《中華人民共和國海域使用管理法》的公法屬性*

黃 異,周怡良

(1.中原大學法學院,臺灣桃園 32023;2.臺灣海洋大學教務處注冊課務組,臺灣基隆 20224)

2001年,中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《中華人民共和國海域使用管理法》(簡稱《海域使用管理法》)。該法設置了海域所有權及海域使用權的概念。由于該權利屬于私法權利性質,因此,學者很自然地把海域所有權及海域使用權視為物權的一種,并依此來說明各種相關問題以及從私法角度來闡釋《海域使用管理法》的規(guī)定①尹田教授在《中國海域物權制度研究》一書中即以私法角度闡釋《海域使用管理法》的相關規(guī)定。。此種嘗試模糊了公法與私法的區(qū)別,也無法適當了解《海域使用管理法》的公法屬性以及基此屬性而應產生的解釋結果。此種嘗試強行把一些不屬于規(guī)定的內涵納入規(guī)定之中或罔視規(guī)定的內涵,或不當?shù)匕选逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā放c一些其他規(guī)定予以聯(lián)系以及產生一些矛盾現(xiàn)象。[1]

解釋一個規(guī)定,宜先確定該規(guī)定是公法性質或私法性質,并基于此認知來闡釋相關規(guī)定。從一個特定立場來解釋,必然會扭曲規(guī)定的內涵,故不可采。

筆者首先嘗試確認《海域使用管理法》為公法或私法。由于筆者認為《海域使用管理法》為公法,因此必然要說明何以具有公法性質的《海域使用管理法》會產生具有私法性質的海域所有權與海域使用權。此外,亦將說明海域同時在公法(《海域使用管理法》)及私法(海域所有權)方面具有的意義。由于筆者主要意圖強調《海域使用管理法》的公法性質以及試著依此進一步呈現(xiàn)海域在公法方面的意義和說明公法產生私法性質權利的理由為何,因此,不擬對《海域使用管理法》作全面性的探討。

一、《海域使用管理法》的性質

(一)公法與私法的概念

法之目的,在于形成社會秩序。因此,法必然以人及其他相關的主體作為規(guī)制的對象。法在其所規(guī)制的主體間形成秩序,但法所采取的規(guī)制模式,則是權利及義務。換言之,法賦予其規(guī)制主體特定的權利及義務。透過權利及義務,法在其所規(guī)制的主體間形成了秩序。

由于法在特定主體間形成權利及義務,因此,可以說,在特定主體間存有權利義務關系。由于此種權利義務關系是由法所形成的,因此可以稱此種權利義務關系為法律關系。

法針對特定主體——在不同的生活領域中——規(guī)制其權利義務,亦即形成法律關系。所謂不同的生活領域,如債、物權、身份、繼承、票據(jù)、環(huán)保、交通、教育等,可以依據(jù)法所規(guī)制的不同生活領域來稱呼法,如債法、物權法、身份法、繼承法、票據(jù)法、環(huán)保法、交通法、教育法等。

綜合以上所述可知,法依據(jù)不同的生活領域,針對特定的主體,規(guī)制其間權利和義務。

大陸法系的國家大都把國內法區(qū)分為公法與私法。但公法與私法如何區(qū)別,意見一直分歧,[2-3]不擬對此作進一步探討,僅把筆者見解予以說明,并依此來認定《海域使用管理法》為公法或私法。

私法是以私主體為規(guī)制對象,并規(guī)制私主體間的日常生活關系,如債、身份等。私主體基本上是指“自然人”。但自然人會集資來達到特定目的,也會結合成一個團體來達到特定目的。為配合此種需求,私法特別設置了財團法人與社團法人,簡言之,法人。由于此種法人由私法設置,因此,可稱之為“私法人”。綜合來看,私法是以自然人及私法人為規(guī)制對象。換言之,自然人及私法人為私法的主體。

私法規(guī)制了自然人及私法人之間的日常生活關系,而法律通常采用權利及義務的模式,來規(guī)制特定主體間的關系。析言之,法律在其規(guī)制之主體間創(chuàng)設了特定的權利及義務,來達到形成其間關系的目的。

基本上,私法是以主體間的平行地位為出發(fā)點,來規(guī)制其間關系。此外,私法也采用私法自治原則。析言之,私法雖然設置了主體間的關系,但仍然尊重主體的意愿。因此,主體得排除私法的規(guī)定,不予適用,而自行創(chuàng)設規(guī)定來規(guī)制其間關系。基此,私法大都具有任意法性質。但是,不可否認的,私法中的一些規(guī)定,仍然具有強行法性質,如物權的規(guī)定。

私法對于其規(guī)制主體所生的權利義務,在邏輯上必然是私法性質的權利義務,但若法有特別規(guī)定,指出相關之權利義務為公法性質時,則另當別論。

公法基本上是以國家及相對人為規(guī)制對象,即以國家與相對人作為規(guī)制主體。公法規(guī)制了國家的組成與任務,以及國家因落實任務而得采取的各種措施,而此種措施在性質上不外是權利或義務,換言之,公法規(guī)制了國家得采取措施的各種權利及義務,基于此種權利及義務,國家得以采取相關的措施。

國家面對相對人在管理方面享有特定的權利義務,因此,國家得基于權利義務而對于相對人為各種措施;反之,公法亦規(guī)制了相對人面對國家應有的權利及義務,如繳稅義務、國家賠償請求權等。

公法所產生的權利及義務,是公法性質的權利及義務。當然,公法也可以特別把其所規(guī)制的權利義務定性為私法性質。

由于公法規(guī)制的是國家與相對人之間的管理關系,因此,公法把國家置于較相對人為高的地位,來規(guī)制其間關系。國家在管理關系中單方面對于相對人所為之措施,相對人必須予以接受或遵守。國家的此種特質謂之“公權力”。

國家是公法所設置的“公權力主體”。有時,公法也可能直接設置其他公權力主體,或賦予國家權限來設置其他的公權力主體。由于公權力主體是公法所設置的,因此,公權力主體可稱之為公法人。

由以上所述可知,私法是指規(guī)制自然人及私法人間關系的規(guī)定,公法則是指規(guī)制國家及其他公權力主體與相對人間關系的規(guī)定,但有時,國家及其他公權力主體也需要利用私法來達到特定目的,如國家需要辦公大樓,而與辦公大樓所有人簽訂租賃契約,承租辦公大樓。因此,私法的一些規(guī)定,也必須適用于國家及其他公權力主體。換言之,私法也必須以國家及其他公權力主體為規(guī)制對象。但此時,私法并非著重于公權力主體的“公權力的性質”來規(guī)制其權利義務,而是單純地把公法法制上存在的主體作為其規(guī)制對象來賦予權利義務,亦即使其得以適用私法中一些有關私主體日常生活的相關規(guī)定。若一個私法規(guī)定著眼于國家或其他公權力主體的“公權力性質”而規(guī)制其與相對人間關系,則該規(guī)定已不再是私法而是公法。

(二)《海域使用管理法》的公法性質

《海域使用管理法》是以國家為核心,規(guī)制其面對相對人時,在海域使用管理方面的權利及義務,以及相對人在海域使用管理方面對于國家的權利及義務。依據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定,國家的主要權利有:第一,賦予相對人海域使用權:國家依據(jù)相對人提出的申請,賦予其海域使用權,或經由招標或拍賣程序,賦予其海域使用權。第二,核準農村集體經濟組織或村民委員會養(yǎng)殖使用權。第三,征繳海域使用金以及免除或減繳海域使用金。第四,對于海域使用人進行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查的方法有:要求提供相關文件及數(shù)據(jù);要求提出說明;實地勘查;責令停止違法行為。第五,批準變更海域使用人。第六,征收海域使用權。第七,獎勵。第八,對于違反海域使用法之違法行為采取措施:責令停止占用及恢復原狀、限期拆除、限期改正、沒收所得、收回海域使用權、注銷海域使用證書、警告、罰款等。

另一方面,國家的主要義務則有:第一,海洋功能區(qū)劃。第二,對于海域使用狀況進行監(jiān)視及監(jiān)測。第三,定期發(fā)布海域使用統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

基于前述之權利及義務,國家得采取各種相關措施或向相關相對人采取各種措施,而相關的相對人則必須接受及遵守相關措施,亦即相關相對人有遵守的義務。除此之外,相對人以海域使用人身份享有各種權利及義務。相對人還享有向國家提出海域使用申請的權利。

綜合《海域使用管理法》中有關國家及相對人的權利及義務來看,《海域使用管理法》實為把國家置于高于相對人的地位,來規(guī)制其間關系?；?國家得單方面依據(jù)其權利及義務,采取各種措施。換言之,國家是以公權力主體的身份享有各種權利及義務,進而采取各種措施。

綜合以上所述可知,《海域使用管理法》是規(guī)制國家(公權力主體)與相對人,在海域使用管理方面的關系的規(guī)定,因此,《海域使用管理法》在性質上屬于公法。

不可否認,在公法性質的一套法規(guī)中,有時也會配合需要納入一些私法性質的規(guī)定。《海域使用管理法》第3條之國家對于海域所有權的規(guī)定,即屬于私法性質的規(guī)定。當然,第3條并非著眼于國家公權力主體的性質來規(guī)制其海域所有權,而是單純地就公法上的主體——國家,來規(guī)制其享有海域所有權。此外,《海域使用管理法》第27條規(guī)定,海域使用權得為繼承或轉讓標的。該條亦屬于私法性質。因該條系以海域使用權人與其他主體(私法主體)為規(guī)制對象,并進而規(guī)制海域使用權的繼承及轉讓問題。

二、海域所有權及海域使用權的私法性質

如前所述,《海域使用管理法》在基本上屬于公法性質。那么,依該法所生的權利及義務應是公法性質的權利及義務。但是,《海域使用管理法》卻規(guī)定國家對于海域的所有權及相對人對于海域的使用權,屬私法性質。此種情形,如何解釋?

《海域使用管理法》既然是公法,其所生之權利及義務當然是公法性質。但是,《海域使用管理法》仍然可以基于特殊的需求調整由其所生之權利及義務的性質。法不是真理,也不反映定理或定律,法是人制定的。立法機關當然可以在《海域使用管理法》上安置一些規(guī)定,把海域所有權及海域使用權規(guī)定為私法性質。

《海域使用管理法》第3條直接明文規(guī)定,國家對于海域享有所有權。此項所有權屬私法性質。學者大都嘗試把海域所有權歸為物權法上的所有權。但此種角度的論述,都會面臨一個無法突破的難題:所有物的標的為“物”,而物的特質之一是指人力所能控制的。海域不是以人工設施方式予以圈圍起來的一個空間,而是以想象中的一個線段(領海外界)來界定其范圍。界內界外的水體一直在“交流”以及在變化之中。此種性質的“海域”當然難以符合人力所能控制這一特質。若此,則海域所有權無法符合物權法上的物權概念。

海域物權是《海域使用管理法》所特別設置的一種權利。此權利主體為國家,權利標的為海域。當然,此標的,即海域,與物的概念無關。但是,《海域使用管理法》對于海域所有權的權能為何,并無進一步詳盡的規(guī)定,因此,筆者無法多所著墨,但下文將說明海域所有權與民法物權并不相同,而海域所有權的相關問題可否準用或類推適用物權法的一些規(guī)定,尚待斟酌。

《海域使用管理法》第3條第1項首先規(guī)定國家對海域享有海域所有權,第2項則規(guī)定相對人要使用海域,必須先取得海域使用權。此種立法結構似乎暗示了,海域使用權是存在于海域所有權之標的——海域之上,而海域使用權對海域所有權形成限制。另一方面也暗示了,國家基于海域所有權之權利主體立場,得賦予相對人海域使用權。

若海域所有權及海域使用權都是私法性質權利,那么,國家應在私法領域中,依私法的方法賦予相對人海域使用權,特別是透過私法上的法律行為產生海域使用權。但觀諸《海域使用管理法》的規(guī)定可知,國家仍是基于公權力主體的身份,以公法上的方法賦予相對人海域使用權。

依據(jù)《海域使用管理法》第19條規(guī)定,海域使用權是基于國家機關向相對人所為的批準而發(fā)生。批準為機關所為之公法行為,它所引起的海域使用權應是公法性質,但《海域使用管理法》則將其調整為私法性質。

另一方面,《海域使用管理法》第20條則規(guī)定,國家機關亦得經由招標或拍賣方式來確定中標人或買受人,進而對中標人及買受人設定海域使用權。但以何種方法來設定海域使用權,《海域使用管理法》未作明確規(guī)定。一個說法是:以私法中之合同來產生海域使用權。[4]此種說法會導致一個不合理的結果:依《海域使用管理法》第19條規(guī)定,國家以公權力主體身份,采用行政行為(批準),產生海域使用權,但依第20條規(guī)定,國家卻以私法主體身份,亦即海域所有權人的身份,以私法上的法律行為(合同)來產生海域使用權。而此種區(qū)隔,也找不到一個合理的說辭。一種較為合理的見解應是:經由招標或拍賣程序而生之中標人或買受人,應由國家以公法上的行為賦予其海域使用權。此種公法上的行為可以是單方行為(具體行政行為)或行政合同。而基于公法行為而生之權利,仍可由《海域使用管理法》將其定性為私法權利。當然,國家是以公權力主體身份來辦理招標及拍賣程序,而此程序應具公法性質。

海域使用權,如海域所有權,是《海域使用管理法》特別設置的具有私法性質的權利。該權利的權能應是:使用海域及獲得收益。海域使用權得為繼承及轉讓的標的。

但是,此種“私法性質”的權能,是否真能滿足海域的各種使用型態(tài)(如軍事、教育、交通、漁業(yè)、礦業(yè))令人懷疑。許多的海域使用(如軍事),不是單純地“私法性質”的利用,而是涉及公權力的行使。那么,一個具有私法性質的海域使用權,可否作為具公法性質使用的基礎,則有待厘清。

另一個問題則是,如果海域使用權可直接作為各種使用的依據(jù),亦即海域使用權賦予使用人各種使用的必要實質權能時,現(xiàn)存各種海域使用的相關規(guī)定中之權利與海域使用權的關系為何?例如,海域使用權與漁業(yè)權間的關系為何?兩者如何區(qū)隔?兩者是否疊床架屋?

為排除此種不良現(xiàn)象,一個可能的思考方向是把海域使用權“空洞化”,亦即該權利并不具有對于海域作實質使用的權能。如養(yǎng)殖使用。海域使用權僅給予使用人得進一步依相關規(guī)定對于海域作特定使用之權能,例如,海域使用權僅給予權利人對于海域依漁業(yè)相關規(guī)定作養(yǎng)殖使用,但如何取得養(yǎng)殖權、如何行使該權利以及行使時應受之限制為何,則是依漁業(yè)法相關規(guī)定決定。

若前述方案可以成立,則仍然面臨一個問題:為什么要大費周章地弄一個“空洞化”的海域使用權來作為取得及行使養(yǎng)殖權的前置權利?若養(yǎng)殖權及漁業(yè)相關規(guī)定已足以解決養(yǎng)殖漁業(yè)活動的問題,那么,“空洞化”的海域使用權存在的目的何在?

海域使用權固然是私法性質權利,但海域使用人因取得該權利而同時享有一些公法上的權利及負有公法上的義務。義務包括:保護及合理使用海域;不得阻擾他人對于海域使用權所涵蓋海域之水域,從事非排他性的用海;未經批準,不得從事海洋基礎測繪;發(fā)現(xiàn)海域自然資源或自然條件發(fā)生重大變化,應向主管部門報告;繳納海域使用金;海域使用終止后,應拆除用海設施和構筑物;接受監(jiān)督檢查的義務。權利包括:請求主管部門協(xié)調海域使用所生爭議;填海完成,得申請取得土地使用權。

三、海域在公法與私法方面的意義

如前所述,《海域使用管理法》依據(jù)國家公權力主體的性質,賦予其得對于海域或在海域中采取各種措施的權利及義務。換言之,海域在《海域使用管理法》的范疇中,是公權力主體——國家,實施海域使用管理措施的標的與空間,亦即國家在海域使用管理方面的管轄空間。此為海域公法上的意義。

如前所述,國家得以基于相對人申請以批準來產生海域使用權,或者經由招標或拍賣程序以行政行為(具體行政行為或公法合同)來產生海域使用權。此種“批準”、“具體行政行為”及“公法合同”皆屬于國家以公權力主體身份針對海域所為之措施。但此種公法行為所生之海域使用權,則具有私法性質。換言之,具有私法性質之海域使用權,存在于公法性質的海域之上。海域使用人基于海域使用權,而得對于公法性質的海域作使用。

另一個問題是:國家對于海域享有私法性質的所有權,此項權利是《海域使用管理法》所特別設置的,但此項權利的權能為何以及其存在的意義為何,并不明朗。但如前所述,其也不可能作為相對人海域使用權產生的基礎。無論如何,就此權利而觀,海域具有私法上的意義,即海域所有權的標的。

依據(jù)《海域使用管理法》,海域同時具有雙重意義:公法上的意義及私法上的意義。海域在公法上是國家以公權力主體身份實施管理的空間與標的,在私法上則是國家的海域所有權標的。

四、結語

《海域使用管理法》的絕大部分規(guī)定是規(guī)制國家以公權力主體身份,在海域使用管理方面與相對人間的權利義務。因此,該法絕大部分規(guī)定屬于公法性質。但是,該法第3條則為私法性質,因該條并非著眼于國家公權力主體身份而是單純地著眼于國家為法律主體的身份,而設置其海域所有權。此外,第27條則以海域使用人與自然人或私法人為規(guī)制對象,規(guī)制了海域使用權之繼承及轉讓問題。由于海域使用人、自然人及私法人皆非公權力主體,因此,第27條為私法性質規(guī)定。

既然《海域使用管理法》的大部分規(guī)定是公法性質,那么,它所產生的權利及義務皆屬于公法性質。換言之,國家(公權力主體)與相對人在海域使用管理方面的權利及義務皆屬于公法性質,但《海域使用管理法》則特別地把海域所有權及海域使用權規(guī)定成私法性質的權利。

海域是指“內水及領?！?它不符合物權法中物的概念。因此,海域所有權是否屬于物權之一種,即值得懷疑。海域所有權,應與物權法脫鉤。海域所有權屬于《海域使用管理法》所特設的一種支配權,但異于“物權”。

但海域所有權的權能(內涵)為何,《海域使用管理法》未進一步規(guī)制。若視海域所有權之權能為“使用、收益及處分”,則國家應可自行對海域作支配。但觀諸《海域使用管理法》應可知,國家似乎不得本諸此項私法性質權利,自由支配(使用、收益、處分)海域。海域所有權僅是一項“空洞化”的權利。

國家并非基于海域所有權以私法上的方法(如法律行為)賦予相對人海域使用權,而是在公法領域中,以公權力主體身份采用公法上的方法(如批準)賦予相對人海域使用權。

海域使用權的權能(內涵)為何,似乎并不明朗,若以各種涉及海域使用之法規(guī)(如漁業(yè)法)來考量海域使用權,則必然發(fā)生一些質疑:海域使用權與其他法規(guī)涉及的海域使用之權利(如漁業(yè)權)如何區(qū)隔。有些海域使用涉及公權力行使(如軍事使用),那么私法性質之海域使用權能否作為該種使用之基礎,不無疑問。海域使用權的權能(內涵)及其存在的意義,似宜再予思考。

海域在《海域使用管理法》(公法)范疇中,是國家(公權力主體)依據(jù)該法之權利義務規(guī)定,采取公權力措施的空間及標的。因此,海域在《海域使用管理法》范疇內,屬于國家的管轄空間。此為海域在公法方面的意義。但另一方面,依據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定,海域也同時是海域所有權的標的。此點則是海域在私法方面的意義。海域使用權則是存在于國家管轄空間——具有公法意義的海域之上,而不是存在于海域所有權的標的——私法意義的海域之上,它是海域使用人對于國家的管轄空間(海域)所享的一種私法性質的權利。

[1]黃異.大陸海域使用管理制度評析[J].法學叢刊,2009(4):1-20.

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[2]PE IN E F J.A llgemeines verwaltungsrecht[M].9.A ufl.Heidelberg:V erlag C.H.Beck,2008:S.26ff.

[3]DETTERBECK S.A llgemeines verwaltungsrecht m it verwaltungsprozessrecht[M].9.A ufl.München:V erlag C.H.Beck,2011:S.11ff.

[4]卞耀威,曹康泰,王曙光.中華人民共和國海域使用管理法釋義[M].北京:法律出版社,2002:5-6.

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