如何在司法改革中兼顧公平、正義與成本*——以律師收費制度為視角

喬岳

一、引言

實現(xiàn)司法正義是構(gòu)建和諧社會的制度基礎(chǔ)，也是我國司法改革的總體目標(biāo)。司法改革的實質(zhì)是通過一系列的司法制度及周邊制度的合理設(shè)計，進(jìn)一步彰顯法律的公平與正義。然而，在我國的司法實踐中，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的限制，司法資源相對稀缺，對于司法成本的考慮成為司法制度設(shè)計中不可回避的重要因素。如何在具體的制度設(shè)計中兼顧公平、正義與司法成本，是司法制度設(shè)計的難點之一。

司法成本問題的本質(zhì)是資源分配問題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，市場機(jī)制能夠?qū)崿F(xiàn)資源的最有效配置。而純粹的市場機(jī)制卻并不能兼顧公平與正義因素，它們只能由國家通過制度規(guī)制的形式提供和引導(dǎo)。那么，司法改革中制度的設(shè)計實質(zhì)上是如何在國家的制度供給和市場決定的制度成本間尋求平衡。作為訴訟制度重要組成部分的律師收費制度，為分析司法制度設(shè)計提供了一個獨特而具體的視角。在世界各國，律師收費制度即律師以何種方式收費是由國家制定的，而具體的收費數(shù)額則是由市場決定的。通過對這一制度的具體考察，一方面可以了解公平與正義如何在具體的法律制度中體現(xiàn)，另一方面可以分析在保證公平與正義的基礎(chǔ)上如何通過制度設(shè)計將司法成本降到最低。對這些具體制度的分析，也為探討整體司法改革提供了思路。

司法公平的首要任務(wù)是保證司法救濟(jì)的可及性(accessibility)。一直以來，亞里士多德在其著作《政治學(xué)》中所提出的“穩(wěn)定的國家是以法律面前人人平等為基礎(chǔ)的”，即法律面前人人平等的理念，被認(rèn)為是實踐司法正義的最重要描述①雖然以哈耶克為代表的新自由主義者認(rèn)為物質(zhì)的平等和法律的平等互不兼容，但他們并不否認(rèn)法律的平等在正義實現(xiàn)中的主導(dǎo)作用，參見Friedrich Hayek，The Constitution of Liberty，University of Chicago Press，1960，5-17。。很明顯，這一描述中司法正義的前提是人人都能來到法律面前，也即司法可及性的實現(xiàn)。然而現(xiàn)實中訴訟費用過高是實現(xiàn)可及性的主要阻礙之一。當(dāng)訴訟人受到資本的限制或資本流動性的限制時，他可能無法支付訴訟費用，也就無法提出法律訴求。國家提供的法律援助固然可以幫助部分資本受限的訴訟人通過法律途徑尋求正義;但對于那些不符合法律援助條件的訴訟人，由于律師費用占訴訟費用的主要部分，特殊的律師收費制度安排將提高他們的司法可及性。一般而言，這種收費安排主要是以風(fēng)險代理的形式出現(xiàn)的。風(fēng)險代理是一種勝訴取酬制度，在不同的國家中其具體制度安排不盡相同。在美國，風(fēng)險代理收費以訴訟標(biāo)的額為基礎(chǔ)，而在英國和歐洲大陸，風(fēng)險代理收費則是以律師的工作時間為基礎(chǔ)。我國于2007年引入了風(fēng)險代理收費制度，但并未明確規(guī)定收費的基礎(chǔ)，在實踐中按標(biāo)的或按工作時間收取費用的情況也都存在。訴訟的目的在于通過訴訟得到某種收益①在波斯納等人的簡單訴訟模型中，訴訟收益被定義為(勝訴后的)判決數(shù)額減去訴訟費用。那么訴訟費用越高，訴訟收益就越小。當(dāng)訴訟收益小于零時，理性的訴訟人將不會起訴。。特定的收費制度可能會提高訴訟人的司法可及性，但同時是否會減少訴訟人的收益?這一問題需要通過定量分析來回答。

理論上來講，訴訟的結(jié)果應(yīng)該是完全建立在事實基礎(chǔ)上的。而在現(xiàn)實中，無論是在訟辯制還是在糾問制的程序下，訴訟的結(jié)果卻總是受到律師努力程度影響的。由于不同的律師收費制度對律師的努力程度有所影響，律師收費制度也就會對訴訟結(jié)果產(chǎn)生影響，那么，對律師收費制度的考察就必然與訴訟結(jié)果的公正性相聯(lián)系。實現(xiàn)公正與公平也是具有成本的。從制度供給的角度來講，某一種法律制度的引進(jìn)或變革可能會從某種程度上提高司法的公平性與公正性，但也可能同時致使司法成本的大幅增加，而最終成為失敗的制度變遷。因此，在考慮律師收費相關(guān)的制度時，該制度的社會成本必須被很好地衡量。對于以上這些問題的探尋不僅需要定性研究，還需要定量分析。那么，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法將是解決這些問題的有力工具。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中關(guān)于律師費用安排的研究主要是在傳統(tǒng)的委托代理問題框架下進(jìn)行的。Schwartz＆Mitchell(1970)②Murray Schwartz＆Daniel Mitchel，l“An economic analysis of contingent fees in personal injury litigation”，Stanford Law Review，Vol 22(1970)，1125-1162.、Danzon(1983)③Patricia Danzon，“Contingent fees for personal injury litigation”，Bell Journal of Economics，Vol 14，No.1(Spring 1983)，213-224.、Halpern＆Turnbull(1983)④Joe Halpern＆Stuart Turnbull，“Legal fees contracts and alternative cost rules:An economic analysis”，International Review of Law and Economics，Vol 3，No.1(June 1983)，3-26.等文獻(xiàn)通過構(gòu)建理論模型比較了小時收費與美式風(fēng)險代理，認(rèn)為美式風(fēng)險代理下律師將付出更高的法律努力;Emons＆Garoupa(2006)⑤Winand Emons＆Nuno Garoupa，“The economics of US-style contingent fees and UK-style conditional fees”，Managerial and Decision Economics，Vol 27(2006)，379-385.、Emons (2007)⑥Winand Emons，“Conditional versus contingent fees”，Oxford Economic Papers，Vol 59，No.1(Jan 2007)，89-101.等文獻(xiàn)應(yīng)用理論模型考察了美式風(fēng)險代理與英式風(fēng)險代理，得出美式風(fēng)險代理對律師具有更強(qiáng)激勵的結(jié)論。雖然這些研究從理論的角度擴(kuò)展了研究者對法律費用的認(rèn)識、豐富了法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的視野，但他們的部分研究結(jié)論卻與現(xiàn)實中的實證數(shù)據(jù)分析不相符合。以美式風(fēng)險代理為例，與理論研究的結(jié)論相反，Kritzer(1990)⑦Herbert Kritzer，The Justice Broker:Lawyers and Ordinary Litigation，Oxford University Press，1990.等實證研究發(fā)現(xiàn)律師收取小時收費的法律努力程度高于其收取美式風(fēng)險代理收費。出現(xiàn)這種理論推斷與實證結(jié)果不符的原因在于傳統(tǒng)的委托代理模型沒有考慮訴訟人之間的互動。訴訟過程的本質(zhì)是原告方與被告方博弈互動的過程，只孤立地考察某一方內(nèi)部的合同關(guān)系必然導(dǎo)致研究結(jié)果偏離現(xiàn)實。其它關(guān)于律師費用安排的文獻(xiàn)大多是從不對稱信息的角度出發(fā)，對律師收費制度的激勵作用進(jìn)行分析，如Polinsky＆Rubinfeld(2003)⑧Mitchell Polinsky＆Daniel Rubinfeld(2003)，“Aligning the interests of lawyers and clients”，American Law and Economic Review，Vol 5，No.1(2003)，165-188.、Rickman(1999)⑨Neil Rickman，“Contingent fees and litigation settlement”，International Review of Law and Economics，Vol 19，No.2(1999)，295-317.等文對風(fēng)險收費中道德風(fēng)險的研究，Posner (1998)10Richard Posner，Economic Analysis of Law，New York:Aspen Law and Business，1998.等文中對律師收費制度的風(fēng)險分擔(dān)功能的探討。與這些關(guān)注微觀結(jié)構(gòu)的文獻(xiàn)不同，本文考量律師收費制度的全局性影響，即其制度安排可否同時關(guān)注公平、正義以及其實現(xiàn)的司法成本。

本文通過建立訴訟的動態(tài)博弈模型，考察原告方與被告方之間的策略互動，在此基礎(chǔ)上分析不同律師收費安排對公平、公正和司法成本的影響。與大多數(shù)傳統(tǒng)文獻(xiàn)不同，本文沒有去孤立地研究訴訟某一方內(nèi)部的委托代理關(guān)系，而是在其基礎(chǔ)上著重分析訴訟雙方的相互作用，以及這種作用對訴訟結(jié)果、訴訟人收益、社會司法成本的影響。本文的研究結(jié)果與實證結(jié)果相符，可以為解釋實證證據(jù)提供理論指導(dǎo)。本文經(jīng)過定量分析和數(shù)據(jù)模擬發(fā)現(xiàn)，在小時收費、美式風(fēng)險代理和英式風(fēng)險代理這三種制度安排中，小時收費有助于實現(xiàn)糾正正義，而英式風(fēng)險代理則有助于提供分配正義的制度激勵;風(fēng)險代理可以擴(kuò)大司法的可及性，其中英式風(fēng)險代理更能夠增加訴訟人受益;雖然英式風(fēng)險代理在公平性和公正性具有優(yōu)勢，但其帶來的司法成本要高于其它收費安排，因而需要制度設(shè)計者根據(jù)現(xiàn)實需要權(quán)衡。這些結(jié)論的推理過程同時可以為整體司法改革提供思路。

本文的結(jié)構(gòu)如下:第二部分將通過引入競爭方程構(gòu)建訴訟的動態(tài)博弈模型，通過對模型的分析獲得不同律師費用安排對律師努力程度、勝訴可能性、訴訟人福利等指標(biāo)的影響。本文的第三部分在基本模型結(jié)論的基礎(chǔ)上就不同律師費用安排的公平性、正義性和司法成本進(jìn)行比較，并通過數(shù)值模擬的方法定量分析了它們的具體影響程度。第四部分提出結(jié)論和政策建議。

二、律師收費制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

本文的這一部分將在委托代理問題的框架下，通過分析訴訟人及其律師間的動態(tài)博弈，考量不同的律師收費制度對律師努力程度、訴訟結(jié)果以及訴訟人福利的影響。需要指出的是，當(dāng)前我國的律師收費制度由各省分別制定，主要采取固定收費、標(biāo)的收費、小時收費、風(fēng)險代理收費等制度。固定收費指律師收取固定數(shù)額的費用，費用收取與案件勝負(fù)無關(guān)。標(biāo)的收費是指無論案件勝負(fù)律師都依照訴訟標(biāo)的的一定比率收取代理費用。小時收費指律師依據(jù)單位時間費率按其在案件中花費的時間收取費用。風(fēng)險代理指律師只在勝訴后收取費用，若敗訴則律師不收取費用。當(dāng)風(fēng)險代理與標(biāo)的收費結(jié)合時，律師敗訴不收費，律師在勝訴后按事前商定某種比例收取訴訟標(biāo)的分成。由于這種收費制度在美國非常普遍，故也稱為美式風(fēng)險代理(American style contingent fees)。當(dāng)風(fēng)險代理與小時收費結(jié)合時，律師敗訴不收費，律師在勝訴后收取小時費，但此時的小時費率會高于純小時收費時的費率。由于這種收費方法在英國和歐洲大陸非常普遍，因而被稱為英式風(fēng)險代理(British style conditional fees)。由于固定收費和標(biāo)的收費發(fā)生在律師付出法律努力之前，且收費的數(shù)額不取決于律師在訴訟中的努力程度，因而不在本文討論范圍內(nèi)。本文將集中分析和比較小時收費、美式風(fēng)險代理和英式風(fēng)險代理這三種收費制度安排。

(一)基本模型

在一個民事侵權(quán)案件中，原告人對被告人提起訴訟，以期獲得其損失的補(bǔ)償。原告人與被告人均委托律師對其訴訟進(jìn)行代理。與Katz(1988)①Avery Katz，“Judicial decisionmaking and litigation expenditure”，International Review of Law and Economics，Vol 8，No.2(December 1988)，127-143.、Baik＆Kim(2007)②參見Kyung Hwan Baik＆In-Gyu Kim，“Contingent fees versus legal expenses insurance”，International Review of Law and Economics，Vol 27，No.3(September 2007)，351-361.等法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模型相似，本文采用競爭方程③競爭方程(contest success functions)最初由Tullock引入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中，后經(jīng)過Hirshleifer、Skaperdas、Osborne等人的進(jìn)一步修正，解釋力更加豐富。本文所采用方程與Skaperdas(1996)體系的模式更為接近。參見Stergios Skaperdas，“Contest success functions(＊)”，Economic Theory，Vol 7，No.2(1996)，283-290.刻畫訴訟過程:律師通過競爭博弈影響案件的輸贏比率。具體而言，原告人勝訴的可能性方程為:

其中ep與ed分別代表原告與被告律師的“努力程度”，即他們在處理案件中所投入的時間。γ為“責(zé)任系數(shù)”，代表原告人在案件中的應(yīng)負(fù)責(zé)任，0＜γ＜+∞，且隨原告人責(zé)任的增加而遞增。當(dāng)γ=1時，原告人與被告人負(fù)有相同的責(zé)任;當(dāng)γ＜1時，可認(rèn)為被告人負(fù)有主要責(zé)任;相應(yīng)的，當(dāng)γ＞1時，可認(rèn)為原告人負(fù)有主要責(zé)任①責(zé)任系數(shù)γ實際上也反映出訴訟人責(zé)任的比率，舉例來講，γ=2意味著原告人責(zé)任是被告人的2倍，而γ=0.5則意味著原告人責(zé)任是被告人的一半。理論上來說，γ=0及γ=+∞表示原告人無責(zé)任和原告人完全責(zé)任。這兩種情況下訴訟的勝負(fù)只與責(zé)任相關(guān)，成為了確定事件，訴訟人不再需要律師參與。進(jìn)而考慮到訴訟具有一定的成本，當(dāng)訴訟的預(yù)期結(jié)果確定時，理性的訴訟人為避免支出會選擇和解，因而訴訟不會產(chǎn)生。故本文將原告人責(zé)任系數(shù)設(shè)置為開區(qū)間。。那么，原告人勝訴可能性p由雙方律師的努力程度和雙方的責(zé)任共同決定。

遵從法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究基本假定，本文假設(shè)訴訟人與他們的律師均為風(fēng)險中立者并追求最大化他們各自的預(yù)期收益。原告人可以在小時收費、美式風(fēng)險代理和英式風(fēng)險代理這三種收費制度之間進(jìn)行選擇。而被告人則選擇小時收費②這一假設(shè)來自對現(xiàn)實中訴訟案件的觀察。從訴訟人的角度來講，大多數(shù)民事侵權(quán)訴訟中，原告人是資本或資本流動性受限的個體，而被告一般為資本充足的團(tuán)體或個體。被告人出于效率的考慮，一般會與其律師簽訂小時收費合同。從律師的角度來講，由于被告人訴訟失敗的可能性更大，因而律師偏好更為穩(wěn)妥的小時收費或標(biāo)的收費。對這一假設(shè)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)描述和解釋可見于前注Baik＆Kim(2007)。。訴訟費用采用“美式費用分?jǐn)傄?guī)則(American cost shifting rule)”，即訴訟人承擔(dān)各自的律師費用③我國法律規(guī)定訴訟人承擔(dān)自身的律師費用。雖然個案也出現(xiàn)過由敗訴方支付勝訴方的司法費用(包括律師費用)的判例，但這種狀況的達(dá)成，前提是訴訟人必須在訴訟請求中提出要求。因此，敗訴方所承擔(dān)的法律費用只是訴訟標(biāo)的的一部分，而不是制度性的。。

本文的基本分析模型為兩階段動態(tài)博弈模型。在第一階段，被告人與其律師達(dá)成小時收費契約的同時，原告人選擇其律師費用契約的具體形式。第二階段為訴訟子博弈，訴訟雙方的律師通過同時付出的法律努力影響審判結(jié)果，即原告勝訴的可能性p。審判結(jié)束后，訴訟人依照判決完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，并完成對其律師的支付。

原告的訴訟標(biāo)的為J。對于被告而言，原告敗訴意味著他贏得了這一審判前具有爭議性的產(chǎn)權(quán)J，因而被告人的收益方程為④本文所關(guān)注的重點為律師收費制度，因而忽略了訴訟費用對訴訟結(jié)果的影響。Heyes et al.(2004)等英文文獻(xiàn)、廖永安和劉方勇(2006)等中文文獻(xiàn)中的數(shù)據(jù)顯示，在美、英、歐盟、日本、韓國和中國，與訴訟費用相比，律師費用在訴訟人總支出中都占主導(dǎo)地位。我國2007年訴訟收費制度改革后，律師收費在總體訴訟費用中的比例更為突現(xiàn)。參見Anthony Heyes，Neil Rickman＆Dionisia Tzavara，“Legal expenses insurance，risk aversion and litigation”，International Review of Law and Economics，Vol 24，No.1(Jan 2004)，107-119.廖永安、劉方勇:《潛在的沖突與對立:訴訟費用制度與周邊制度關(guān)系考》，《中國法學(xué)》2006年第2期。:

其中w是律師的小時費率。為使結(jié)果更加直觀，本文假設(shè)原告人律師的小時費率亦為w。對于被告律師，其反效用為按小時收費的機(jī)會成本，因而當(dāng)被告人支付小時費時，其收益函數(shù)為:πd=wed－wed=0。由于被告律師的收益與其努力程度無關(guān)，他可以選擇任意的努力程度。Gravelle＆Waterson(1993)⑤Hugh Gravelle＆Michael Waterson，“No win，no fee:Some economics of contingent legal fees”，The Economic Journal，Vol 103，No.103(Sept 1993)，1205-1220.指出，當(dāng)律師可以任意選擇其努力程度時，他將選擇那些可以最大化其雇主利益的努力程度。因此，小時收費時律師會選擇那些最大化其委托人收益的努力程度。

(二)小時收費

當(dāng)原告人與其律師簽定小時收費契約后，其律師的收益與努力程度無關(guān):πp=wep－wep=0。此時律師與其委托人之間沒有利益沖突。遵循本文假設(shè)，律師將通過選擇其努力程度追求原告人的最大利益。原告人的收益方程為其預(yù)期訴訟收入減去律師費:

由于律師小時費率由市場決定，為外生變量，原告人無法改變。在這種情況下，兩階段模型演化為一個靜態(tài)模型:原告人與被告人的律師通過選擇各自的努力程度，以最大化其雇主的收益方程。因而，訴訟人收益方程對于律師努力程度的一階導(dǎo)數(shù)即為博弈的反應(yīng)方程。通過聯(lián)立求解反應(yīng)方程，可得:

引理一:當(dāng)原告律師按小時收費時，在納什均衡下:(1)原告人勝訴的可能性為=1/(1+γ);(2)律師努力程度為=γJ/(1+γ)2w;(3)原告人與被告人的預(yù)期訴訟收益分別為=J(1+γ)2和γ2J/(1+γ)2。

由以上引理可發(fā)現(xiàn)，原告人的預(yù)期收益隨其應(yīng)負(fù)責(zé)任γ的增大而減小。被告人則恰恰相反，其預(yù)期收益隨γ的增大而增大。當(dāng)γ=1時，原告人與被告人的預(yù)期收益相同。這意味著當(dāng)訴訟雙方所負(fù)責(zé)任相同時，他們對案件結(jié)果有相同的預(yù)期。通過考察律師努力程度可以發(fā)現(xiàn)，e(γ)為凹函數(shù)，在γ=1時有最大值。這一結(jié)果刻畫出以下現(xiàn)實:如果訴訟是零和博弈，訴訟雙方責(zé)任相同時所消耗的社會成本最大①訴訟是零和博弈的認(rèn)識可見于若干與科斯定理有關(guān)的文獻(xiàn)中(如Landes(1971)、蘭德斯和波斯納(2005))，這些洞見認(rèn)為民事訴訟達(dá)到的目的是財富的重新分配，因而市場機(jī)制而非司法機(jī)制更具效率。當(dāng)產(chǎn)權(quán)必須通過訴訟加以界定和分配時，由于司法系統(tǒng)開支由社會承擔(dān)或部分承擔(dān)，社會成本將不可避免的產(chǎn)生。這種社會成本是隨案件對司法資源的占用而增加的。具體就本文模型而言，律師在案件中所花時間越長，司法系統(tǒng)所消耗的相應(yīng)資源也就越多，因而社會成本也越大。需要指出的是，一些作者認(rèn)為訴訟可以增加社會收益。如P’ng(1983)指出訴訟可以澄清某種法律的混淆、可以使司法正義部分實現(xiàn)，這些結(jié)果都可以帶來社會收益的提升。但由于P’ng所指出的這些社會收益在經(jīng)濟(jì)學(xué)上難以計量，故大多數(shù)數(shù)量研究和計量研究中仍采用訴訟零和博弈的假設(shè)。參見William Landes，“An economic analysis of the courts”，The Journal of Law and Economics，Vol 14，No.1(Jan 1971)，61-107.Ivan P’ng，“Strategic behaviour in suit，settlement，and trial”，Bell Journal of Economics，Vol 14，No.2(Autumn 1983)，539-550.蘭德斯、波斯納:《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第17-134頁。。

(三)美式風(fēng)險代理

當(dāng)律師收取美式風(fēng)險代理費時，若敗訴，律師不收費;若勝訴，律師與訴訟人分享訴訟收益，律師獲取βJ。其中β為“分成系數(shù)”，0＜β＜1。此時，原告人律師的收益方程為:

當(dāng)原告人律師收取美式風(fēng)險代理費時，在博弈的第一階段，原告人選擇分成系數(shù)β以最大化其自身的收益。在博弈的第二階段，原告律師與被告律師通過選擇他們的努力程度ep和ed，實現(xiàn)訴訟子博弈。遵從逆向歸納法，本文先在第二階段中求解納什均衡，然后再考慮參與人第一階段的選擇，以求解子博弈精煉納什均衡。

原告律師通過選擇ep最大化其收益函數(shù)其反應(yīng)方程為γedβJ=(ep+γed)2w。被告律師由于收取小時費，其收益與努力程度無關(guān)，故通過選擇ed最大化被告人收益函數(shù)Πd，其反應(yīng)方程為γepJ=(ep+ γed)2w。聯(lián)立反應(yīng)方程，可得博弈第二階段的納什均衡解為:ep(β)=γβ2J/(γ+β)2w、ed(β)=γβJ/(γ+ β)2w。

律師收取美式風(fēng)險代理費時，原告人以分成的方式支付律師費，其收益方程為:

將博弈第二階段的納什均衡解代入上式，可得:

在博弈的第一階段，原告人確定分成系數(shù)。即原告人通過選擇β最大化收益方程(5)，可得最優(yōu)分成β*為:

將這一結(jié)論代入律師努力程度方程和訴訟人的預(yù)期收益方程，可以得到:

引理二:當(dāng)原告律師收取美式風(fēng)險費時，子博弈精煉均衡下:(1)原告人勝訴的可能性為(γ2+γ)1/2;(2)律師努力程度分別為w;(3)被告人的預(yù)期訴訟收益為;而原告人的預(yù)期訴訟收益為=［1+2γ－2(γ2+γ)1/2］J。

(四)英式風(fēng)險代理

英式風(fēng)險代理在制度設(shè)計原則上與美式風(fēng)險代理相同，要求律師分擔(dān)訴訟風(fēng)險，因而若案件敗訴，律師不得收費。與美式風(fēng)險代理不同的是，當(dāng)案件勝訴后，在英式風(fēng)險代理下，律師不能與訴訟人分享訴訟收入，而只能以費率加成的方式收取“額外”份額的小時費。因而當(dāng)原告人律師收取英式風(fēng)險代理費時，其收益方程為:

其中δ(δ＞0)為“風(fēng)險加成系數(shù)”①本文對風(fēng)險加成系數(shù)值域上限未加限制源于歐洲司法實踐。德國等歐洲大陸國家的法規(guī)中沒有對風(fēng)險加成進(jìn)行具體的限制。雖然英國法律規(guī)定風(fēng)險加成不得超過小時費率的一倍，但這一規(guī)定在實踐中似乎難以得到保證。詳情見前注《英國風(fēng)險收費規(guī)定(Conditional Fee Arrangement Regulations 2000)》和Emons(2007)。。相應(yīng)的，原告人的收益方程為:

當(dāng)原告人律師收取英式風(fēng)險代理費時，在博弈的第一階段，原告人選擇風(fēng)險加成系數(shù)δ最大化其收益函數(shù)ΠK

p。在博弈的第二階段，原告律師與被告律師通過選擇他們的努力程度，實現(xiàn)訴訟子博弈。由于此博弈的分析方法與美式風(fēng)險代理費相同，此處不再贅述具體微分過程，僅闡述結(jié)果如下:

引理三:當(dāng)原告律師收取英式風(fēng)險費時，子博弈精煉均衡下:(1)風(fēng)險加成系數(shù)為 δ＊=(2)原告人勝訴的可能性為(3)律師努力程度分別為(4)原告人的預(yù)期訴訟收益為而被告人的預(yù)期訴訟收益為

三、律師收費制度比較分析

基于上述分析結(jié)果，在這一部分，本文將比較小時收費、美式風(fēng)險代理及英式風(fēng)險代理等律師收費制度對司法的正義性、公平性及司法成本的影響。

(一)正義性

根據(jù)引理一、引理二和引理三中對不同收費制度下原告人勝訴可能性的解析，當(dāng)責(zé)任系數(shù)γ相同時，通過比較可以發(fā)現(xiàn)p＊A＜p＊H、當(dāng)γ＜1.4時p＊A＜p＊K。圖1為數(shù)值模擬結(jié)果，其刻畫了不同收費制度下原告人勝訴可能性與其責(zé)任系數(shù)之間的關(guān)系。當(dāng)0＜γ＜1時，可見曲線由上到下分別為英式風(fēng)險收費、小時收費、美式風(fēng)險收費。由于責(zé)任系數(shù)0＜γ＜1意味著被告人負(fù)有主要責(zé)任，因而可陳述比較結(jié)果如下:

圖1 原告人勝訴可能性比較

結(jié)論一:當(dāng)被告人負(fù)有主要責(zé)任時，原告人在英式風(fēng)險代理下勝訴可能性高于小時收費，而在美式風(fēng)險代理下的勝訴可能性低于小時收費。

結(jié)論一比較了不同收費制度下訴訟人的勝訴可能性，然而原告人勝訴可能性的大小并不能成為正義性的標(biāo)準(zhǔn)。判斷某種制度的是否實現(xiàn)了正義，首先要看該制度設(shè)置的目的是實現(xiàn)何種正義。一般而言，訴訟制度的目的是實現(xiàn)糾正正義(corrective justice)或?qū)崿F(xiàn)分配正義(distributive justice)。糾正正義解決的是當(dāng)一個人不當(dāng)損害了另一個人特定的人的利益時，法律應(yīng)該怎樣要加害者對受害者實施的錯誤行為進(jìn)行糾正的問題①郁光華:《法律與公共政策問題研究——郁光華法律和經(jīng)濟(jì)論文選》，北京:中國社會科學(xué)出版社，2004年，第111-115頁。。而分配正義則解決的是如何分配利益和負(fù)擔(dān)才能達(dá)到帕累托最優(yōu)的問題。從賠償角度看，糾正正義要求訴訟人依照其造成的實際損害進(jìn)行全面的補(bǔ)償，即訴訟結(jié)果只與訴訟人的責(zé)任有關(guān)而不受其它因素影響。在這一要求下，律師的努力不應(yīng)影響訴訟結(jié)果。分配正義在賠償問題上則要求訴訟制度為訴訟人提供好的激勵和約束機(jī)制，以便使侵權(quán)事故的成本和為避免侵權(quán)事故發(fā)生的成本都降低到最低點，這樣可以從根本上減少侵權(quán)事故和訴訟。那么，賠償與責(zé)任間線性對應(yīng)關(guān)的扭曲只不過是實現(xiàn)制度激勵和約束目的的必要手段。相應(yīng)的，從分配正義的角度出發(fā)，律師行為對訴訟結(jié)果的影響只是制度激勵的體現(xiàn)，而并不是不公平的體現(xiàn)。

表1 原告人勝訴可能性的數(shù)值模擬

通過考察引理一、引理二和引理三可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)律師收取小時收費時，原告人勝訴可能性與其所承擔(dān)的責(zé)任嚴(yán)格線性對應(yīng)，而不受律師努力的影響。而當(dāng)律師收取風(fēng)險代理費時，無論是美式風(fēng)險代理還是英式風(fēng)險代理，律師的努力程度總能影響到原告人勝訴可能性。表1對三種收費制度下原告人勝訴可能性與其責(zé)任關(guān)系的關(guān)鍵數(shù)值進(jìn)行了數(shù)據(jù)模擬。很明顯，將原告人責(zé)任系數(shù)γ轉(zhuǎn)化為原告人所承擔(dān)責(zé)任比例后，在小時收費下，原告人責(zé)任和其勝訴可能性有嚴(yán)格的線性對應(yīng)關(guān)系，即責(zé)任比例與勝訴可能性之和等于1。這意味著，如果訴訟制度以實現(xiàn)糾正正義為目的，那么律師小時收費將是達(dá)到這一目的的最優(yōu)收費制度安排。進(jìn)一步考察風(fēng)險代理可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)被告人負(fù)有主要責(zé)任時(γ＜1)，美式風(fēng)險代理下責(zé)任比例與勝訴可能性之和小于1，而英式風(fēng)險代理下責(zé)任比例與勝訴可能性之和大于1;當(dāng)原告人負(fù)有主要責(zé)任時(γ＞1)，美式和英式風(fēng)險代理下責(zé)任比例和勝訴可能性之和小于1，但英式風(fēng)險代理下兩者之和更小。以上結(jié)果顯示，在英式風(fēng)險代理下，主要責(zé)任方將承擔(dān)超過其責(zé)任比例的社會成本。與其它收費制度比較，英式風(fēng)險代理對責(zé)任人的激勵強(qiáng)度明顯增大。因而不難看出，從分配正義的角度出發(fā)，英式風(fēng)險代理實現(xiàn)了制度的最優(yōu)激勵。

結(jié)論二:律師以小時收費是實現(xiàn)糾正正義的最優(yōu)制度安排，英式風(fēng)險代理則是現(xiàn)行制度中實現(xiàn)分配正義的最優(yōu)激勵方案。

(二)公平性

法律及其周邊制度所要求的公平包括機(jī)會的公平、操作的公平和結(jié)果的公平②徐夢秋:《公平的類別與公平中的比例》，《中國社會科學(xué)》2001年第1期。。對于訴訟制度中機(jī)會和操作的公平，司法的可及性是其最重要的體現(xiàn)之一。而結(jié)果的公平則主要體現(xiàn)在訴訟人的收益上。從這一立場出發(fā)，可以推論出那些能夠緩解訴訟人資本限制或能夠?qū)υV訟人提供事前或事后保險機(jī)制的制度安排顯然較為公平。在本文所討論的三種律師收費制度中，小時收費無法對訴訟人提供資本或資本流動性的支持，因而會影響那些資金不足的訴訟人獲得司法服務(wù)。美式和英式的風(fēng)險代理的核心是風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，由于只有在贏得官司后律師才能實現(xiàn)其收費，風(fēng)險代理制度客觀上補(bǔ)充了訴訟人的資本流動性，從而促進(jìn)了司法的可及性。

圖2 原告人收益比較

訴訟的主要目的是實現(xiàn)受損補(bǔ)償，因此公平的訴訟制度在考慮司法可及性的同時也必須考慮訴訟的收益。比較引理一、引理二和引理三中原告人收益函數(shù)可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)γ＜2時，原告人訴訟收益的關(guān)系為ΠK＊p＞ΠH＊p＞ΠA＊p。圖2模擬了三種收費制度下的原告人收益。圖中曲線由左向右排列分別為美式風(fēng)險代理、小時收費、英式風(fēng)險代理。很明顯，在被告人負(fù)有主要責(zé)任(γ＜1)的情況下，給定任一γ可得ΠK＊p＞ΠH＊p＞ΠA＊p，因而結(jié)論如下:

結(jié)論三:比較律師小時收費、美式風(fēng)險代理和英式風(fēng)險代理可發(fā)現(xiàn)，若被告人負(fù)有主要責(zé)任，律師采取英式風(fēng)險代理時原告人收益最大，律師收取小時收費時原告人收益居中，律師采取美式風(fēng)險代理時原告人收益最小。

當(dāng)1＜γ＜2時，原告人所負(fù)責(zé)任的區(qū)間為50%-67%，此時原告人發(fā)起的訴訟可認(rèn)為是低質(zhì)量案件訴訟(low-quality litigation)。圖2可以直觀的反映出在這一區(qū)間內(nèi)小時收費所帶來的原告人訴訟收益大于美式風(fēng)險代理費而小于英式風(fēng)險代理費，故:

推論一:與小時收費比較，美式風(fēng)險代理可能會減少低質(zhì)量案件的訴訟，而英式風(fēng)險代理可能會增加低質(zhì)量案件的訴訟。

這一推論與的低質(zhì)量案件訴訟的實證研究結(jié)果相符合，并從理論分析的角度給出了解釋。Helland＆Tabarrok(2003)①Eric Helland＆Alexander Tabarrok，“Contingency fees，settlement delay，and low-quality litigation:Empirical evidence from two database.”，Journal of Law，Economics，and Organization，Vol 19，No.2(Oct 2003)，517-542.在分析了醫(yī)療事故訴訟的數(shù)據(jù)后發(fā)現(xiàn)，與美式風(fēng)險代理比較，小時收費更能激發(fā)低質(zhì)量案件的訴訟。圖2依據(jù)理論分析直觀的刻畫了相同的結(jié)論。

(三)司法成本

如前所述，當(dāng)訴訟被理解為一種零和博弈時，司法成本取決于律師努力程度，即律師在案件中所花費的時間。律師的努力程度越高，各種司法資源的消耗也越多，相應(yīng)的司法成本就越高。對這一問題的分析首先從比較原告人律師努力程度開始。根據(jù)引理一、引理二和引理三中所得到的關(guān)于律師努力程度的結(jié)論，當(dāng)給定原告人責(zé)任，且γ＜1.2時，可以發(fā)現(xiàn)。由于γ＜1意味著案件中被告人負(fù)有主要責(zé)任，在這一區(qū)間內(nèi)比較律師收費制度，可以得到以下不失一般性的結(jié)論:

結(jié)論四:當(dāng)被告人在案件中負(fù)有主要責(zé)任時，原告人律師收取英式風(fēng)險代理費時其努力程度最高，收取小時收費時努力程度其次，而收取美式風(fēng)險代理費時努力程度最低。

這一結(jié)論所反映的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理相當(dāng)直觀:代理人收益與其努力程度相關(guān)性越強(qiáng)，合同的激勵強(qiáng)度就越大。律師收取美式風(fēng)險代理費時，其收益并不與其工作時間(努力程度)直接相關(guān)，因而激勵強(qiáng)度最小。律師收取英式風(fēng)險代理費時，一方面工作時間越長其收益可能越高;另一方面律師與其委托人共擔(dān)風(fēng)險:只有勝訴時律師才能實現(xiàn)其收益，在這種雙重激勵的作用下，律師會在案件中投入比小時收費下更多的法律努力。比較律師在美式風(fēng)險代理與小時收費時的努力程度可以發(fā)現(xiàn)，eH*p總是大于eA*p。Kritzer(1990)②參見Herbert Kritzer，The Justice Broker:Lawyers and Ordinary Litigation，Oxford University Press，1990.通過測度律師平均工作時間，發(fā)現(xiàn)按小時收費的律師平均為每個案件工作的時間長于收取美式風(fēng)險代理費的律師。本文的理論研究結(jié)果與這一實證證據(jù)有著相當(dāng)高的擬合度，可以作為其理論解釋①由于數(shù)據(jù)難以獲取，關(guān)于律師費用與其工作時間的實證研究非常有限，而涉及到英式風(fēng)險代理費的實證研究目前還沒有。作為唯一的統(tǒng)計證據(jù)，Kritzer(1990)發(fā)現(xiàn)在美國小時收費的律師平均每個案件的工作時間為49.5小時，而按美式風(fēng)險代理收費的律師平均每個案件的工作時間為45.7小時。。

圖3 總法律努力比較

作為委托人的訴訟人，往往會期望作為代理人的律師付出最大的努力，而以減少司法成本為目的的立法者或規(guī)制者，則希望律師付出適當(dāng)而非最大的努力。由于訴訟是一個雙邊競爭過程，立法者需要考察訴訟雙方律師法律努力的總和，即e＊p+e＊d。圖3模擬了本文三種律師收費制度下的總法律努力。圖中曲線按峰值排列由上到下分別為英式風(fēng)險代理費、小時收費、美式風(fēng)險代理。由引理中給出的數(shù)值可計算出，當(dāng)原告人責(zé)任系數(shù)在0.41≤γ＜1.2的區(qū)間內(nèi)時，英式風(fēng)險代理費所產(chǎn)生的法律努力最高，小時收費居中，而美式風(fēng)險代理費所產(chǎn)生的法律努力最低。因而在這一區(qū)間內(nèi)，英式風(fēng)險代理所產(chǎn)生的司法成本最高，而美式風(fēng)險代理所產(chǎn)生的司法成本最少。繼續(xù)對這一區(qū)間進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)責(zé)任系數(shù)γ=0.41時，原告人所負(fù)責(zé)任為29%。被告人負(fù)有主要責(zé)任(γ＜1)，且原告人責(zé)任大于30%的區(qū)間，恰是現(xiàn)實中原告人提起訴訟最頻繁的區(qū)間。因而對這一區(qū)間的考察，從某種程度上來說是最具現(xiàn)實意義的。定義區(qū)間0.41≤γ＜1為被告人“責(zé)任適當(dāng)”區(qū)間，可以得出以下推論:

推論二:當(dāng)被告人負(fù)有主要責(zé)任，且其責(zé)任適當(dāng)時(0.41≤γ＜1)，英式風(fēng)險代理所產(chǎn)生的司法成本最高，小時收費居中，而美式風(fēng)險代理所產(chǎn)生的司法成本最低。

需要指出的是，圖3中總法律努力呈現(xiàn)馬鞍形圖像體現(xiàn)了訴訟的競爭性。當(dāng)訴訟人責(zé)任相等時(γ=1)，訴訟往往處于膠著狀態(tài)，此時在小時收費和英式風(fēng)險代理下社會所消耗的法律成本最高。由于美式風(fēng)險代理收費中律師的工作時間對其收益無直接影響，因而社會成本最高點的位置略有扭曲，向被告人負(fù)有主要責(zé)任的區(qū)間偏離。

四、結(jié)論與啟示

司法改革的實質(zhì)是一系列司法制度的合理設(shè)計。具體的制度設(shè)計影響著司法資源的供需關(guān)系，從而也影響著司法正義的實現(xiàn)。如何能夠在這些制度設(shè)計中兼顧公平、正義和司法成本，則需要進(jìn)行定性和定量兩方面的分析。本文以律師收費制度為視角，應(yīng)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，分析了訴訟權(quán)利和程序保障間的取舍關(guān)系，以期為總體改革提供分析思路。基于文中分析，可將結(jié)論和政策建議總結(jié)如下:

第一，引進(jìn)律師風(fēng)險代理是對我國現(xiàn)行司法救濟(jì)體系的重要補(bǔ)充。首先，風(fēng)險代理擴(kuò)大了司法的可及性，進(jìn)而促進(jìn)了司法的公平性。其次，作為司法私人成本的律師費用②司法成本可分為兩部分:由國家提供的司法體系的成本為公共成本，而當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟費用、律師費用等為私人成本。參見范愉:《小額訴訟程序研究》，《中國社會科學(xué)》2001年第3期。，通過風(fēng)險代理的方式，轉(zhuǎn)移到訴訟責(zé)任人一方，這一方面可以使國家提供司法救濟(jì)的成本得到節(jié)省，另一方面還可以有效抑制訴訟過程中律師的道德風(fēng)險問題，從而更好的保證訴訟人的利益。

第二，風(fēng)險代理制度設(shè)計中的細(xì)微差別從很大程度上影響著公平的實現(xiàn)。目前，我國所通行的美式風(fēng)險代理使訴訟人的訴訟收益低于其在小時收費下的收益，這意味著訴訟人的司法可及性是其通過放棄部分收益而“購買”的。同時還可以發(fā)現(xiàn)，在美式風(fēng)險代理下律師的努力程度低于小時收費。以上二者說明美式風(fēng)險代理對資源配置的效率低下，其原因在于制度本身的激勵不足。與之相對，英式風(fēng)險代理既能保證司法的可及性，又能使律師的努力程度提高。更重要的是，英式風(fēng)險代理收費與其它收費制度相比增加了訴訟人的訴訟收益，從而能夠?qū)崿F(xiàn)了效率改進(jìn)。通過將美式風(fēng)險代理轉(zhuǎn)變?yōu)橛⑹斤L(fēng)險代理這一制度的變化可以使司法的公平性和訴訟人的福利同時增加，因而政策制定者可以考慮在條件成熟的地區(qū)推廣英式風(fēng)險代理。

第三，從實現(xiàn)正義的角度出發(fā)，小時收費有助于實現(xiàn)糾正正義，英式風(fēng)險代理則為提高分配效率提供了激勵，而美式風(fēng)險代理則無法實現(xiàn)以上兩種功能的任意一種，因而不應(yīng)成為滿足公平性原則的制度設(shè)計。毋庸置疑，以追求糾正正義為唯一目標(biāo)的律師收費制度應(yīng)只是小時收費，而以追求分配正義為唯一目標(biāo)的律師收費制度應(yīng)為英式風(fēng)險代理。

第四，從司法成本的考慮出發(fā)，英式風(fēng)險代理費所激發(fā)的律師努力程度最高，雖然訴訟人的福利因此而增加，但也導(dǎo)致了社會司法成本的增加。而且英式風(fēng)險代理費還可能會增加低質(zhì)量案件的訴訟數(shù)量，從而進(jìn)一步增加司法成本。因而需要政策制定者在公平與成本間做進(jìn)一步的權(quán)衡。具體而言，對于律師收費制度的設(shè)定，不應(yīng)實行“全國一盤棋”的統(tǒng)一戰(zhàn)略，而應(yīng)由各地區(qū)根據(jù)其司法資源的供需關(guān)系，分別制定適合當(dāng)?shù)氐氖召M制度。

第五，訴訟費用制度安排中公平、正義和成本間權(quán)衡的復(fù)雜性體現(xiàn)出法經(jīng)濟(jì)學(xué)對司法改革本質(zhì)的認(rèn)識:司法制度由其所屬的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境決定，制度變遷與環(huán)境變遷相互作用。制度制定者應(yīng)當(dāng)從當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境和施政的現(xiàn)實目的出發(fā)設(shè)計司法制度，根據(jù)司法資源的供求關(guān)系調(diào)整制度安排，這樣才可以真正得以實現(xiàn)司法的公平與正義。