劃分盜竊犯罪圈的基本規(guī)律

　　摘 要：定性盜竊須依據(jù)實體標準，《刑法修正案（八）》擴大盜竊犯罪圈卻有收緊制裁圈之效；司法解釋雖在立法基礎(chǔ)上具體定性規(guī)則，數(shù)額的經(jīng)年不變卻可能令犯罪圈隱性擴張；為此，個案情節(jié)的適用能夠起到內(nèi)斂犯罪圈的作用。定性盜竊還須經(jīng)程序控制，因為出罪案件未經(jīng)刑事訴訟程序的過濾，相關(guān)立法及司法解釋之疏漏可能被遮蔽，因動機、賠償情節(jié)豁免出罪的理由可能不甚清晰。
　　關(guān)鍵詞： 盜竊；犯罪圈；實體標準；程序控制
　　中圖分類號：DF625
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.10
　　
　　一、討論的緣起
　　
　　盜竊作為與人類社會私有制同樣古老的犯罪，其受制裁的倫理基礎(chǔ)一向不存爭議，摩西十誡已有“勿偷盜”之說。中國古代法經(jīng)中所謂“王者之政，莫急于盜賊”還早早確立了它在罪名體系中的醒目位置。
　　 盜竊又是我國大陸地區(qū)發(fā)案率最高的犯罪，因此相比絕大多數(shù)犯罪而言，《刑法》第264條規(guī)定的定罪標準更系統(tǒng)和具體，對應(yīng)設(shè)置的處罰層次更多。最高人民法院就被盜財產(chǎn)范圍、定罪數(shù)額和次數(shù)標準、被盜物品計算方法、情節(jié)適用等方面的解釋也可謂細致周密，很多時候，由于實踐經(jīng)驗被解釋者富于技巧地歸納成規(guī)則，加之解釋本身因司法層級而獲得權(quán)威性，它們不僅有效指導審判實踐，還久久吸引著學理研究的目光。同樣，規(guī)范刑法學對其詮釋力度明顯大于它對其他罪刑規(guī)范之所為。一方面，緊扣規(guī)范涵義的學理解釋在以下方面取得共識：盜竊主體是16歲以上具有刑事責任能力的自然人；盜竊對象是他人占有的動產(chǎn)；在設(shè)置了搶奪罪的前提下，行為人明知是他人數(shù)額較大的財物而以自以為不為被害人所知的方式取得；盜竊數(shù)額或次數(shù)對盜竊罪成立各自具有決定意義［1］。其中，盡管圍繞客體性質(zhì)存在所有制、本權(quán)說、占有說或者折中說等學說之爭，爭議卻是在理論學說而非實踐層面，即爭執(zhí)雙方普遍贊同將不法原因給付的財物、不法行為取得的財物、他人占有之下自己的財物等，有條件地列入盜竊對象。另一方面，學理解釋與司法解釋亦有相當程度的契合，由于后者強調(diào)盜竊未遂一般不定罪，前者精細構(gòu)織了盜竊既、未遂的臨界點。即盜竊既遂不宜純粹由取得型犯罪的特點推定，特定情形下被害人失控也是既遂標準，加之失控、控制隨場所開放程度被賦予了特定涵義，定性盜竊罪的法律標準保持了相對合理的彈性。
　　 既然刑法規(guī)定、司法解釋與學理解釋如此融貫，盜竊罪定性規(guī)律理應(yīng)明確。其實不盡然。（1）《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜兇器盜竊、攜兇器扒竊等行為入罪，局部打破了原有的解釋基礎(chǔ)，因而有必要更新解釋。（2）因數(shù)額在定性方面起重要作用，我國審判實踐中，為區(qū)分遺失物與處于他人控制的財物而構(gòu)織的學理標準不時遭遇挑戰(zhàn)，審判者轉(zhuǎn)至以刑定罪雖可能縮小刑罰圈，法定刑設(shè)置的缺陷和刑罰反制罪名的司法理由不清晰，都有可能致定罪活動過于隨意或偏狹。可見有必要嘗試解開這一難結(jié)。（3）因適用動機情節(jié)而使得定性標準有所浮動，而且因賠償損失而衡平出罪的案件已不限于邊緣案件。這些隨個案情境變形的定性選擇雖緊縮了犯罪圈，未必會為司法贏得可信度，因而有必要促使法律人說理。
　　 解讀盜竊罪的定性標準，還可能清晰展現(xiàn)案件處置過程中那些被技術(shù)參數(shù)通約了的或者被法律人“心證”消蝕了的事實，因此引出訴訟對話還可以揭示刑事一體化的深遠意義。同樣具有深意的是，近年，針對盜竊等行為構(gòu)建的三層處罰模式頻頻引發(fā)社會批評，介于治安處罰、刑罰間的勞教尤其弊病叢生，倘若對盜竊犯罪圈的調(diào)控萎縮了勞教適用，合理縮小處罰圈且促使勞教退出現(xiàn)制或者轉(zhuǎn)型，也未嘗不是一件值得期待的事情。
　　
　　二、新近微擴的立法邊界
　　
　　根據(jù)1997年《刑法》第264條規(guī)定，盜竊罪是指行為人采取自以為不被被害人知道的方法取得公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的行為。[注：有人認為，即使設(shè)有搶奪罪，以平和方式當面取走被害人財物的行為也應(yīng)定性盜竊。應(yīng)當說，根據(jù)兩種侵財行為對人身有無強制的性質(zhì)分別定性的主張，具有相當?shù)恼f服力；德日意等國刑法已有法例；法官也因此擁有裁量刑罰的合理空間。但我國刑法畢竟設(shè)置了搶奪罪，鑒于行為人暗取與明拿存在程度上的差別，將平和方式取財和針對財物施予輕微暴力的行為歸屬一個獨立罪名，能夠回應(yīng)現(xiàn)實需要。]首先，行為加數(shù)額的定性根據(jù)是：（1）由此直接表達罪刑均衡。因為財產(chǎn)損失是普遍可以計算的，財產(chǎn)被盜的數(shù)額多數(shù)情形下能夠直接標識危害社會的程度；（2）作為客觀構(gòu)成要件和加重情節(jié)，數(shù)額凸顯的是結(jié)果無價值，由此置危害輕微的盜竊行為于刑法評價之外，合謙抑刑罰之意。難怪有人斷言，數(shù)額“對我國刑法犯罪構(gòu)成的內(nèi)部構(gòu)造以及犯罪的既、未遂形態(tài)都產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響，數(shù)額要件的‘截斷’功能可以被統(tǒng)稱為‘數(shù)額截斷原理’?！保?］其次，僅有此定罪模式還不足以保護公民財產(chǎn)的基本安全，該法還將“多次盜竊”同時確立為定罪標準，確保慣竊行為入罪。
　　但是如果根據(jù)《刑法修正案（八）》相關(guān)規(guī)定，盜竊罪得重新定義。而且修正案增加“攜兇器盜竊、扒竊”和“入戶盜竊”罪狀而擴大犯罪圈，似與刑罰謙抑原則精神相背離。因此，刑法理論應(yīng)當在具體犯罪層面追問降低入罪門檻的根據(jù)，并在整體層面對此予以合理詮釋。
　　1攜兇器盜竊、扒竊的定性爭議
　　2006年發(fā)生了律師上書全國人大要求審查相關(guān)司法解釋的事件。案由是：同年4月8日下午，鄭州市黃河路與南陽路交叉口處，一名撬盜汽車后備箱的竊賊被某酒店保安當場抓獲。當時該竊賊已撬開一輛桑塔納轎車的后備箱，后備箱中放著價值3000多元的煙酒。該男子在反抗抓捕中伸手摸向腰間，保安在圍觀群眾提醒下發(fā)現(xiàn)了其腰間的匕首，并在周邊發(fā)現(xiàn)了其撬盜工具。然而，該男子被民警帶走的當晚就被放了，理由是處罰這種盜竊未遂的行為無法可依。上書者認為本案行為人所以未予制裁在于最高人民法院將盜竊未遂定罪范圍限于“以數(shù)額巨大或者以國家珍貴文物為盜竊目標”的情形［3］。
　　 應(yīng)當看到，《刑法》第264條的涵義被誤讀的確與司法解釋不詳有關(guān)。（1）法律解釋的本義是清晰法條的內(nèi)涵，但最高人民法院關(guān)于所謂“情節(jié)嚴重”的盜竊未遂才予處罰的模糊表述，令處置該案的公安機關(guān)和律師各做各的理解。（2）一個模糊標準加兩種示例更可能將個案結(jié)論引向出罪。因為解釋者對情節(jié)嚴重的盜竊未遂行為的例示雖不排除存在其他可罰的情形，但兩個示例都是相對法定加重情節(jié)而言的，這似乎將辦案人員的眼光引向刑法的相關(guān)規(guī)定上，即要求他們通過進一步參照司法解釋對并列于數(shù)額巨大或特別巨大的“情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”的釋義，清晰此處“情節(jié)嚴重”之所指。問題是，解釋者針對后者詳列的8個加重情節(jié)中無一能夠涵括本案的情形。這就難怪偵訴辯審各方或者社會輿論對此頻發(fā)爭議。[注：造成這一現(xiàn)象的另一深層原因是最高人民法院一向以正式文本解釋刑法條文，以意見、會議紀要等準解釋方式補其不足，這種細化司法指導的用心的負作用是強化偵訴審人員的心理依賴，削弱他們個案解釋的意識和能力。]
　　其實，偵查部門像本案這樣將行為人一放了之的情形并不多見，假設(shè)行為人撒潑抵賴的對象是公安人員，他十有八九被拘留、罰款甚至勞教。這類案件一般不進入訴訟程序的原因是基于該罪數(shù)額定性的要求。很多時候，只要是盜竊未遂，即使行為人盜竊對象是數(shù)額較大的財物且存在司法解釋未予周全例舉的情節(jié)，偵檢部門通常會動用行政處罰資源而不是將其送入刑訴程序。原因是：（1）由于不能準確預(yù)測追訴結(jié)果，與其起訴請求被駁回或最終因法院宣判無罪而否定自身業(yè)績，導致辦案心血付之東流，辛辛苦苦抓獲禍害者反成理屈的一方，不如自行處置了事；（2）減少慣犯、職業(yè)犯借此逃避制裁的機率；（3）盜竊頻發(fā)時如此處置案件可以降低訴訟成本，提高執(zhí)法效率。只是，如此分流案件不表明問題已獲合理解決。治安處罰可能過輕，啟用勞教雖無輕縱行為人之虞，是否正當就難說了。
　　
　　2入戶盜竊的定性爭議
　　過去很長一段時期，公安機關(guān)通常將入戶盜竊歸入治安案件，有時即使查實盜竊地點、時間和次數(shù)，甚至預(yù)感是流竄作案，偵查部門也終因查不實財物數(shù)額或者查實的單位時間盜竊次數(shù)不符合“多次盜竊”的解釋要求而改用勞教。近年情況發(fā)生了變化，由于勞教缺乏程序控制，公安機關(guān)已有意識收緊其袋口，這類案件送入審查起訴階段的概率增加。檢察機關(guān)對公安移送起訴的案件也傾向于定罪，但對于如何擇取罪名時有爭議。
　　近年以非法侵入他人住宅罪處罰入戶盜竊的實例有所增多。2006年浙江省公檢法司部門還聯(lián)合制訂意見明確以此定性的條件：入戶盜竊未遂或數(shù)額不夠定罪標準，但以翻窗、撬門、開鎖手段入戶的；攜兇器入戶、入戶后準備兇器的；破壞性盜竊的；對戶內(nèi)人員造成嚴重精神損害的；其他嚴重影響他人正常生活和居住安全的。具備以上情形之一的，以非法侵入他人住宅罪論處。該做法不乏質(zhì)疑：（1）非法侵入住宅罪侵犯的是公民人身權(quán)利，盜竊罪侵犯的是公私財產(chǎn)所有權(quán)，兩者性質(zhì)截然不同；（2）非法強行闖入他人住宅或經(jīng)要求退出拒不退出，嚴重影響他人居住與生活安寧的行為與秘密進入住宅行為，存在明顯區(qū)別 ［4］；（3）該罪名不能反映行為人入戶盜竊的故意，客觀歸罪導致刑罰畸輕［5］。顯然，最后一個理由擊中了要害。
　　把入戶納入司法解釋中所謂盜竊未遂的嚴重情節(jié)也能定性完整評價入戶盜竊的行為［6］。只是如此一來，為保持規(guī)范評價的連貫性，入戶盜竊財物數(shù)額未達起點標準的也應(yīng)定盜竊罪，這似與《刑法》第264條規(guī)定不盡相符，同時與所謂“一年內(nèi)入戶盜竊三次以上的，以盜竊罪定罪處罰”的司法解釋要求直接發(fā)生矛盾。
　　3兩種行為入罪的根據(jù)
　　修正案將兩種行為入罪的直接效果是定性標準頓顯清晰和周密，偵訴辯審各方都由此能夠擺脫略顯零亂的司法解釋符號。做此選擇的實質(zhì)根據(jù)是兩種行為都危及到了公民人身及財產(chǎn)的基本安全。然而，雖然社會普遍支持修改具體條文，運用刑罰謙抑性或必要性原則對其詮釋卻不那么容易。
　　如果說刑法定位于必要的社會防衛(wèi)，那么必須要既彰顯刑罰價值又限定其力度。一方面，刑法以保護公民基本權(quán)利及其所需基本秩序為存在根據(jù)，這意味著對那些已經(jīng)嚴重危害社會的行為應(yīng)做入罪評價，因而犯罪圈不單單是縮小，隨著科技進步和經(jīng)濟生活領(lǐng)域的擴大，嚴重危害他人權(quán)益的行為必伴生其中，此時刑法適度跟進評價才能維系新領(lǐng)域的基本秩序。另一方面，傳統(tǒng)犯罪圈通常呈緊縮態(tài)勢。那么盜竊罪如此常見，我國刑法降低其入罪門檻是否違背這一價值取向？
　　結(jié)論是擴大盜竊犯罪圈反而能夠有效縮小法律制裁圈。（1）在我國制度背景下，整體控制法律制裁力度，遠比因強調(diào)謙抑刑法而導致行政范圍內(nèi)泛處罰化，更具節(jié)儉性。因為輕刑的擇用要比勞教單純剝奪人身自由的力度更輕。（2）進入刑事訴訟程序案件的定性更準確，刑罰力度的運用更得當，尤其同案人承受的處罰更均衡。（3）微擴犯罪圈的“高附加值”是明顯減少因盜竊被勞教的人數(shù)，效仿這一做法不斷剝離勞教的對象，將有利于促使勞教平穩(wěn)退出現(xiàn)制。
　　
　　三、略顯僵硬的司法解釋邊界
　　
　　現(xiàn)行刑法依數(shù)額、次數(shù)劃定邊界，最高人民法院則把解釋重點放在數(shù)額上。
　　所謂司法解釋具體指1998年兩院一部關(guān)于數(shù)額的解釋、最高人民法院正式頒布的相關(guān)解釋及準解釋。所謂盜竊數(shù)額是指行為人竊取的公私財物的數(shù)額，失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額作為量刑情節(jié)，但銷贓數(shù)額高于盜竊數(shù)額的以前者計算。在此基礎(chǔ)上：（1）盜竊數(shù)額較大的起點定于500元至2000元之間，各省市法院由此確定具體標準，上海市高級人民法院還利用其參數(shù)體系分別確定扒竊、入戶盜竊與普通盜竊定性標準；（2）根據(jù)被盜物品的不同性質(zhì)、種類、新舊程度等，確定不同的數(shù)額計算方法；（3）根據(jù)現(xiàn)實需要擴大解釋財物的范圍，比如將通過復制他人電信碼號、盜接電信設(shè)備等消費他人財物、盜掘古墓葬以外的其他墓葬物等行為均定性為盜竊；（4）盜竊未遂但情節(jié)嚴重如以數(shù)額巨大財物或者國家珍貴文物等為目標的，應(yīng)予定罪；（5）為避免將那些小偷小摸行為排除于犯罪之外，“多次盜竊”被限制解釋為“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上”，其他情形仍按數(shù)額定性?？梢?，數(shù)額或顯或隱起著定性和確定法定刑等級的基線作用。
　　司法解釋的特點是盡可能適應(yīng)審判需要。因而定性標準應(yīng)細致而具體。有鑒于此，解釋者還專門針對以下情形調(diào)整了標準：
　　第一，明確邊緣行為的定性。按其解釋，如果盜竊財產(chǎn)達到數(shù)額較大的起點，但系不滿18周歲未成年人作案的，或者全部退贓退賠的，或者被脅迫參加盜竊而未分贓或獲贓很少的，或者其他情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理；如果盜竊接近數(shù)額較大，但破壞性盜竊，或盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人財物，或者造成其他嚴重后果、具有其他惡劣情節(jié)的，可予定罪。此外，解釋者還要求根據(jù)農(nóng)村盜竊的特點調(diào)整定罪標準。
　　第二，對特殊對象，定性數(shù)額的計算方法有所不同。（1）按正式解釋，盜竊違禁品按盜竊罪處理的不計數(shù)額，但考慮到既然將毒品、淫穢物品和假幣等可交易之物推定為財產(chǎn)，數(shù)額定性規(guī)則理應(yīng)貫徹，《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》建議，“認定盜竊毒品的犯罪數(shù)額，可以參考當?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格。”（2）盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、折扣稅款的其他發(fā)票的，按發(fā)票數(shù)量計算。（3）不記名掛失的有價支付憑證、證券及票證，不論能否即時兌現(xiàn)，均按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的孳息、獎金或者獎品等收益一并計算。
　　第三，因練習開車、游樂偷開機動車輛后丟失的，以盜竊罪處罰。盜用也是盜，理由是“作為盜竊罪的主