從罪數(shù)論到競合論

　　摘 要：罪數(shù)論是我國刑法學的一個理論單元，它以一罪與數(shù)罪的區(qū)分以及一罪的特殊類型為主線展開，對于正確適用數(shù)罪并罰原則具有重要意義。我國罪數(shù)理論是在上個世紀80年代后期從日本引進的，學者們
　　在此基礎上結合我國刑法規(guī)定進行了研究。隨著近年來德國刑法知識更多地傳入我國，以競合論為中心建立理論體系的學術努力得以顯現(xiàn)，由此開始了我國從罪數(shù)論到競合論的轉變。在這一轉變過程中，我國刑法理論逐漸成長起來。
　　關鍵詞： 罪數(shù)論；競合論；一罪；數(shù)罪
　　中圖分類號：DF613
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.10
　　
　　罪數(shù)問題是一個犯罪的特殊形態(tài)問題，它是數(shù)罪并罰的前提。在我國刑法理論中，罪數(shù)的研究經(jīng)歷了一個從刑罰論到犯罪論、從罪數(shù)論到競合論的演變過程，這是一個逐漸吸收日本刑法學關于罪數(shù)的理論、并從日本的罪數(shù)論向德國的競合論轉變的過程?？梢哉f，罪數(shù)問題是我國刑法理論中最為充分地汲取德日刑法學知識的領域。本文擬以從罪數(shù)論到競合論為中心線索，進行學術史的考察。
　　
　　一
　　
　　我國古代刑法中就有俱發(fā)罪的規(guī)定，對此采用吸收原則。例如《唐律?名例律》規(guī)定：“二罪以上俱發(fā)，以重罪論。”因此，除了贓罪采用計贓論罪以外，其他犯罪俱發(fā)的，只論以重罪。在這種情況下，不存在罪數(shù)理論。及至清末刑法改革，引入大陸法系的刑法典，才出現(xiàn)了牽連犯、連續(xù)犯等概念。例如《大清新刑律》總則第五章俱發(fā)罪，對牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)概念作了專門規(guī)定。此后的民國刑法承襲了上述規(guī)定。在關于并合罪的立法例的基礎上，民國時期的刑法學者初步建立了罪數(shù)理論，從民國刑法教科書關于罪數(shù)論的敘述來看，罪數(shù)理論已經(jīng)從并合論罪中獨立出來，成為關于犯罪形態(tài)的理論。例如民國學者陳瑾昆將罪數(shù)作為犯罪之狀態(tài)加以論述，指出：
　　超過各種犯罪而抽象地觀察其狀態(tài)，可大別為三方面：第一，自行為本身即犯罪之階段以觀察之，其狀態(tài)有未遂既遂預備陰謀等問題，刑法總則乃則其中最重要之未遂問題，標曰未遂罪一章以規(guī)定之。第二，自行為人即犯人之數(shù)以觀察之，其狀態(tài)有單獨犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯幫助犯等問題，刑法總則，乃標曰共犯一章以規(guī)定之。第三，自行為之數(shù)即犯罪之數(shù)量觀察之，其狀態(tài)有一罪數(shù)罪即單一犯復數(shù)犯，關于后者，于刑罰之適用，至有關系，故刑法總則于規(guī)定刑罰之種類后，即于標曰刑名一章之后，標曰累犯及并合論罪二章以規(guī)定之［1］。
　　在此所說的并合論罪就涉及罪數(shù)問題，被認為是一種特殊的犯罪形態(tài)。并合論罪，也就是我們現(xiàn)在所說的數(shù)罪并罰，在刑法典中雖然規(guī)定在刑罰部分，但陳瑾昆仍將其提至犯罪論中加以討論。陳瑾昆將并合罪分為一般并合罪與特殊并合罪。這里的一般并合罪，即為一般的數(shù)罪，對此應當實行并罰。而特殊的并合罪，則是指特殊的數(shù)罪，即性質上為數(shù)罪，在法律上認為是一罪的情形，包括想象競合犯、牽連犯與連續(xù)犯。因為這些情形在刑法中有明文規(guī)定，遂使其理論得以依附。
　　應該說，在民國時期罪數(shù)研究已經(jīng)達到相當高的水平。例如，民國學者王覲在犯罪之單數(shù)與復數(shù)的名目下，對罪數(shù)理論進行了充分展開。其中，論及罪數(shù)理論的一個基本問題，即區(qū)別犯罪單數(shù)復數(shù)之標準。王覲對當時流行的客觀說與主觀說分別作了說明：
　?。ㄒ唬┛陀^說?？陀^說分為二：（1）以行為之數(shù)，為決定罪數(shù)之標準，謂犯罪為一種行為，此犯罪之數(shù)，所以應決之于行為之數(shù)者，所謂行為說，是也。（2）以結果或法益之數(shù)，為決定罪數(shù)之標準者，所謂法益說，是也［2］。
　　值得注意的是，作者在注釋中，分別對采客觀說與采主觀說的德日學者作了列舉。采客觀說者，有方藜斯托、茀割、畢葉林克、大場茂馬、山岡萬之助、岡田莊作等。以上提及的畢葉林克，指貝林（Beling）。貝林持刑法客觀主義的立場，在罪數(shù)區(qū)分標準上采行為說。例如貝林在論及事實單一的要件（具有集合屬性的行為）時，指出：
　　一般來說，任何構成犯罪的行為都表現(xiàn)為一個特別的罪案，是“獨立的”行為。在出現(xiàn)某人有多個犯罪性行為時，如果這些行為相互都是“獨立”的，則對行為也可提起多個刑事訴訟，就是所謂數(shù)罪（Realkonkurrenz、concursus delictorum realis、mehrtaetiger Zusammenfluss、tatsaechliche konkurrenz）。但是，也有可能是這種情況，即某人的多個行為在法律上彼此并不能獨立，因而應該組成一個所謂的行為單一，更準確的表達是事實單一，并以一個罪案來處理，而且也只是產(chǎn)生一個刑事追訴［3］。
　　以上觀點完全以行為的個數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準，明顯屬于客觀說。而采主觀說者，王覲列舉了牧野英一。牧野英一持刑法主觀主義立場，在罪數(shù)區(qū)分標準上采主觀說。由此可見，民國學者關于罪數(shù)理論都是從德日引入的，并且用來解釋民國刑法的規(guī)定。可以說，從清末《大清新刑律》到《民國刑法》，不僅從德日引入了刑法典，而且引入了相應的刑法學說。在罪數(shù)理論上，亦體現(xiàn)得極為明顯。
　　及至1949年中華人民共和國成立，廢除舊法，引入蘇俄刑法學。而在蘇俄刑法學中，罪數(shù)理論仍是一大空白。例如在1950年翻譯出版的《蘇維埃刑法總論》一書中，根本就沒有罪數(shù)的專門章節(jié)，只是在刑罰論的并合論罪之判例中，將并合論罪分為想象的并合論罪與實質的并合論罪：想象的并合論罪是指一種行為包含有數(shù)種犯罪構成，即想象競合犯。實際的并合論罪是指犯罪者以數(shù)種行為實行數(shù)種個別罪行，即實際的數(shù)罪或實質競合［4］。在特拉伊寧的《犯罪學說的一般學說》一書中，也沒有專門論述罪數(shù)問題，只是在犯罪構成的分類，即一般構成和特殊構成、具體化了的構成和綜合構成中，論及法條競合問題［5］。由此可見，蘇俄刑法學對罪數(shù)問題的研究是極為薄弱的。
　　因為受蘇俄刑法學的影響，我國在1950年代并沒有形成罪數(shù)理論，即使是在1980年代初，我國刑法學恢復重建，罪數(shù)論在刑法教科書中也沒有占據(jù)一席之地。例如我國在1981年出版的第一本《刑法總論》（楊春洗等著，北京大學出版社1981年版）中，不僅在犯罪論中沒有罪數(shù)專章，而且在刑罰論的數(shù)罪并罰中，也只是十分簡要地提及想象的數(shù)罪與實際的數(shù)罪［6］。即使是在1982出版的統(tǒng)編教材《刑法學》（高銘暄主編，法律出版社1982年版）一書中，也沒有設專章討論罪數(shù)問題，而是在數(shù)罪并罰中設專節(jié)討論非數(shù)罪并罰的三種情況［7］。以上的情況表明，我國刑法學中的罪數(shù)理論存在先天不足的問題。顯然，這是我國刑法學簡單地模仿蘇俄刑法學所造成的。此后，罪數(shù)問題才從刑罰論中獨立出來。我國學者在討論罪數(shù)問題到底是一個犯罪形態(tài)問題還是一個刑罰適用問題時，指出我們學術界過去一直把數(shù)罪與并罰合為一章，作為刑罰論的研究內容。自1985年起，全國高?！缎谭▽W教學大綱》中把罪數(shù)與數(shù)罪并罰分為兩章，分別放在犯罪論與刑罰論中以后，多數(shù)教材、講義循此體例，也將刑法學的體系進行了相應的調整，這是有道理的。罪數(shù)問題既有犯罪形態(tài)問題、罪質問題，也有刑罰適用問題、罪量問題，只講罪質，連續(xù)犯、牽連犯本屬數(shù)罪，卻不按數(shù)罪并罰，這不好解釋。只講罪量，特別是主觀主義的罪量論，結果加重犯有雙重罪過，也不按數(shù)罪并罰，這同樣難以解釋。所以，罪數(shù)問題，從一罪與數(shù)罪的分析和認定角度，應列入犯罪形態(tài)范疇；從數(shù)罪并罰的原則、方法角度，應歸為刑罰適用之列［8］。
　　
　　以上論述涉及罪數(shù)論與并罰論的歸屬問題。從1985年以后，罪數(shù)論才在刑法教科書中調整到刑罰論。值得注意的是，1986年我國學者顧肖榮出版了《刑法中的一罪與數(shù)罪問題》（學林出版社1986年版），這是我國1980年代初刑法學恢復重建以后出版的第一部學術專著。該書對罪數(shù)問題的闡述大異于此前的刑法教科書，在罪數(shù)論中大量地引入了德日刑法知識。例如，在此前的刑法教科書中把非數(shù)罪并罰的情形分為三類：第一類是一行為在刑法上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況，主要論述繼續(xù)犯、想象競合犯；第二類是數(shù)行為而在刑法上規(guī)定為一罪的情況，主要論述慣犯、結合犯；第三類是數(shù)行為而在處理時作為一罪的情況，主要論述連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯［9］。以上對非數(shù)罪并罰的情形的分類，尤其是繼續(xù)犯、想象競合犯、慣犯、結合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯的知識來源已經(jīng)不可考，但它已經(jīng)明顯地超出蘇俄刑法學的知識范圍。因為在蘇俄刑法學中除了想象競合犯以外，其他概念根本沒有。在1987年翻譯出版的《蘇維埃刑法總論》中，也只論及了想象的數(shù)罪和實際的數(shù)罪［10］。我國最新翻譯出版的俄羅斯刑法教科書，在一罪中論及單純一罪與復雜一罪，而復雜一罪可以分為持續(xù)犯罪（繼續(xù)犯）、連續(xù)犯罪（連續(xù)犯）、結合犯罪（結合犯）、擇一行為的一罪、具有兩個必要行為的一罪、侵犯兩個或多個犯罪客體的一罪、具有兩個罪過形式的一罪等情形［11］。以上理論大多是對俄羅斯刑法條文的闡釋，法教義學化的程度較低，表明其理論的薄弱。我國學者在評價俄羅斯關于復數(shù)犯罪的研究狀況時，曾經(jīng)中肯地指出：
　　俄羅斯聯(lián)邦刑法理論對復雜的一罪研究得并不夠深入，這些犯罪在客觀方面比簡單的一罪要復雜，容易與復數(shù)犯罪相混淆，所以刑法理論專門強調，對這樣的犯罪應該作一罪處理。除此之外，俄羅斯聯(lián)邦刑法理論沒有研究諸如實質的一罪和處斷的一罪等問題，在這一點上不同于其他西歐大陸國家的做法，與中國刑法理論的發(fā)展狀況也有一定的差別。顯然俄羅斯刑法理論對一罪的劃分標準尚且單一，沒有把想象競合犯作為一罪來認定，而且放在復數(shù)犯罪中加以研究，至于牽連犯和吸收犯的問題，在理論中還沒有觸及。這些不足之處都有待于理論的不斷完善［12］。
　　其實，蘇俄刑法學中罪數(shù)理論的薄弱，對于我國刑法學來說未必是一件壞事。在不受蘇俄刑法學的罪數(shù)理論限制的情況下，我國刑法理論更多地借鑒了民國刑法學以及日本刑法學關于罪數(shù)的知識，反而使我國罪數(shù)理論無論在廣度還是深度上，均大大地超過蘇俄刑法學，成為我國刑法理論的一個亮點。在民國刑法學中，想象競合犯、牽連犯、結合犯、連續(xù)犯等概念均廣泛使用［2］297。而顧肖榮在其著作中，對罪數(shù)的論述進路明顯地接近于日本刑法教科書。例如顧肖榮將罪數(shù)分為理論上的一罪與處斷上的一罪，理論上的一罪分別討論單一罪、吸收犯、牽連犯、結合犯、結果加重犯、接續(xù)犯、集合犯（營利犯、常業(yè)犯、慣犯）、法規(guī)競合；處斷上的一罪分別討論想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯［13］。這種論述分析框架，與當時翻譯過來的日本刑法教科書是十分接近的。例如日本學者把罪數(shù)分為本來的一罪和科刑上的一罪。本來的一罪中討論集合犯、結合犯、連續(xù)犯、法條競合等情形。在科刑上的一罪中討論觀念競合（想象競合犯）、牽連犯［14］。雖然囿于當時的學術規(guī)范不完善，顧肖榮的著作既無注釋又無參考書目，但我還是可以從引文中發(fā)現(xiàn)其對日本刑法知識的借鑒。例如顧肖榮在論述罪數(shù)分類時，對我國民國時期和日本的一罪分類以及我國對不適用數(shù)罪并罰的三種情況之分類作了概述，繼而指出：
　　近年來，日本某些刑法學者把特種一罪和包括的一罪都納入單純一罪的范疇之內。這樣，原屬這兩類的常業(yè)犯、營業(yè)犯、繼續(xù)犯、接續(xù)犯、結合犯、吸收犯也就成了單純的一罪。有些學者干脆取消了包括的一罪與特種一罪的名稱，把單純一罪、理論上的一罪、實質上的一罪、本位的一罪、當然的一罪都當成一回事。這樣，一罪就只分成兩類：單純一罪和處斷上的一罪（西原春夫：《刑法總論》1979年版372頁）。但日本也有人主張將處斷上的一罪獨立門戶的（藤木英雄：《刑法講義（總論）》1980年版339頁）；也有主張將其劃入并合罪的（香川達夫：《刑法講義（總論）》1980年版398—405頁）［13］8-9。
　　顧肖榮對日本關于罪數(shù)的最新研究成果作了介紹，他在1980年代初曾訪學日本，師從日本早稻田大學的西原春夫教授。在一罪分類上，顧肖榮雖然分為理論上的一罪與處斷上的一罪，與西原春夫的單純的一罪與處斷上的一罪似乎在表述上不同，但按照顧肖榮的界定，理論上一罪即單純一罪或本來的一罪［13］12，因此，顧肖榮在一罪的分類上與西原春夫是完全相同的，這是從日本引入刑法學說的最早嘗試。這里涉及一個如何對待德日刑法知識的問題，這在當時是我國刑法理論發(fā)展中必須面對與正視的一個問題。對此，顧肖榮教授在該書的后記中作出了自己的回答，指出：
　　資產(chǎn)階級革命的勝利促進了原始和古代刑法思想向現(xiàn)代刑法思想即犯意責任主義的轉變。刑法學者愈來愈重視罪數(shù)問題，并從司法實踐中先后概括出許多法律術語，以區(qū)分各種不同形態(tài)的一罪與數(shù)罪，逐漸形成了較為完整的罪數(shù)論體系。舊中國的歷次刑法典都因襲了大陸法系的立法例，在罪數(shù)問題上也是如此。
　　新中國成立后，特別是1980年《中華人民共和國刑法》實施以來，以馬克思主義為指導思想的社會主義刑法學在揭露資產(chǎn)階級刑法學的階級本質，揚棄其反動的和反科學的部分的同時，也借鑒、吸收了它的合理的成份。更重要的是，我們總結了新民主主義革命時期和建國以來的司法實踐經(jīng)驗，逐漸建立了具有中國特色的社會主義的罪數(shù)論的科學體系。我們注意到了這種特色，故在本書有關章節(jié)中，試圖給許多傳統(tǒng)的基本概念注入一些新內容［13］148。
　　這里的給傳統(tǒng)的基本概念注入新內容，實際上是采用這些法教義學上的術語解釋我國刑法中關于罪數(shù)的規(guī)定。這樣一種對待傳統(tǒng)的與外來的刑法理論的態(tài)度，我以為是十分正確的，這也是我國罪數(shù)理論能夠迅速地向理論深度推進的一個重要原因。
　　這種對外來的罪數(shù)理論的吸收，在吳振興的《罪數(shù)形態(tài)論》（中國檢察出版社1996年第1版，2006年修訂第2版）一書中體現(xiàn)得更為明顯。馬克昌教授在為該書所寫的跋中指出：
　　罪數(shù)論的根本問題在于：根據(jù)什么樣的標準決定犯罪的單復。在這個問題上，西方學者進行了大量研究，提出了各種學說。但就成果而言，關于某一罪數(shù)形態(tài)的研究，雖然發(fā)表了不少論文，而關于系統(tǒng)研究罪數(shù)形態(tài)的專著，則為數(shù)并不多見。在我國刑法理論中對罪數(shù)的研究起步較晚，卻取得了可喜的成就［8］314。
　　馬克昌教授對我國罪數(shù)理論研究給予了較高的評價，而吳振興關于罪數(shù)論的研究，可以說是1990年代我國罪數(shù)理論的一個高峰。進入1990年代以后，我國學術規(guī)范逐漸形成，在吳振興的書中，除大量注釋以外，還附有主要參考文獻。參考文獻分為外文參考書目、中文參考書目和主要參考論文三部分。其中外文參考書目又分為日文參考書目和英文參考書目，日文參考書目計20種，英文參考書目計5種，由此可見對外國罪數(shù)理論研究成果的吸收。
　　
　　二
　　
　　正如馬克昌教授所言，我國在罪數(shù)理論研究領域取得了較為突出的成就。我以為，這一成就主要表現(xiàn)為以下三個方面：
　?。ㄒ唬┳飻?shù)形態(tài)
　　我國刑法學界對罪數(shù)理論的研究，是以一罪與數(shù)罪的區(qū)分及其認定為切入點的，但在很大程度上又僅僅停留在對一罪形態(tài)的研究上，而未對數(shù)罪形態(tài)進行研究。在王作富主編的《中國刑法適應》（中國人民公安大學出版社1987年版）一書中首次對數(shù)罪進行了研究。該書第13章為一罪與數(shù)罪，第1節(jié)是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準，第2節(jié)是一罪，第3節(jié)是數(shù)罪，從而使罪數(shù)理論得以豐富。在數(shù)罪一節(jié)中，我對數(shù)罪形態(tài)及其劃分意義作了以下論述：
　　
　　在數(shù)罪中，根據(jù)所犯數(shù)罪的罪質是否相同，我們可以把數(shù)罪分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪。同種數(shù)罪，是指行為人以兩個以上的犯罪故意或者過失，實施了兩個以上的行為，觸犯了刑法規(guī)定的一個相同的罪名，符合同一種犯罪構成要件的數(shù)罪。例如，某甲出于報復將乙殺死，一年后又在斗毆中將丙殺死。在本案中，甲就是犯了同種數(shù)罪。異種數(shù)罪是指行為人以兩個以上的犯罪故意或者過失，實施了兩個以上的犯罪行為，觸犯了刑法規(guī)定的不同的罪名，符合兩種以上犯罪構成要件的數(shù)罪。例如，某甲在一年前強奸一名婦女，一年后又誣告陷害他人。在本案中，甲就是犯了異種數(shù)罪。
　　區(qū)分同種數(shù)罪與異種數(shù)罪的意義在于：這兩種不同形式的數(shù)罪具有各自的特點，因此在如何適用數(shù)罪并罰原則上需要區(qū)別對待［15］。
　　盡管該書對數(shù)罪形態(tài)只分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪，顯得較為單薄，但畢竟彌補了數(shù)罪形態(tài)上的空白。此后，王作富教授在其《中國刑法研究》（中國人民大學出版社1988年版）一書中，又將數(shù)罪形態(tài)分為以下三種：（1）實際的數(shù)罪和想象的數(shù)罪；（2）同種數(shù)罪和異種數(shù)罪；（3）需要并罰的數(shù)罪和不需要并罰的數(shù)罪［16］，從而豐富了數(shù)罪形態(tài)。對此，吳振興教授指出：
　　在我們學術界，過去一般是從一罪角度去研究罪數(shù)類型，所以一罪類型的門前熙熙攘攘，沸沸揚揚，諸說林立，爭議不休；而數(shù)罪類型門前冷冷清清，網(wǎng)可羅雀，很少有人問津。我國著名刑法學家王作富教授在《中國刑法研究》中首開數(shù)罪類型研究的先例。這給人以啟迪，無論對于深化罪數(shù)類型研究，完善罪數(shù)的理論體系，還是對于司法實踐，都是具有積極意義的［8］49。
　　盡管“首開數(shù)罪類型研究的先例”表述不甚準確，但其對于數(shù)罪形態(tài)研究意義的充分肯定是十分正確的。與此同時，吳振興教授對數(shù)罪形態(tài)中的想象的數(shù)罪與實際的數(shù)罪的分類提出了異議，認為想象的數(shù)罪是一種具體的罪數(shù)狀態(tài)，把它作為一種數(shù)罪類型與實質的數(shù)罪相并列，似亦缺少對應性。而實質的數(shù)罪如果理解為典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪，則與需要并罰的數(shù)罪相重復；如果理解為雖為數(shù)罪但在法律上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況，又與不需要并罰的數(shù)罪相重復［8］49。因而，吳振興教授主張將數(shù)罪形態(tài)分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪、并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪。當然，上述兩種類型之間也存在交叉。
　　關于數(shù)罪的類型，我國學者結合我國刑法關于數(shù)罪并罰的規(guī)定，作了以下概況：
　　1．并發(fā)關系的數(shù)罪。指行為人以數(shù)個犯罪的意思，實施數(shù)個行為，分別構成犯罪，具備數(shù)個犯罪構成，其先后或同時發(fā)生的犯罪，并合發(fā)生在判決宣告前的情況，分別有：（1）在判決宣告前實行數(shù)罪并罰的數(shù)罪（《刑法》第69條）；（2）一罪宣告后在刑罰執(zhí)行過程中又發(fā)現(xiàn)漏判之罪實行數(shù)罪并罰的數(shù)罪（《刑法》第70條）。
　　2．累次關系的數(shù)罪。指行為人犯罪后再犯罪，具備數(shù)個犯罪構成，其先后犯罪間，具有依法加處或重罰情節(jié)的累次關系的情況，分別是：（1）一罪宣告后在刑罰執(zhí)行過程中又犯新罪，數(shù)罪并罰時實行“先減后并”原則的數(shù)罪（《刑法》第71條）；（2）先犯的罪經(jīng)宣告后在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，法定期間內又犯應處一定刑罰之罪，依累犯情節(jié)從重處罰的數(shù)罪（《刑法》第65、66條）［17］。
　　但上述數(shù)罪的類型完全可以歸入并罰的數(shù)罪的范疇，屬于并罰的數(shù)罪的不同情形。該書對于其他數(shù)罪類型并未論及，這是存在缺憾的。
　　此后在趙秉志、吳振興主編的《刑法學通論》（高等教育出版社1993年版）一書中，關于罪數(shù)的一章，是吳振興執(zhí)筆的。雖然該教科書在出版時間上早于其個人專著《罪數(shù)形態(tài)論》，但在該教科書中已經(jīng)體現(xiàn)了吳振興教授關于罪數(shù)的研究成果。對數(shù)罪的類型，該教科書分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪、并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪。在論及上述兩種數(shù)罪類型的關系時，作者指出：
　　并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪，不僅與同種數(shù)罪、異種數(shù)罪發(fā)生重合，而且與實質的一罪中某些罪數(shù)形態(tài)也發(fā)生交叉。因此而形成錯綜復雜的罪數(shù)形態(tài)情況［18］。
　　目前的權威刑法教科書大多有關于數(shù)罪的類型的論述。例如高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》（北京大學出版社、高等教育出版社2000年版）對犯罪的類型采用以下表述：
　　1．實質數(shù)罪與想象數(shù)罪
　　2．異種數(shù)罪與同種數(shù)罪
　　3．并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪
　　4．判決宣告以前的數(shù)罪與刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪［19］。
　　作者指出：
　　上述數(shù)罪的分類，是從不同角度劃分的。它們不是互相無關的，而是在某些方面存在著重合或交叉。因而如何更科學地對數(shù)罪分類，值得深入進行研究［19］206。
　　盡管我國目前對數(shù)罪的研究還有所不足，但它是我國在罪數(shù)論中的創(chuàng)新之處。相對來說，德日刑法學中，大多都沒有對數(shù)罪類型的研究。日本學者在刑法教科書中，或者只有數(shù)罪的寥寥數(shù)語，例如西田典之教授的教科書中雖有數(shù)罪這一級標題，但內容只有一句話：若數(shù)罪既非科刑上的一罪也非并合罪，則分別處斷，判處數(shù)個刑罰［20］。或者只是簡單地論及單純數(shù)罪，以此與并合罪加以區(qū)分。例如大谷實教授指出：
　　所謂單純數(shù)罪，即在犯罪實在競合的場合，不成為并合罪的數(shù)罪情況。單純數(shù)罪的場合，根據(jù)各個犯罪的情況成立犯罪，并分別按照各個犯罪的法定刑處理［21］。
　　當然，是否形成數(shù)罪類型的理論，與各國刑法關于數(shù)罪并罰的規(guī)定有關。我國對同種數(shù)罪不并罰，因而在很大程度上影響到我國的罪數(shù)理論。盡管如此，數(shù)罪類型還是我國刑法學界根據(jù)我國刑法規(guī)定，在罪數(shù)論中具有創(chuàng)新性的研究成果。
　　（二）罪數(shù)不典型
　　罪數(shù)不典型是我國學者儲槐植教授提出的概念。那么，什么是罪數(shù)不典型呢？儲槐植教授指出：
　　罪數(shù)不典型，是指犯罪要件組合數(shù)不標準形態(tài)。在內涵上，罪數(shù)不典型就是既非典型一罪也非典型數(shù)罪而被當做（立法規(guī)定為或者司法認定為）一罪處罰的犯罪構成形態(tài)［22］。
　　顯然，罪數(shù)不典型是相對于罪數(shù)典型而言的。罪數(shù)典型可以分為典型一罪與典型數(shù)罪，而罪數(shù)不典型則介乎于兩者之間，是罪數(shù)典型的例外。在此，儲槐植教授采用了其所倡導的原則與例外的分析框架。儲槐植教授曾經(jīng)提出刑法例外規(guī)律的命題，認為刑法例外現(xiàn)象普遍存在，指出：
　　“例外”就是在一般規(guī)律或認定之外?！耙?guī)律”是事物內部的本質聯(lián)系和發(fā)展的必然趨勢，具有普遍的不斷重復出現(xiàn)的特點。一般說來，例外和規(guī)律是兩個對立的概念。然而近代刑法規(guī)范的例外，不分國界，不斷出現(xiàn)，長期存在，使刑法實際處于不斷改革之中，從而推動刑法本身的發(fā)展。從宏觀時、空上看，刑法中的例外是一種普遍現(xiàn)象。既然如此，它就必定具有某種規(guī)律性的特點，本文稱為“例外規(guī)律”［23］。
　　上述刑法例外規(guī)律同樣適用于數(shù)罪并罰制度的分析。儲槐植教授指出：
　　數(shù)罪應并罰，一罪不并罰，這是法制之常規(guī)。“數(shù)罪”（實是或形似）不并罰，是常規(guī)之例外［22］。
　　作為常規(guī)之例外的不典型罪數(shù)，是廣泛存在的。儲槐植教授認為，建立罪數(shù)不典型概念的價值在于：
　　以否定式的比較替代肯定式的論證（猶如通常研究方法）。具體地說，無須正面論證某個不典型犯罪構成形態(tài)究竟屬于一罪還是數(shù)罪，而只需否定它屬于一罪或是數(shù)罪。在關系復雜的條件下，否定一事物要比肯定一事物方便，而且進行現(xiàn)象的比較要比進行理論的論證省力［22］。
　　儲槐植采用罪數(shù)不典型的概念，對慣犯、結合犯、轉化犯、想象競合犯、連續(xù)犯、吸收犯等罪數(shù)形態(tài)進行了分析。應該說，罪數(shù)不典型從方法論上為罪數(shù)理論提供了獨特的視角，對我國罪數(shù)研究產(chǎn)生了一定影響［24］。
　　（三）轉化犯
　　
　　在罪數(shù)論中，最值得肯定的理論創(chuàng)新在于根據(jù)我國刑法規(guī)定，創(chuàng)制了轉化犯的概念。在德日刑法學中，都沒有轉化犯的概念，庶幾可以類比的是，臺灣刑法學中的追并犯，即使罪依法律之特別規(guī)定，因與犯罪后之行為合并，變成他罪［25］。臺灣學者對追并犯所舉的例子是準強盜罪。但目前臺灣學者在論及準強盜罪的時候，也不再使用追并犯一詞。臺灣學者在論及準強盜罪與盜竊罪的關系時指出：
　　在構成要件之關系上，準強盜罪，并非普通盜竊罪與妨害自由罪之結合犯，犯普通盜竊罪，乃系準強盜罪之主體身份。因此，二者間并不具有特別關系，亦不具補充關系。惟準強盜罪，當然包含普通盜竊罪之罪質在內。因此，二者間具有吸收關系，準強盜罪為吸收規(guī)定；普通盜竊罪為被吸收規(guī)定［26］。
　　在此，我國臺灣地區(qū)學者以吸收關系描述準強盜罪原先的盜竊罪與此后構成的搶劫罪之間的關系，當然是有其根據(jù)的，但是并未十分逼真地將從盜竊罪轉變?yōu)閾尳僮锏倪^程反映出來，這是有所遺憾的。日本將準強盜罪稱為事后強盜罪，即以強盜罪論處的情形。但日本學者又另外論及一種轉化型強盜，指出：
　　所謂“轉化型強盜”，是指著手盜竊之后，或者在著手之前，因為被發(fā)現(xiàn)而轉而處于強取財物的目的實施暴力、脅迫行為，而相當于第236條的強盜［27］。
　　由此可見，這里的轉化型強盜并非不等同于準強盜，即事后強盜。準強盜是為了防止返還財物或者為了逃避逮捕，或者為了隱滅罪跡而實施暴力或脅迫行為（《日本刑法典》第243條）。但日本刑法中的轉化型強盜則是在盜竊既遂之前被發(fā)現(xiàn)轉而采取暴力、脅迫手段而取得財物。在這種情況下，其行為完全符合強盜罪之規(guī)定，應以強盜罪論處。
　　我國學者在論述準搶劫時，往往稱為轉化型搶劫。例如我國刑法教科書在論及準搶劫與普通搶劫罪的關系時，指出：
　　一般的搶劫罪是先使用暴力、脅迫，后取得財物，而本條所指的確是先實行盜竊、詐騙、搶奪，而后為了抗拒逮捕等目的而當場使用暴力或暴力威脅，二者確有不同。但是，值得注意的是，正是由于暴力或暴力威脅是在緊接盜竊等行為之后“當場”實行的，前后兩種行為結合如此緊密，因此應當認為盜竊等行為的性質發(fā)生了轉化，同一般搶劫并無本質區(qū)別［9］486。
　　在此，作者采用了“轉化”一詞，以此描述從盜竊向搶劫在犯罪性質上的轉變。此后，我國學者明確指出：
　　這種犯罪情況是由盜竊、詐騙、搶奪轉化為搶劫性質，最終要以搶劫罪論處，可以說是一種特殊形式的搶劫罪（有的稱之為轉化型搶劫罪）［28］。
　　由此可見，我國刑法中的轉化型搶劫罪，與日本刑法中的轉化型強盜罪是完全不同的。我國刑法中的轉化型搶劫罪，實際上是指準搶劫罪，即準強盜罪。這種情形，亦稱準犯。我國學者在論及準犯時，指出：
　　準犯是指符合某一基本構成要件的行為，由于行為情狀的特殊而使其社會危害性升高到另一個基本犯的危害程度，因此刑法準許適用危害性更高的基本犯以定罪量刑［29］。
　　我國學者認為，準犯的用語較為生疏，且易與資產(chǎn)階級刑法理論中的“準犯罪”、“準現(xiàn)行犯”相混淆。至于“追并犯”的稱謂雖有可取之處，但畢竟生僻難解。因此，“準犯”和“追并犯”的稱謂都不盡理想，難以普及，因而提出了轉化犯的概念。我國學者指出：
　　當前，我國刑法學界基本上贊同第153條（指1979年《刑法》——引者注）所說的是一種轉化形式搶劫的觀點。由此得到啟迪，我認為第153條類型的犯罪形態(tài)可稱之為“轉化犯”?！稗D化犯”的稱謂比“準犯”、“追并犯”通俗易懂。更重要的是，它突出了此類犯罪的動態(tài)特征，強調了此類犯罪是由一種犯罪向另一種犯罪轉化，揭示了轉化的條件性，也表明了原來的罪對轉化成的罪的依附性。所以，“轉化犯”的稱謂比“準犯”和“追并犯”更為準確［30］。
　　這是我國學者第一次提出轉化犯的概念，并將轉化犯界定為是指由法律特別規(guī)定的、某一種犯罪在一定條件下轉化成為另一種更為嚴重的犯罪，并應當依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。從以上轉化犯概念提出的背景來看，是從準犯中提煉出來的，因此包含了準犯，但又不限于準犯，而包括刑法規(guī)定的對某一犯罪行為依照另一條文另一犯罪論處的所有情形。轉化犯概念提出以后，受到我國刑法學界的呼應，并引起了某些學術爭鳴。例如轉化犯是否必須因此罪向彼罪轉化，我國學者提出不同見解，認為違法行為也可以轉化，由此而界定轉化犯，指出：
　　轉化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質轉化為犯罪或轉化為嚴重的犯罪［31］。
　　以上觀點提出的背景是在轉化型搶劫中，盜竊、詐騙、搶奪并不一定達到“數(shù)額較大”構成犯罪就可以轉化。轉化犯包括從違法行為向犯罪的轉化，能夠涵括上述情形，這是具有合理性的。當然，如果把轉化犯限于對準犯的解釋，尤其是包含從違法行為向犯罪的轉化，那么轉化犯就只具有對個別條文解釋的意義。而我最早提出，就轉化犯的本意而言，應該是罪與罪之間的轉化，因而屬于罪數(shù)形態(tài)論［32］。正是基于這樣一個指導思想，我提出這樣一個問題：擬制的轉化犯是否屬于轉化犯？我的回答是否定的。對于準犯與轉化犯的關系，我做了以下論述：
　　轉化型準犯雖然是從此罪到彼罪的轉化，但我們認為仍不能將其歸之于轉化犯的范疇。這是由準犯與轉化犯兩種立法例的不同性質所決定的，因而有必要加以區(qū)分。準犯的性質是對不完全符合標準犯的犯罪通過立法推定以標準犯論處，從而解決司法實踐中某些似是而非的犯罪的法律適用問題。而轉化犯的性質是對實施此罪時出現(xiàn)超出這一犯罪的主客觀構成事實，而完全吻合彼罪的構成要件，從而以彼罪論處的情形。從構成上來說，準犯是一行為，這一行為雖然符合此罪的構成，但不完全符合彼罪的構成，法律推定以彼罪論處。因此，準犯往往發(fā)生在兩種具有罪質的遞進關系的犯罪之間。而轉化犯則是二行為。例如《刑法》第136條（指1979年《刑法》——引者注）規(guī)定刑訊逼供以肉刑致人傷殘的，以傷害罪從重論處，這里包含刑訊逼供行為與傷害行為，由于刑訊逼供以肉刑致人傷殘，已經(jīng)超出刑訊逼供的范圍，其行為完全符合傷害罪的構成，因而應以傷害罪論處。因此，轉化犯主要是解決罪數(shù)問題，即根據(jù)法律規(guī)定，在這種情況下，雖然外觀上符合兩個犯罪的構成，但只依其中較重的犯罪論處。因此，準犯屬于犯罪構成論的問題，而轉化犯則屬于罪數(shù)論的問題，兩者加以區(qū)別有利于刑法理論的科學化［32］。
　　在包含準犯的情況下，將轉化犯納入罪數(shù)論體系，我以為是存在一定問題的。事實上，我國學者王仲興教授早在1992年就將包含準犯的轉化犯作為復雜一罪中的事實的一罪納入罪數(shù)論。（注：
　　參見：徐逸仁，王仲興中國當代刑法學［M］東南大學出版社，1992：181在王仲興教授的《刑法學》（中山大學出版社2008年第3版）一書中，轉化犯亦屬于復雜一罪中的事實一罪。
　?。┪覄t在《本體刑法學》一書中，把轉化犯當作法定的一罪。之所以強調轉化犯是法定的一罪，是因為只有在法律明文規(guī)定的情況下才能構成轉化犯［33］。在《規(guī)范刑法學》第一版中，我亦強調了轉化犯的法定性，指出：
　　轉化犯之轉化的根據(jù)是法律的明文規(guī)定，這是轉化犯的法律特征，也是轉化犯之所以為法定的一罪的原因之所在。刑法之所以設立轉化犯，是因為所轉化的他罪已經(jīng)超越本罪的罪質，因而按照他罪處理更為妥當［34］。
　　當然，法定性是否是轉化犯的特征，這個問題還是值得研究的。事實上，在犯尋釁滋事罪的過程中，致人重傷、死亡的，也同樣轉而以故意傷害罪或者故意殺人罪論處，這可以說是一種非法定的轉化犯。因此，非法定的轉化犯的承認，勢必對轉化犯的法定性這一特征造成沖突。
　　
　　目前在我國某些刑法教科書中，已經(jīng)把轉化犯吸收為罪數(shù)論的內容。有的轉化犯不包含準犯，例如曲新久教授就是一例，其將轉化犯納入法定的一罪［35］。也有的轉化犯概念包含準犯，并將轉化犯分為典型轉化犯與準型轉化犯。在論及準型轉化犯時，指出：
　　準型轉化犯，是指刑法所規(guī)定的說明轉化犯罪成立的諸事實特征雖然并不完全符合所轉化犯罪構成要件的標準形態(tài)，但是依照該轉化犯罪論處。例如，我國《刑法》第269條所規(guī)定的轉化犯［36］。
　　由此可見，我國刑法學界對于轉化犯的內容尚未達成一致意見。盡管如此，轉化犯仍然是我國刑法學的罪數(shù)論中最具中國特色的理論形態(tài)。
　　
　　三
　　
　　罪數(shù)是日本刑法學對觸犯數(shù)個罪名的犯罪現(xiàn)象的一種理論概括，日本學者在論及罪數(shù)論的意義時指出：
　　犯罪，是符合構成要件、違法且有責的行為。因此，只要某一行為符合構成要件、具有違法性和責任，就大致成立犯罪。但是，作為犯罪論的最后課題是，在行為人引起了某種犯罪事實的場合，將這些事實是作為一罪來處理還是作為數(shù)罪來處理呢？另外，在作為數(shù)罪處理的場合，一個行為人同時具有數(shù)個犯罪，產(chǎn)生犯罪的意合，這時候，必須解決對行為人處以什么樣的刑罰的問題。解決這兩個問題的理論就是罪數(shù)論［21］431。
　　由此可見，日本學者是以一罪與數(shù)罪作為罪數(shù)論的核心問題的。但對于這里的一罪與數(shù)罪，到底是指構成要件上的一罪與數(shù)罪還是法律規(guī)范上的一罪與數(shù)罪，日本學者并沒有嚴格加以區(qū)分，因而罪數(shù)論的內容較為龐雜。例如在本來的一罪中存在包括一罪的情形，日本學者指出：
　　所謂包括一罪，是指某種犯罪事實在外型上看起來似乎數(shù)次符合構成要件，但是，應當包括在一次符合構成要件評價中的犯罪。作為包括一罪的形態(tài)，有（1）行為在外形上數(shù)次符合同一構成要件的場合；（2）行為在外形上符合不同構成要件的場合。在（1）的場合，是將在外形上符合同一構成要件的事實一次性地評價為一罪，所以，將這種場合稱為構成要件評價上的同質的包括性，（2）的場合是將外形上符合不同構成要件的事實一次性地評價為一罪，所以，將這種場合稱為構成要件評價上的異質的包括性［21］435。
　　在以上論述中，日本學者把包括一罪又分為同質的包括一罪與異質的包括一罪。同質的包括一罪包括以下情形：慣犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯、持續(xù)犯、連續(xù)犯等。異質的包括一罪包括以下情形：共罰的事前行為（不可罰的事前行為）、共罰的事后行為（不可罰的事后行為）。以上情形，實際上是一個構成要件的種類問題。在同種數(shù)罪并罰的情況下，對于上述情形中的連續(xù)犯作為罪責問題進行研究尚具有意義。在同種數(shù)罪不并罰的情況下，上述情形就與罪責問題無關。以連續(xù)犯為例，臺灣學者林山田教授指出：
　　連續(xù)行為（Die fortgesetzte Handlung）為德國刑法理論與實務界在十九世紀初所創(chuàng)設的法概念或創(chuàng)作物，系將自然的觀察均屬獨立的一連串個別行為，在刑法評價上當做一個行為，而屬法的行為單數(shù)，用以避開使用實質競合的并合處罰。換言之，即在刑法實務上，將具有特定條件的一連串的犯罪行為（Serienstraft