銀行保證監(jiān)督?？顚Ｓ玫牧x務(wù)及其責任

　　案情簡介
　　2008年8月17日，甲公司與乙銀行簽署《貸款合同》，該合同約定：乙銀行向甲公司提供貸款3億元（單位為人民幣，下同）用于收購棉花。同日，丙公司與乙銀行簽署《保證合同》，該合同約定：丙公司為甲公司向乙銀行提供最高額3億元的保證，乙銀行保證監(jiān)督甲公司將款項專項用于收購棉花。
　　在合同履行過程中，乙銀行根據(jù)甲公司提供的收購棉花的合同、收購明細單、發(fā)票等原件累計向甲公司發(fā)放貸款2.4億元。不久，乙銀行根據(jù)甲公司提供的收購棉花的合同復(fù)印件向甲公司發(fā)放貸款4000萬元，甲公司將最后一筆貸款4000萬元挪作他用，現(xiàn)甲公司無力償還該4000萬元貸款。
　　乙銀行在與丙公司協(xié)商未果情況下，于2009年3月向人民法院提起訴訟，要求丙公司對4000萬元及其利息承擔償還責任（保證責任）。丙公司答辯稱：乙銀行未盡到監(jiān)督?？顚Ｓ玫牧x務(wù)是導(dǎo)致4000萬元損失的根本原因，丙公司對損失的造成沒有任何過錯，不應(yīng)當承擔保證或者賠償責任。
　　法院判決：駁回乙銀行（要求丙公司承擔保證責任）的訴訟請求。
　　關(guān)于保證監(jiān)督?？顚Ｓ玫暮x
　　保證監(jiān)督?？顚Ｓ茫ɑ蛘弑O(jiān)督?？顚Ｓ?，以下統(tǒng)稱“監(jiān)督?？顚Ｓ谩保┮话闶墙鹑跈C構(gòu)、企業(yè)主管部門或者其他組織對債權(quán)人作出承諾，僅在被監(jiān)督對象符合一定條件（主要是?？顚Ｓ茫r才向其發(fā)放資金或者對已經(jīng)發(fā)放/支付的特定資金必須用于指定用途進行監(jiān)督，以保障資金安全。
　　監(jiān)督?？顚Ｓ昧x務(wù)的內(nèi)容
　　該義務(wù)性質(zhì)為約定義務(wù)，非法定義務(wù)，具體內(nèi)容以合同約定為準。合同沒有約定的，司法實踐中通常參照銀行結(jié)算的做法。在銀行結(jié)算業(yè)務(wù)中，銀行僅對當事人提供的有關(guān)材料做形式上的審查（一般包括材料的完整性、材料的形式等有無明顯瑕疵），除了銀行簽發(fā)的材料，銀行對當事人提供的材料不負責實質(zhì)審查。例如：
　　最高人民法院在《中國農(nóng)業(yè)銀行佳木斯市市區(qū)支行與廣西防城港區(qū)金海岸貿(mào)易公司購銷鋼材合同糾紛》一案民事判決書中認為：佳木斯市農(nóng)行在中聯(lián)公司請求撥付貨款時，審查了中聯(lián)公司與農(nóng)墾公司簽訂的鋼坯購銷合同，約定的品名、數(shù)量、到港與中聯(lián)公司和金海岸公司簽訂的鋼坯購銷合同一致，貨款沒有挪作他用后將款匯出，并且在匯票上特別注明：“?？顚Ｓ?，按合同監(jiān)督支付，貨款只限于轉(zhuǎn)農(nóng)墾公司，不用退回，不予轉(zhuǎn)匯”，由于監(jiān)督支付函中沒有明確具體約定貨款支付的審查內(nèi)容，因此，佳木斯市農(nóng)行已經(jīng)盡到審查之責，履行了監(jiān)督支付義務(wù)。
　　監(jiān)督?？顚Ｓ昧x務(wù)與保證的關(guān)系
　　保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為（見《中華人民共和國擔保法》第六條）。保證責任是一種較重的責任，只要存在債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人就要承擔相應(yīng)的保證責任，而保證人是否有過錯與是否承擔保證責任沒有直接關(guān)系。
　　監(jiān)督?？顚Ｓ貌煌诒ＷC，它是一種普通的合同義務(wù)，如果監(jiān)督人沒有履行監(jiān)督義務(wù)或者在履行監(jiān)督義務(wù)過程中有過錯導(dǎo)致專款沒有專用，進而導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的情形下，監(jiān)督人才承擔責任；如果監(jiān)督人沒有過錯，即使款項實際沒有做到專款專用，監(jiān)督人也不承擔責任。
　　司法實踐對兩者的區(qū)別：最高人民法院在《中國農(nóng)業(yè)銀行佳木斯市市區(qū)支行與廣西防城港區(qū)金海岸貿(mào)易公司購銷鋼材合同糾紛》一案中認為：銀行在向購貨方出具的監(jiān)督支付函中承諾監(jiān)督供貨方按合同規(guī)定的用途支付款項，防止挪作他用，如不能成交，監(jiān)督供貨方將款項退還，該函沒有體現(xiàn)為雙方債權(quán)債務(wù)提供保證的意思表示。銀行所承諾的監(jiān)督退款是按結(jié)算制度的規(guī)定監(jiān)督退款，而不是保證退款，更不是代為退款。雖然監(jiān)督函對購貨方支付貨款起到一定作用，但保證責任是一種較重責任，在銀行沒有作出保證的明確意思表示的情況下，不能推定保證成立。
　　不履行監(jiān)督?？顚Ｓ昧x務(wù)的責任
　　監(jiān)督人承擔責任的要件分析
　　首先，監(jiān)督人有違約行為，即沒有盡到約定或者承諾的監(jiān)督義務(wù)，或者在履行監(jiān)督義務(wù)時存在一定過錯。例如，在一方當事人未按照約定提交材料就發(fā)放款項；或者對一方當事人提交的材料審查不嚴，沒有發(fā)現(xiàn)明顯的瑕疵。
　　其次，資金損失后果的存在。
　　再次，監(jiān)督人的違約行為與資金損失之間存在因果關(guān)系。
　　當然，也可以把第一個要件分為兩個要件，即違約行為和監(jiān)督人對資金損失造成存在過錯。只有符合上述要件的情況下，監(jiān)督人才承擔責任。
　　監(jiān)督人承擔責任的形式
　　根據(jù)現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)、司法解釋、最高人民法院的批復(fù)、最高人民法院公報、最高人民法院判例等，監(jiān)督人承擔責任的形式有：
　　承擔與監(jiān)督人過錯相適應(yīng)的責任。即根據(jù)監(jiān)督人在具體案件中對造成資金損失的過錯大小確定其責任大小，過錯大承擔責任相對較大，過錯小承擔責任相對較小，沒有過錯的不承擔責任。主要法律依據(jù)為最高人民法院《關(guān)于金融機構(gòu)不履行其義務(wù)是否應(yīng)當承擔責任問題的復(fù)函（1991年10月23日法（經(jīng)）函（1991）131號）》“我們認為：深圳發(fā)展銀行站前分理處雖未向鹽城市生產(chǎn)資料公司作出擔保合同履行或者承擔連帶責任的意思表示，但深圳發(fā)展銀行站前分理處承諾對鹽城市工商銀行的匯款負責監(jiān)督專款專用后，并未履行自己的義務(wù)，致使款到８日內(nèi)被挪作他用。根據(jù)《民法通則》第一百零六條第一款關(guān)于‘公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)時，應(yīng)當承擔民事責任’的規(guī)定，深圳發(fā)展銀行站前分理處應(yīng)當承擔與其過錯相適應(yīng)的責任”之規(guī)定。
　　承擔連帶責任。即監(jiān)督人只要對資金損失的造成有過錯，不問過錯大小，監(jiān)督人對損失的資金有向債權(quán)人承擔全部責任的義務(wù)，當然，監(jiān)督人承擔責任后可以向債務(wù)人追償。主要法律依據(jù)為最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第９條“向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，作出該項保證的人，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ昧x務(wù)后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)對流失的資金承擔連帶責任”之規(guī)定。
　　承擔補充責任。即監(jiān)督人在債務(wù)人首先向債權(quán)人承擔責任以后，對債務(wù)人不能承擔的資金損失部分承擔賠償責任；如果債權(quán)人沒有首先要求債務(wù)人承擔賠償責任，此時監(jiān)督人享有先索抗辯權(quán)（連帶責任沒有先索抗辯權(quán)），監(jiān)督人承擔責任后可以向債務(wù)人追償。主要法律依據(jù)為最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋 》第二十六條“第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當對流失的資金承擔補充賠償責任”之規(guī)定。
　　此外，根據(jù)現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)、司法解釋、最高人民法院的批復(fù)、最高人民法院公報、最高人民法院判例等，根據(jù)不同的歷史時期法律責任承擔如下：
　?。?）1994年4月15日之前發(fā)生的且在1994年4月15日之前審結(jié)的案件，監(jiān)督人承擔與其過錯相適應(yīng)的責任。
　?。?）1994年4月15日之前發(fā)生的且在1994年4月15日之前尚未審結(jié)的案件以及1994年4月15日至1995年10月1日之間發(fā)生的案件，監(jiān)督人對流失的資金承擔連帶責任。
　　（3）1995年10月1日之后發(fā)生的且在2000年12月13日之前已經(jīng)審結(jié)的案件，監(jiān)督人對流失的資金承擔連帶責任。
　　（4）1995年10月1日之后發(fā)生的且在2000年12月13日之前尚未審結(jié)的案件，監(jiān)督人對流失的資金承擔補充賠償責任。
　　本文前述案例主審法官裁判理由
　　首先，乙銀行是否履行了監(jiān)督義務(wù)。乙銀行共計發(fā)放貸款2.8億元，乙銀行對甲公司提供的其中2.4億元貸款部分有關(guān)的合同、收購明細單、發(fā)票等原件進行了審查，法院認為乙銀行對此部分貸款盡到了監(jiān)管審查的義務(wù)。對于其余4000萬元貸款，甲公司只提供了收購合同復(fù)印件。法院認為，雖然各方對乙銀行如何監(jiān)督專款專用沒有明確約定，但是，按照甲公司已經(jīng)完成的交易，甲公司應(yīng)當提供合同、收購明細單、發(fā)票等原件的前提下，乙銀行才能發(fā)放貸款，乙銀行在甲公司只提供合同復(fù)印件的情況下發(fā)放4000萬元貸款，沒有盡到監(jiān)督?？顚Ｓ昧x務(wù)，對材料的完整性、材料形式審查不嚴，應(yīng)當承擔責任。
　　其次，丙公司是否應(yīng)當承擔保證責任以及保證責任大小問題。法院認為丙公司和乙銀行約定最高額為3億元的保證，但是按照合同約定發(fā)生的保證責任只有2.4億元，因此，對于本案涉及的4000萬元，丙公司不承擔保證責任。
　　銀行的啟示
　　實踐中，銀行承擔監(jiān)督資金義務(wù)的業(yè)務(wù)越來越多，除了本文涉及的（保證）監(jiān)督?？顚Ｓ谩⒈O(jiān)督資金返還、監(jiān)督發(fā)放貸款之外，還有資金托管、拆遷補償資金監(jiān)管、按揭貸款等業(yè)務(wù)都涉及到資金監(jiān)督的問題。近年來，因銀行是否盡到監(jiān)管義務(wù)引發(fā)糾紛的案件增多，作為銀行在作出承諾或者簽署合同時，應(yīng)當明確監(jiān)管義務(wù)的范圍和監(jiān)管深度，增強監(jiān)管義務(wù)的可操作性，將不確定的義務(wù)通過約定限制為較為確定的義務(wù)，避免或者減少糾紛的發(fā)生。
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