走向有序統(tǒng)一:三非外國人治理研究

葉 氫

(廣東警官學院，廣東 廣州 510230)

隨著中國的改革開放，外國人入出中國的人次不斷增多。據(jù)公安部出入境管理局統(tǒng)計，1978年前全國入境外國人每年不足50萬人次，1984年猛增到300萬人次，1996年為674萬人次，2001年為1123萬人次，2004年為1693萬人次，2010年僅上半年達1255．4萬人次，同比增長23．0%。如果從外國人出入境來看，人數(shù)則更多。2001年全國外國人出入境為2239萬人次，2006年為4424萬人次;2007年為 5207．19萬人次;2008年外國人出入境為4800萬人次;2009年外國人出入境為4372．7萬人次。入境外國人絕大多數(shù)在中國合法活動、生活。但是也有部分外國人從事各種違法犯罪活動，包括非法出入境、非法居留和非法就業(yè) (簡稱“三非”)以及販毒、走私等。外國人非法出入境、非法居留的根本目的之一是為了非法就業(yè)。因此，本文重點從治理外國人非法就業(yè)的角度來探討三非外國人治理。

一、外國人在華非法就業(yè)現(xiàn)狀與特點

伴隨著外國人大進大出，在華就業(yè)的外國人不斷增加。1996年①1996年，原勞動部、公安部、外交部、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合制定了《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，要求外國人必須先申請獲得批準后方可入境就業(yè)并進行就業(yè)登記。開始，各級地方政府對外國人就業(yè)管理實行許可制度，要求外國人辦理就業(yè)登記。十年后，中國勞動和社會保障部發(fā)布的《2006年度勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》開始第一次將外國人、港澳臺人員持就業(yè)證的就業(yè)數(shù)字列入統(tǒng)計項目。到2006年年末，持外國人就業(yè)證在中國工作的外國人達18萬人，比2003年底增長了近1倍。“洋打工”主要集中在東部大城市，上海最多，到2006年底在滬就業(yè)的外國人達54608人;北京第二，持就業(yè)證的外國人有30484人。第三是廣州，今年一季度持就業(yè)證的外國人約6800人。18萬膚色各異的“洋打工”，已成為中國勞動力市場一道獨特的風景線。［1］《2009年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，截至2009年年末，全國就業(yè)人員77995萬人，比上年末增加515萬人。持外國人就業(yè)證在中國工作的外國人共22．3萬人。①領導決策信息，本周數(shù)據(jù)看點，2010年6月第22期。

外國人非法就業(yè)也在逐年攀升。由于統(tǒng)計數(shù)字的缺乏，目前究竟有多少外國人在華非法打工不得而知。但從不斷增多的媒體報道，公安機關已經(jīng)查處的案件可以“管中窺豹”，了解到外國人在華非法打工的情況。據(jù)報道，2004年“外國人在華求職非法打工增多，每年查處 2萬”。［2］“2006年，我國公安機關查處非法入境、非法居留、非法就業(yè)的‘三非’外國人3．6萬人，遣返出境9560人。此前5年間，全國公安機關共查獲‘三非’外國人122690人;此前近10年間，全國共遣送‘三非’外國人6．3萬人次?！保?］僅廣東省2007年，共查處“三非”外國人7000多人，以非法就業(yè)居多，其中拘留審查700多人。［4］廣東省發(fā)現(xiàn)和查處的“三非”外國人逐年增多，平均逐年增長率達40%［5］?？傊?，從1996年開始至今，外國人在華非法打工呈愈演愈烈之勢并呈現(xiàn)如下特點:

(一)非法就業(yè)地域波及全國大部分地區(qū)，且主要集中在珠三角、長三角地區(qū)，西部地區(qū)較少。從各地公安機關辦理的外國人非法就業(yè)案件的地域統(tǒng)計看，波及面廣，幾乎全國可見;從學術文獻資料看②中國知網(wǎng)搜索到的關于外國人非法就業(yè)文章提到的城市。，以廣州、深圳、上海、北京、義烏、威海、珠海、東莞、海南、中山、蘇州、臺州、無錫等經(jīng)濟發(fā)達地方的外國人就業(yè)、非法就業(yè)為研究對象的文獻較多，集中度高;從媒體報道看，報道珠三角的廣州、深圳、珠海、東莞、中山、惠州、云浮，長三角的上海、杭州、蘇州、湖州、江陰、臺州、無錫、義烏等地“洋黑工”多。

(二)非法就業(yè)領域涉及面廣，且主要集中在制造業(yè)、娛樂服務業(yè)、語言培訓業(yè)。一是制造業(yè)。由于中國在世界經(jīng)濟鏈條中仍處在低端產(chǎn)業(yè)鏈上，珠三角第三產(chǎn)業(yè)占到52%，是中國低端產(chǎn)業(yè)——制造業(yè)的集中地，需要大量的廉價勞動力?，F(xiàn)半數(shù)的勞動力集中在制造業(yè)。廣東省外辦領事處處長羅軍說: “持續(xù)穩(wěn)定增長的外國籍就業(yè)人口表明，中國市場在金融危機的沖擊下依舊保持了吸引力，他們已經(jīng)從過去的‘來賓’、‘過客’，逐漸變成廣東經(jīng)濟社會中密不可分的組成部分。”③百萬外國人在廣東居住工作，珠三角成為全球“淘金”熱點，《國際人才交流》2009年11月第47頁。大量以非洲、中東國家和周邊貧困國家人員為代表的非法移民開始來華滯留、打工?！赌戏饺請蟆?008年8月4日報道了“因一迷路外國人牽出61名非法打工越南人”。廣東嚴查外國人非法入境就業(yè)07年拘留761人。在近年出現(xiàn)的用工荒中，不少東莞、珠海企業(yè)雇傭越南籍、緬甸籍等外國黑工來應對;二是娛樂服務業(yè)。外國人在餐飲、酒店、家政、廣告、表演、娛樂等服務行業(yè)非法就業(yè)多。從上個世紀九十年代開始，有的外國留學生在社會上擅自謀職，非法居留;有的賓館、飯店、舞廳非法雇用外國人充當服務員或從事陪酒、陪唱、陪舞等活動，有的甚至提供色情服務。目前，外國人來華非法就業(yè)已從零散、小批發(fā)展到有組織的大批非法勞工輸入，非法就業(yè)的人數(shù)也越來越多。僅1993年各地查處、遣送的就有近800人。深圳市去年12月份一次就查處了外國非法打工者223人。④《關于制止外國人在華非法就業(yè)的通知》，公安部、勞動部、外交部1994年發(fā)。本世紀開始在廣州、上海、深圳、北京、溫州等城市，由于雇主追求較高品質(zhì)的家政服務，在國際上享有一定聲譽的菲傭納入他們的視線，又出現(xiàn)非法雇傭菲傭的現(xiàn)象;三是語言培訓業(yè)。隨著中國外語熱的出現(xiàn)，市場對外籍教師需求加大，一些學校和培訓機構自身本不具備聘請外國專家的資格而私自聘請。一些學校和機構即便具有聘請資格卻不經(jīng)過正規(guī)的途徑聘請或聘請不符合資格的人任教，例如聘請在中國的留學生;邀請持旅游簽證等短期入境簽證外國人;聘請不具備教師資質(zhì)的的外國人;讓顧問、咨詢師身份的外國人從事具體教學活動等。

(三)非法就業(yè)主體的國籍涉及國家多，不同國籍外國人在全國形成多個聚居區(qū)。廣東作為中國改革開放的前沿城市和對外交往的重要窗口，具有毗鄰港澳獨特的地理位置和四通八達的交通運輸網(wǎng)絡，為從事商貿(mào)、旅游、探親等活動的國內(nèi)外人士提供了一條極為便利的出入境通道。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示:2008年，廣東入出境外國人1308萬人次，占全國的26．9%;2009年上半年，廣東入出境外國人615萬人次，占全國的 30．4%。［6］由于廣東氣候比較濕潤炎熱，非洲人容易適應。非洲裔黑打工多集中在廣東地區(qū)，在廣州、南海形成了聚居區(qū)。在廣西，周邊國家外國人入境謀生現(xiàn)象嚴重，形成了“越南村”、“緬甸村”。北京望京也有“韓國村”。隨著低端勞動力密集型產(chǎn)業(yè)的內(nèi)遷，出現(xiàn)外國人向內(nèi)地城市涌入的現(xiàn)象。

(四)外國人在華非法就業(yè)主觀方面包括過失與故意，但故意違法者有增多趨勢。外國人主觀上不知道辦理就業(yè)證或不及時辦理變更造成的非法就業(yè)屬于過失違法。但近年來隨著網(wǎng)上申報及執(zhí)法部門的宣傳力度的加大，過失違法減少，故意違法就業(yè)增多。偽造證件、變造證件或采取其他非法手段入境，滯留不歸，故意私自謀職的個案越來越多。

二、中國治理外國人在華非法就業(yè)的現(xiàn)狀及其發(fā)展

世界人口流動是工業(yè)化、市場化和城市化的必然產(chǎn)物，全球化則加速了人員從欠發(fā)達地區(qū)向發(fā)達地區(qū)流動。西方發(fā)達國家比中國早幾十年就遭遇了非法移民非法就業(yè)問題。即便是現(xiàn)階段，美國所遇到的外國人打黑工現(xiàn)象也比中國要嚴重得多。因此，要理性、客觀看待外國人在華非法就業(yè)現(xiàn)象。中國改革開放三十年，GDP排名世界第二，成為了世界經(jīng)濟大國，外國人涌入中國就業(yè)、非法就業(yè)具有不可避免性。然而，中國是個人口大國，自身就業(yè)壓力就很重，歷史上也不是一個移民國家，不可能無條件接受外國人就業(yè)，一定是有所控制，其基本原則是吸引國際優(yōu)才，聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要的，國內(nèi)暫缺適當人選的，且不違反國家有關規(guī)定的崗位，從而提高中國的國際競爭力，實現(xiàn)國富民強戰(zhàn)略。

(一)相關概念的界定

1．合法就業(yè)與非法就業(yè)

就業(yè)也被稱為謀職、打工。百度將就業(yè)一詞的科技名詞定義為，具有勞動能力且有勞動愿望的人參加社會勞動，并獲得相應的勞動報酬或經(jīng)營收入。百度詞條給出的解釋:就業(yè)的含義就是一定年齡階段內(nèi)的人們所從事的為獲取報酬或經(jīng)營收入所進行的活動。如果再進一步分析，則需要把就業(yè)從三個方面進行界定，即就業(yè)條件，指一定的年齡;收入條件，指獲得一定的勞動報酬或經(jīng)營收入;時間條件，即每周工作時間的長度。就業(yè)從本質(zhì)上講是一種為謀生而付出勞動并獲得合法收入的行為。

按照就業(yè)是否符合國家法律規(guī)定，可以將就業(yè)分為合法就業(yè)與非法就業(yè)。筆者認為，合法就業(yè)，主要是指就業(yè)者符合所在國法律法規(guī)規(guī)定的具體的年齡條件、收入條件和時間條件、證件條件、資格條件的工作行為。包括就業(yè)主體合法(年齡、資格、證件)、就業(yè)內(nèi)容合法 (時間、收入)。傳統(tǒng)上，謀職與雇傭聯(lián)系在一起的，謀職者與雇傭者之間往往有實際意義上的雇傭關系。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，利用互聯(lián)網(wǎng)或電話贏利的自我雇傭或經(jīng)營的行為已經(jīng)出現(xiàn)。因此，形式上的雇傭或自雇關系均可稱為就業(yè)。非法就業(yè)，也被稱為非法謀職、非法打工、非法經(jīng)營、打“黑工”等。非法就業(yè)就是不符合所在國法律法規(guī)規(guī)定的謀職行為。只要謀職者在身份條件、證件條件、年齡條件、時間條件、收入條件中至少有一個條件不符合的，就屬于非法就業(yè)。例如，未成年人的就業(yè)屬于不符合年齡條件的非法就業(yè);工作時間低于或超過所在國家規(guī)定的最低最高時限屬于不符合時間條件的非法就業(yè);未持有法律規(guī)定的就業(yè)許可證或特別的批準文件的就業(yè)屬于不符合證件條件的非法就業(yè)。未持有法律規(guī)定的特定資格的屬于不符合資格條件的非法就業(yè)。

2．正規(guī)就業(yè)與非正規(guī)就業(yè)。按照就業(yè)形式，就業(yè)可分為正規(guī)就業(yè)與非正規(guī)就業(yè)。正規(guī)就業(yè)是指傳統(tǒng)的在正規(guī)單位的簽訂勞動 (雇傭)合同的就業(yè)行為，這種形式屬于薪金就業(yè)。對正規(guī)就業(yè)人們已經(jīng)達成共識。而對非正規(guī)就業(yè)則有多種解釋。按照中國人力資源社會保障部的權威解釋，未簽訂勞動合同，但已形成事實勞動關系的就業(yè)行為，稱為非正規(guī)就業(yè)。中國學者對“非正規(guī)就業(yè)”的解釋則有更多的解讀。概括起來有這樣幾種:(1)將其“分為廣義和狹義理解。狹義的非正規(guī)就業(yè)是指在非正規(guī)部門的就業(yè)。廣義非正規(guī)就業(yè)包括在非正規(guī)部門的就業(yè)和在正規(guī)組織的靈活就業(yè) (即非正規(guī)用工)。將非正規(guī)就業(yè)定義為，在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等方面不同于傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式”。［7］(2)非正規(guī)就業(yè)包括了自己作雇主的自經(jīng)營的非薪金的就業(yè)行為。這種觀點認為以謀生為目的未受法律禁止和未完全具備正規(guī)就業(yè)要件的有收入的活動就屬于非正規(guī)就業(yè)。其外延包括或者有正規(guī)單位、正規(guī)職業(yè)，卻無標準工作時間的就業(yè)(如非全日制就業(yè));或者無正規(guī)單位、但有正規(guī)職業(yè)、正規(guī)報酬的就業(yè) (如在未登記注冊的個體戶中從事飲食服務);或者雖有正規(guī)單位、正規(guī)職業(yè)卻無正規(guī)報酬的就業(yè) (如一些長期低于法定工資保護的建筑工地的農(nóng)民工);或者雖在正規(guī)單位有正規(guī)勞動報酬卻從事非正規(guī)職業(yè)的就業(yè) (如正規(guī)賓館陪聊小姐);或者無正規(guī)單位、正規(guī)職業(yè)無正規(guī)報酬的就業(yè) (如哭喪)。(3)非正規(guī)就業(yè)是指未簽訂勞動合同、無法建立或暫無條件建立穩(wěn)定勞動關系的一種就業(yè)形式。［8］

就業(yè)有合法和非法之分，有正規(guī)和非正規(guī)之分。非法就業(yè)與非正規(guī)就業(yè)兩者是交叉關系。非法就業(yè)包括非法的正規(guī)就業(yè)和非法的非正規(guī)就業(yè)。非正規(guī)就業(yè)可能不受政府的直接管制，可能處于法律的盲點。然而某種就業(yè)形式一旦與法律法規(guī)發(fā)生明顯的沖突，就屬于非法就業(yè)，而不是非正規(guī)就業(yè)。

3．外國人“非法就業(yè)”與外國人“非正規(guī)就業(yè)”。外國人，是指不具有中國國籍而具有其他國家國籍的人，按照國際慣例，包括無國籍人。按照在中國居留的時間長短，可以把外國人分為常住外國人 (一般居留時間為一年以上)和臨時居留 (一般居留時間為一年以下)外國人。按照是否具有定居權，分為有定居權的外國人和不享有定居權的外國人。有定居權外國人 (獲得中國“綠卡”為標志)在中國享有較大的權利，可以自由就業(yè)，不需要就業(yè)登記。因此，外國人在中國就業(yè)包括兩種情況:一是在中國有定居權的外國人就業(yè);二是在中國沒有定居權的外國人就業(yè)。對第一種情形，根據(jù)中國涉外法律，在中國擁有定居權的外國人只要符合中國法律規(guī)定的一般年齡條件、收入條件和時間條件可在中國自由就業(yè)，國家沒有過多的限制。對未取得定居權的外國人就業(yè)，通常情況下國家對其是有諸多限制的，即除年齡條件、收入條件和時間條件等一般限制外，還有身份限制、地域限制、職業(yè)限制等。對于第二種情形，根據(jù)目前執(zhí)行的涉外勞動政策，從事各類高科技行業(yè)、在華進行高投資開辦企業(yè)或從事其他我國急需行業(yè)的外國人才允許在華就業(yè)。非正規(guī)就業(yè)的領域往往是中國政府禁止外國人在中國謀職的領域。中國目前法律政策中所指的外國人“非法就業(yè)”，是指第二種情形。

4．本文定義的外國人非法就業(yè) (從法律角度)的內(nèi)涵與外延。外國人非法就業(yè)內(nèi)涵是指在中國未取得定居權的外國人在中國境內(nèi)未經(jīng)過中國勞動部門或其授權部門批準或在未經(jīng)許可的領域或未取得規(guī)定的資格身份非法從事某項職業(yè)的行為。其外延:不符合證件條件。包括外國人未持有工作簽證、外國人未辦理并獲得勞動就業(yè)許可證、未獲取的相應的工作準證;不符合資格條件。某些就業(yè)領域需要就業(yè)者有某種資格，若未取得該種資格就業(yè)的情況;不符合收入條件。外國人獲得勞動報酬或變相的報酬 (免費旅游等);不符合年齡條件。未滿18周歲的外國人在中國就業(yè);不符合地域條件。經(jīng)營地點超越法律規(guī)定;不符合職業(yè)條件。在法律不允許的職業(yè)領域就業(yè)。

(二)中國對外國人在華就業(yè)制度梳理及評價

1．1986年施行的《中華人民共和國外國人入境出境管理法》(以下簡稱《外管法》)及其實施細則開始對外國人在華就業(yè)作出規(guī)定?！锻夤芊ā返诎藯l規(guī)定，應聘或者受雇來中國工作的外國人，申請簽證時，應當持有應聘或者受雇證明。第十八條規(guī)定，持居留證件的外國人和來中國留學的外國人，未經(jīng)中國政府主管機關允許，不得在中國就業(yè)。實施細則第四條第二款規(guī)定，Z字簽證發(fā)給來中國任職或者就業(yè)的人員及其隨行家屬;第六條第二款規(guī)定，申請Z字簽證，須有中國聘雇單位的聘請或者雇用證明，或者被授權單位的函電;第四十四條規(guī)定，對未經(jīng)中華人民共和國勞動部或者其授權的部門批準私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處1000元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處限期出境。對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、5萬元以下的罰款，并責令其承擔遣送私自雇用的外國人的全部費用。實施細則作為行政法規(guī)也沒涉及外國人在華就業(yè)管理的具體內(nèi)容，僅僅是規(guī)定了主管機構與處罰。1987年10月，原勞動人事部、公安部頒發(fā)了《關于未取得居留證件的外國人和來中國留學的外國人在中國就業(yè)的若干規(guī)定》(現(xiàn)已廢止)，明確規(guī)定持 F(訪問)、L(旅游)、G(過境)、C(乘務)、X(留學)簽證來華的外國人轉(zhuǎn)變身份就業(yè)須經(jīng)勞動部門批準。1988年，原勞動部發(fā)《關于做好外國人在中國就業(yè)管理工作幾個問題的通知》。1992年9月，原勞動部發(fā)《關于進一步做好外國人在華就業(yè)管理工作的通知》。1994年10月，公安部、原勞動部、外交部又發(fā)《關于制止外國人在華非法就業(yè)的通知》。

2．1996年，原勞動部會同其他有關部門頒布《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》 (勞部發(fā)［1996］29號)。明確對外國人來華就業(yè)實行許可制度，即外國人必須先申請獲得批準后方可入境就業(yè)。外國人在華就業(yè)必須持有“Z”字簽證 (互免簽證除外)，《外國人就業(yè)證》或《外國專家證》或《中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準證》或《臨時營業(yè)演出許可證》和居留證件。外國人必須取得了“Z”字簽證 (持“L”、“F”字簽證的外企駐華首席代表及隨行家屬，投資者、法人代表、外方高管及隨行家屬，經(jīng)文化部批準來華從事營業(yè)性演出的演藝人員若就業(yè)，經(jīng)勞動部門批準可到公安機關變更成“Z”字簽證)，其他部門才能簽發(fā)相應證件，公安機關出入境管理部門最簽發(fā)居留證件。勞動部發(fā)《勞動部辦公廳關于貫徹實施〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉有關問題的通知》(勞辦發(fā) ［1996］65號)對外國人就業(yè)做補充規(guī)定。然而，2004年1月，公安部頒布實施《外國人簽證居留許可工作規(guī)范》，規(guī)定持“L”、“F”字簽證的外國人憑其他四個部門的證件及相關材料，即可在公安機關申請到居留許可，單方面改變了必須持有“Z”字簽證 (互免簽證除外)才可就業(yè)的條件，而勞動部門仍按照《管理規(guī)定》，要求申請人首先到公安機關變更成“Z”字簽證后方才簽發(fā)《外國人就業(yè)證》。

3．1999年4月，外國專家局、外交部、公安部發(fā)布《關于進一步加強外國專家管理工作的通知》及《外國經(jīng)濟專家來華工作管理辦法》。2005年9月13日，國家勞動和社會保障部辦公廳發(fā)布了《關于外國人在中國就業(yè)持職業(yè)資格證書有關問題的函》(勞社廳函 ［2005］323號)。函中規(guī)定:2000年，我部依據(jù)《勞動法》和《職業(yè)教育法》，制定發(fā)布了《招用技術工種從業(yè)人員規(guī)定》(勞動和社會保障部第6號令)，要求凡從事國家規(guī)定的職業(yè) (工種)的人員，須持有相應的職業(yè)資格證書。按照這一規(guī)定，外國人在中國就業(yè)，從事國家規(guī)定的職業(yè) (工種)的，也應持有相應的職業(yè)資格證書。該文的發(fā)布是為了彌補對現(xiàn)實中出現(xiàn)的外國專家、一般就業(yè)者資格認定的困境。

總之，中國現(xiàn)行的外國人就業(yè)制度始于上個世紀八十年初期，針對外國人就業(yè)量不大的情況設計的。只是在《外管法》及其實施細則就外國人就業(yè)作了簡單規(guī)定。它沒有采取授權立法的形式來授權行政部門制定有關外國人在華就業(yè)管理的法規(guī)。單就其在有關外國人在華就業(yè)管理的有關規(guī)定中，既沒有概念界定，相關內(nèi)容也單薄得很，概述偏頗，沒有界定出其基本內(nèi)涵。隨著外國人就業(yè)、非法就業(yè)的大量出現(xiàn)，通過制訂行政規(guī)章不斷地進行規(guī)制。然而，由于缺乏法律的明確規(guī)定，導致行政規(guī)章制定主體廣泛，內(nèi)容相互之間不銜接，不匹配，影響了執(zhí)行力度，造成治理的低效。

(三)中國對外國人非法就業(yè)的治理措施存在問題及成因分析

治理成本高，治理效果低下集中表現(xiàn)在公安機關的專項打擊上，公安機關在特定時間段，集中大量警力，開展打“三非”活動，提出發(fā)現(xiàn)一個，處理一個，遣送一個的口號。在個案處罰中，公安機關查處成本高，處罰力度低，外國人重復非法就業(yè)嚴重。其他部門缺乏對公安機關的協(xié)助。例如，勞動保障部等只局限于本部門的專一審核發(fā)證工作，沒有參與到外國人就業(yè)管理中，沒有及時反饋工作中獲得的信息給處罰部門。作為文化部門，主要是做好外國營業(yè)性演出的審核工作。作為外國專家局，主要做好外國專家證的審核與頒發(fā)工作。造成治理低效主要原因:

1．對就業(yè)狀態(tài)缺乏合理區(qū)分，缺乏分類治理。外國人在華就業(yè)，如果按照合理、合法為縱橫坐標，構成四種形態(tài):合理合法、合理不合法、不合理合法、不合理不合法。見下圖:

合理合法就業(yè) (合法就業(yè)):指就業(yè)符合現(xiàn)行法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，且符合中國人才戰(zhàn)略與崗位要求。合理不合法就業(yè) (非法就業(yè)):指就業(yè)盡管不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，但符合中國人才戰(zhàn)略與崗位要求或有現(xiàn)實需求的就業(yè)。不合理合法就業(yè) (合法就業(yè)):指就業(yè)符合現(xiàn)行法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，但不符合中國人才戰(zhàn)略與崗位要求或無現(xiàn)實需求。不合理不合法就業(yè) (非法就業(yè)):指就業(yè)符合現(xiàn)行法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，且不符合中國人才戰(zhàn)略與崗位要求或無現(xiàn)實需求。

目前，對外國人就業(yè)呈兩分法，即非法就業(yè)和合法就業(yè)，沒有再細分為合理合法就業(yè)、合理不合法就業(yè)、不合理合法就業(yè)、不合理不合法就業(yè)四種形態(tài)。從治理的角度看，沒有從發(fā)展眼光對就業(yè)細化分類，治理對策過于簡單化。

2．多頭管理體制低效。一是多頭管理。勞動部門、公安部門、教育部門、外事部門、國家安全部門、工商部門、外國專家局、文化部門等多頭管理，權力分散，形不成合力。勞動部門重發(fā)證，輕管理，無處罰權。公安部門重處罰，無管理權。二是管理和執(zhí)法主體分離，嚴重消弱管理力度，影響管理效果。［9］在中國，勞動保障部是外國人就業(yè)管理的主管部門。外國人在中國就業(yè)管理工作涉及許多方面，各地勞動保障部門應主動向公安、外事、外經(jīng)貿(mào)等部門通報情況，取得共識，協(xié)調(diào)行動，確保工作順利開展。特別是在審批就業(yè)許可證，應和當?shù)毓膊块T聯(lián)系，了解擬聘用的外國人是否符合在中國居住的條件，然后做出批準與否的決定。勞動保障部、公安部、外國專家局、教育部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部管理，主體多頭分散，沒有統(tǒng)一形成合力。

3．立法低效。一是核心概念界定不清，模糊。例如，什么是非法就業(yè)?內(nèi)涵與外延?什么是外國專家?如何認定?標準?機構?造成查處的行政成本高。二是不同部門制定的關于外國人就業(yè)方面的行政規(guī)章內(nèi)容有抵觸之處。三是缺乏程序規(guī)定。例如，對采用“獎勵”、兼職、非現(xiàn)金收入等方式非法就業(yè)的，無相關適用法律，使執(zhí)法機關尋求法律支持，收集違法證據(jù)時，比較困難。這是立法時“重實體，輕程序”的結(jié)果。四是缺乏一部統(tǒng)一的規(guī)范外國人就業(yè)的法律。

4．執(zhí)法低效。一是執(zhí)法尺度不統(tǒng)一。有權簽發(fā)簽證的外事、公安部門簽發(fā)尺度不統(tǒng)一，前者松，后者嚴。二是由于主要法律的不可操作性，導致各級地方政府主要是根據(jù)規(guī)章執(zhí)法，然而由于規(guī)章的制定主體多，內(nèi)容有沖突，導致執(zhí)法效力低下。三是缺乏合作，行政效率低下。［10］主要表現(xiàn)在其他相關職能部門缺乏和勞動保障部門的協(xié)作與配合，導致執(zhí)法低效。

5．技術低效。一是信息不共享。盡管各地公安機關正在建立大外管信息系統(tǒng)，政府各部門聯(lián)網(wǎng)的信息資源系統(tǒng)，以完善涉外信息。但是各地建設的情況不一致，不能滿足現(xiàn)實的需要。二是信息失靈，主要反映在信息更新不及時。

三、借鑒國際社會外國人就業(yè)管理制度經(jīng)驗，完善中國治理缺陷

分析中國現(xiàn)行關于外國人就業(yè)管理制度，了解國際社會外國人就業(yè)管理制度，從而找出現(xiàn)行制度的漏洞并完善之。創(chuàng)造良好的就業(yè)環(huán)境，包括法制環(huán)境，解決外國人非法就業(yè)帶來的負面影響是一件十分有意義的事情。由于對外國人非法就業(yè)進行治理是一個龐大的系統(tǒng)工程，涉及諸多部門，包括勞動、公安、外事、安全、信息產(chǎn)業(yè)、商業(yè)、文化、教育等部門。因此，對在華外國人非法就業(yè)應當進行綜合治理。

(一)國際社會的經(jīng)驗借鑒

國際社會在解決外國人非法就業(yè)問題方面主要有三點經(jīng)驗值得我們借鑒。

1．關于對外國人就業(yè)的立法層次高，有統(tǒng)一的法律規(guī)范。美國在《美國移民與國籍法》第274條專門規(guī)定非法雇傭外國人的問題。毆盟在建立遷徙法憲法性法律制度基礎上確立共同的遷徙政策，以“懲罰令”形式對雇主非法雇傭第三國國民進行立法。

2．主要通過控制雇主的雇傭行為，嚴厲打擊雇主非法雇傭行為，在源頭上減少外國人非法就業(yè)。美國《移民改革與控制法》制定“雇主查證體制”來確保未經(jīng)授權的外國人無法在美國找到工作。對非法雇傭的雇主處罰嚴厲，除民事、行政處罰外，還科以刑事處罰。

3．各有關部門分工配合，尤以移民部門為主導。各國移民法一般禁止外國人以一般身份入境后再申請就業(yè)許可，而是移民部門通過職業(yè)簽證的審批，發(fā)揮主導作用，控制外國勞工，并在他們?nèi)刖澈笸ㄟ^簽發(fā)居留許可實施管理。

(二)中國治理外國人非法就業(yè)的路徑選擇

1．體制統(tǒng)一。從分散到統(tǒng)一。針對行政業(yè)務的斷片化，建立整體性政府。建立統(tǒng)一的外國人就業(yè)管理體制，加大對非法就業(yè)的打擊處罰力度。

2．立法統(tǒng)一。制定一部統(tǒng)一的遷徙法 (移民法)。在移徙法的框架之下專門立法規(guī)制外國人在華非法打工問題，同時將現(xiàn)有勞動部門有關于外國人就業(yè)管理的職權整合入邊防出入境管理部門是有效解決目前打擊外國人非法就業(yè)問題［10］。2009年兩會期間，時任廣州市市長張廣寧等全國人大代表提交“關于完善外國人就業(yè)管理法規(guī)體系”的議案，建議制定《外國人就業(yè)管理法》和《外國人在中國就業(yè)許可辦法》，改變對外國人合法就業(yè)管理尚無法律規(guī)定的現(xiàn)狀。在遷徙法中統(tǒng)一就業(yè)規(guī)范，設立相應管理機構，落實管理人員，開展就業(yè)管理，打擊非法就業(yè)。

3．分類治理。制定外國人就業(yè)等級制度、職業(yè)類別等。區(qū)別不同情況以打擊、規(guī)制、治理、鼓勵。對不合理不合法就業(yè)嚴厲打擊;對合理合法就業(yè)以鼓勵，提供更好的服務，如免辦證件，方便簽證;對不合理合法就業(yè)，修改法律，進行規(guī)制;對合理不合法就業(yè)，使之合法化，進行有效治理。

4．先進信息技術支持。建立統(tǒng)一的資料信息庫，實現(xiàn)信息共享。實現(xiàn)業(yè)務流程再造，提供一條龍服務，及時更新信息，防止信息失靈。

［1］伍巧玲，金燕博，武雪梅掃描18萬“洋打工”［N］．人民日報 (海外版)，2007－05 －31(01)．

［2］瞪望東方周刊．外國人在華求職打工增多－每年查處兩萬 ［EB/OL］．新浪網(wǎng) http://finanee．sina．eom．en/towor成0041012/19371074347．shtml．2010－12－15．

［3］莊會寧．“三非”外國人究竟有多少?［J］．人民公安，2007，(5)．

［4］廣東嚴打非法“洋打工”，去年查處逾7000人 ［EB/OL］．httP://news．xinhuanet．com/interne 燈 2008一08/05/eontent——8958805．htm，2010 －12 －15．

［5］季明，陳冀，李舒．外國人非法就業(yè)新動向 ［J］．瞭望，2008．

［6］王阿方，張玉光，李喆．“入境熱”，我們準備好了嗎?［J］．人民公安，2010．

［7］顧棟．從西方就業(yè)理論看非正規(guī)就業(yè) ［J］．山西青年管理干部學院學報，2006，(3):75．

［8］中國非正規(guī)就業(yè)的爭論與共識 ［EB/OL］．http://finance．qq．com/，2010－12－16.

［9］劉正讓．關于外國人在中國就業(yè)管理工作的思考［J］．中國勞動，2000．

［10］尹曉飛．外國人在華非法打工法律規(guī)制問題研究［D］．復旦大學，2009．