請辦理分居登記后取得的分居證，或夫妻一方以不堪共同生活等為由提出分居訴訟而取得的分居調(diào)解書或判決書，停止婚姻共同生活，包括停止夫妻的性生活、相互的生活照料與精神慰藉以及共同的經(jīng)濟生活。

[分居的期限]

協(xié)議分居、或者登記分居、或者司法分居，分居的期限均不得超過二年。

第X條 [協(xié)議分居]

夫妻雙方自愿協(xié)議分居的，應(yīng)當依法訂立書面的分居協(xié)議。

夫妻訂立分居協(xié)議，應(yīng)當雙方自愿，遵守法律、法規(guī)，符合子女最大利益原則，尊重社會公德，不得侵害第三人利益或社會公共利益。

分居協(xié)議書，經(jīng)夫妻簽名后，即對雙方產(chǎn)生法律約束力。利害關(guān)系第三人知道該分居協(xié)議的，該協(xié)議約定的相關(guān)事項對其有法律約束力。夫妻對利害關(guān)系第三人知道該分居協(xié)議，負有告知義務(wù)和舉證責(zé)任。

分居協(xié)議書有下列情形之一的，無效：

(一)受欺詐、脅迫訂立的；

(二)違反子女最大利益原則的；

(三)惡意串通、侵害第三人利益或社會公共利益的；

(四)違反法律、法規(guī)的其他強制性規(guī)定的。

第X條 [登記分居]

夫妻雙方自愿登記分居的，雙方應(yīng)當攜帶本人的戶口簿、身份證和結(jié)婚證，共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)辦理分居登記。

在申請辦理分居登記時，應(yīng)當提交雙方當事人共同簽署的分居協(xié)議書。分居協(xié)議書應(yīng)當載明雙方當事人自愿分居的意思表示以及對分居期間的子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。

分居協(xié)議書有關(guān)分居期間的子女撫養(yǎng)、監(jiān)護和探視等事項的安排，應(yīng)當符合子女的最大利益；對財產(chǎn)及債務(wù)的處理，應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，尊重社會公德，不得侵害第三人利益和社會公共利益。

分居協(xié)議書有本法第X條第四款規(guī)定的無效情形之一的，婚姻登記機關(guān)不予登記。

婚姻登記機關(guān)經(jīng)審查并詢問相關(guān)情況，對當事人確屬自愿分居，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項達成一致的處理意見且符合本法有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當當場予以登記，發(fā)給分居證。

取得分居證，分居即生效。

第X條 [司法分居]

夫妻一方要求分居的，或夫妻雙方同意分居但對分居期間的子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項不能達成一致意見的，可以由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出分居訴訟。

人民法院審理分居案件應(yīng)當進行調(diào)解。如夫妻雙方確實不堪共同生活，人民法院調(diào)解無效的，應(yīng)準予分居。

凡具有《婚姻法》第三十二條第三款規(guī)定的調(diào)解無效應(yīng)準予離婚的情形之一，或者具有其他嚴重影響夫妻感情的情形，導(dǎo)致夫妻確實不堪婚姻共同生活，人民法院調(diào)解無效的，應(yīng)準予分居。

人民法院的分居調(diào)解書或判決書，被送達雙方當事人經(jīng)簽收后即生效。

第X條 [分居的時間效力]

協(xié)議分居為二年期限的，如果不滿二年期間夫妻雙方自愿恢復(fù)共同生活持續(xù)達六個月以上的，分居即終止。

登記分居為二年期限的，如果不滿二年期間夫妻雙方自愿恢復(fù)共同生活的，應(yīng)當共同到婚姻登記機關(guān)申請辦理分居終止登記。婚姻登記機關(guān)辦理分居終止登記，收回并注銷《分居證》后，分居即終止。

人民法院調(diào)解或判決分居為二年期限的，如果不滿二年期間夫妻雙方自愿恢復(fù)共同生活的，應(yīng)當?shù)饺嗣穹ㄔ荷暾埿娉蜂N分居。人民法院依法宣告撤銷分居后，分居即終止。

第X條 [分居對夫妻的效力]

在分居期間，夫妻之間免除同居義務(wù)，但雙方仍應(yīng)當相互忠實；夫妻之間的家事代理權(quán)中止。

在分居期間，夫妻仍有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，準用本法第二十條的規(guī)定。但是，如果一方有嚴重危害婚姻關(guān)系的過錯，致使另一方對其進行扶養(yǎng)有違公平原則的，經(jīng)扶養(yǎng)義務(wù)方提出申請，人民法院可以酌情免除其給付扶養(yǎng)費義務(wù)的全部或部分。

在分居期間，夫妻實行的財產(chǎn)制，首先由雙方協(xié)商后書面約定；協(xié)商不成的，實行分別財產(chǎn)制。

依約定在分居期間實行婚后所得共同制的，適用本法第十七、十八條的規(guī)定。

依約定或法定在分居期間實行分別財產(chǎn)制的，適用本法第十九條的相關(guān)規(guī)定。對分居前的共同財產(chǎn)分割、共同債務(wù)清償以及對分居時生活困難一方的經(jīng)濟幫助等，由雙方協(xié)商處理；協(xié)商不成，由人民法院適用本法第三十九、四十一、四十二條的規(guī)定判決。夫妻對利害關(guān)系第三人知道其在分居期間實行分別財產(chǎn)制，負有告知義務(wù)和舉證責(zé)任。

分居期間一方所欠的債務(wù)，除另有約定的外，一般應(yīng)推定為個人債務(wù)。但如為履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)法定義務(wù)所生之債以及確有證據(jù)證明為共同債務(wù)的除外。

在分居期間，一方死亡，另一方有以配偶身份繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。但如果生存一方具有本法第三十二條第三款第一、二、三項規(guī)定的情形而導(dǎo)致分居的、或具有《繼承法》第七條規(guī)定的喪失繼承權(quán)行為的，應(yīng)當減少繼承遺產(chǎn)的份額或喪失繼承權(quán)。

第X條 [分居對父母子女的效力]

父母與子女的關(guān)系，不因父母分居而消除。父母分居后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。

分居期間父母對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護和探望等，應(yīng)當依據(jù)子女最大利益原則，準用本法第三十六、三十七、三十八條的規(guī)定處理。

第X條 [分居的終止]

有下列情形之一，分居即終止：

(一)分居期限已屆滿的；

(二)當事人一方或雙方已死亡的；

(三)協(xié)議分居的當事人已共同生活六個月以上的，登記分居的當事人經(jīng)分居終止登記已注銷分居證的，司法分居的當事人已獲得人民法院的撤銷分居宣告的；

(四)當事人雙方已離婚的。

(全文完)

注釋：

[1] 戴東雄.德國新親屬法上之別居制度與我國民法需要別居制度之規(guī)定[A].戴東雄.親屬法論文集[C].臺灣：三民書局，1993.

[2] 陳葦.中國婚姻家庭法立法研究(第二版)[M].北京：群眾出版社，2010.

[3] 王勤芳.別居法律制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

[4] 王禮仁.婚姻訴訟前沿理論與審判實務(wù)[M].北京：人民法院出版社，2009.

[5] 蔣月.婚姻家庭法前沿導(dǎo)論[M].北京：科學(xué)出版社，2007.

[6] 武秀英.法理學(xué)視野中的權(quán)利——關(guān)于性·婚姻·生育·家庭的研究[M].濟南：山東大學(xué)出版社，2005.

[7] 王勤芳.從離婚障礙機制談我國婚姻法應(yīng)增設(shè)別居制度[J].政法論壇，2008，6.

[8] 羅結(jié)珍譯.法國民法典[M].北京：中國法制出版社，2005.

[9] 陳衛(wèi)佐譯.德國民法典[M].北京：法律出版社，2004.

[10] 蔣月等譯.英國婚姻家庭法選集[M].北京：法律出版社，2008.

[11] Jonathan Herring, Family Law (2nd edition),Pearson Education Ltd. ,printed in Great Britain by Henry Ling Ltd. ,at the Dorset Press, Dorcester, Dorset ,2004,p.86。轉(zhuǎn)引自陳葦主編.外國家庭比較研究[M].北京:群眾出版社，2006.

[12] [美]凱特·斯丹德利.家庭法[M].屈廣清譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[13] [美]哈里·D·格勞斯等著.美國家庭法精要(第五版，2007年)[M].陳葦(項目負責(zé)人)主持翻譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

[14] 陳葦.中國婚姻家庭法立法研究[M].北京：群眾出版社，2000.

[15] [英]安東尼·W·丹尼斯，羅伯特·羅森編.結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟學(xué)分析[M].王世賢譯.北京：法律出版社，2005.

[16] 楊大文主編.親屬法(第四版)[M].北京：法律出版社,2004.

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[18] 殷生根，王燕譯.瑞士民法典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[19] 陳葦，謝京杰.論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立——兼論婚姻法等相關(guān)法律的不足及其完善[J].法商研究，2005，5.

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[21] 陳葦，冉啟玉.離婚扶養(yǎng)制度研究——中國大陸法與俄羅斯法之比較[J].月旦民商法，2004，6.

OntheSocialBasisandtheConceptionofEstablishingSeperationSysteminChina

ChenWei1LuoXiao-ling2

(1.Southwest University of Political Science&Law，Chonqing 400031; 2.Banan District of Chongqing people’s procuratorate，Chonqing 400031)

Establishing seperation system on the basis of Chinese reality in accordance with the legislative guideline of “safeguarding marriage freedom, preventing casual divorce” in our marriage and family law will offer a redemption period during divorce for the parties and provide for an opportunity to reconsider their marriage relationship calmly so that it can help the parties deal with the disputes facing in the marriage and family cautiously, then decide to divorce or not. Hence, establishing such a system is beneficial to the interests of the parties and the children, and the stability and harmonization of the society as well.

seperation system;social basis; analysis and assessment of the legislative examples in foreign countries; legislative conception

DF551

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)02—065—08

陳葦(1954-)，女，四川資中人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，外國家庭法及婦女理論研究中心主任，研究方向為婚姻法；羅曉玲(1984-)女，湖北建始人，重慶市巴南區(qū)人民檢察院民行科干警，研究方向為婚姻法。