淺談FIDIC合同條件下的施工索賠問題

　　摘要：以FIDIC合同條件原文為基礎(chǔ)，對(duì)土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據(jù)、索賠程序及索賠成功的關(guān)鍵進(jìn)行了探討。
　　關(guān)鍵詞：FIDIC合同；條件；施工索賠
　　
　　一、研究FIDIC合同條件下施工索賠的意義及起因
　　（一）FIDIC簡(jiǎn)介
　　“FIDIC”是國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)的縮寫，它是唯一專門為土木工程施工在全世界范圍發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條件。當(dāng)房屋建筑和土木工程項(xiàng)目在全世界招標(biāo)時(shí)，該條件是采用得最多的一種標(biāo)準(zhǔn)合同條件。雖屢經(jīng)修改，甚至有時(shí)遭到批評(píng)，但該條件仍然是世界上評(píng)定其它合同條件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。
　　FIDIC合同條件適用于一般的土木工程，其中包括工業(yè)與民用建筑工程、疏浚工程、土壤改善工程、道橋工程、水利工程、港口工程等。FIDIC的最大特點(diǎn)是：程序公開、公平競(jìng)爭(zhēng)、機(jī)會(huì)均等。從理論上講，F(xiàn)IDIC對(duì)承包商、對(duì)業(yè)主、對(duì)咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應(yīng)盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益及合法權(quán)利。
　?。ǘ┭芯縁IDIC合同條件下施工索賠的意義
　　隨著我國加入WTO，世界銀行貸款投資項(xiàng)目越來越多?？陀^上對(duì)諸多施工企業(yè)而言，既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。新的管理理念，要求我們既要敢于又要善于參與這種國際經(jīng)濟(jì)合作與競(jìng)爭(zhēng)，熟練掌握FIDIC條款，學(xué)會(huì)趨利避害。完善和提高索賠管理體制，是建筑企業(yè)走向國際市場(chǎng)，提高競(jìng)爭(zhēng)力的有力保障。
　　我國目前的建筑市場(chǎng)走向招標(biāo)承包競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的時(shí)間還不長(zhǎng)，對(duì)合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視。但隨著我國參與國際工程項(xiàng)目的增多和國際通用的合同條件《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實(shí)踐以及國內(nèi)的部分大型建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施世界銀行貸款，按國際慣例實(shí)行公開招標(biāo)后，索賠管理就顯得非常重要。實(shí)踐證明，雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項(xiàng)有效保障措施，沒有索賠管理，實(shí)際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承擔(dān)責(zé)任，因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實(shí)施的正當(dāng)權(quán)力，是落實(shí)和調(diào)整施工合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有效手段。
　?。ㄈ┦┕に髻r的起因
　　1.風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均
　　這是國際工程承包業(yè)受“買方市場(chǎng)”現(xiàn)狀制約所決定的。在這種情況下，中標(biāo)的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)各種風(fēng)險(xiǎn)引起的損失。這就是工程索賠中承包商的索賠案數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過業(yè)主反索賠案數(shù)的原因。
　　2.施工條件變化
　　土建工程施工與地質(zhì)條件密切相關(guān)，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無法事前預(yù)料。因此施工條件的異常變化必然會(huì)引起施工索賠。
　　3.工程變更
　　承包商施工時(shí)完成的工程量超過或少于工程量表中所列工程量的15%以上時(shí)，或者在施工過程中，工程師指令增加新的工作、改換建筑材料、暫?；蚣铀偈┕さ茸兏厝灰鹦碌氖┕べM(fèi)用，或需要延長(zhǎng)工期。所有這些情況，承包商都可提出索賠要求，以彌補(bǔ)自己不應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。
　　4.工期拖延
　　施工過程中，由于受天氣、地質(zhì)等因素影響，經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責(zé)任在業(yè)主方面，承包商就實(shí)際支出的計(jì)劃外施工費(fèi)提出索賠；如果責(zé)任在承包商方面，則應(yīng)自費(fèi)采取趕工措施，搶回延誤的工期，否則應(yīng)承擔(dān)誤期損害賠償費(fèi)。
　　5.業(yè)主違約
　　指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件，未按規(guī)定時(shí)限向承包商支付工程款，工程師未按規(guī)定時(shí)間提供施工圖紙、指令或批復(fù)，或者由于業(yè)主堅(jiān)持指定的分包商等。
　　6.合同缺陷
　　按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯(cuò)誤、矛盾或遺漏，引起支付工程款時(shí)的糾紛，由工程師做出解釋。但是，如果承包商按此解釋施工時(shí)引起成本增加或工期拖延時(shí)，則屬于業(yè)主方面的責(zé)任，承包商有權(quán)提出索賠。
　　7.工程所在國家法令變更
　　如提出進(jìn)口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費(fèi)用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補(bǔ)償。變更的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是從投標(biāo)截止日期（一般均為開標(biāo)日期）之前的第28天開始。
　　二、索賠的分類及計(jì)算方法
　?。ㄒ唬┧髻r的分類
　　按施工索賠的目的可分為工期索賠和經(jīng)濟(jì)索賠。
　　1.工期索賠
　　即承包商向業(yè)主要求延長(zhǎng)施工時(shí)間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時(shí)間。這樣，承包商可以避免承擔(dān)誤期損害賠償費(fèi)。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費(fèi)是用以補(bǔ)償業(yè)主由于工程項(xiàng)目較晚投入運(yùn)行而受的經(jīng)濟(jì)損失，按日計(jì)算賠償金，可以累計(jì)達(dá)到合同額的10%。FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長(zhǎng)工期的5種情況，給承包商賦予了工期索賠權(quán)。
　　2.經(jīng)濟(jì)索賠
　　即承包商向業(yè)主要求補(bǔ)償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失或額外開支，也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。前提是：在實(shí)際施工過程中所發(fā)生的施工費(fèi)用超過了投標(biāo)報(bào)價(jià)書中該項(xiàng)工作所預(yù)算的費(fèi)用，而這項(xiàng)費(fèi)用超支的責(zé)任不在承包商方面，也不屬于承包商的風(fēng)險(xiǎn)范圍。具體地說，施工費(fèi)用超支主要來自2種情況：一是施工受到干擾，導(dǎo)致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導(dǎo)致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費(fèi)用或額外費(fèi)用，承包商有權(quán)索賠。
　?。ǘ┧髻r的計(jì)算方法
　　1.工期索賠的計(jì)算方法
　　建設(shè)工程技術(shù)復(fù)雜、規(guī)模大、工期長(zhǎng)，多種原因引起的延誤常常交織在一起，在計(jì)算一個(gè)或多個(gè)延誤引起的工期索賠時(shí)，通?？梢圆捎靡韵?種方法：
　?。?）網(wǎng)絡(luò)分析方法。它通過分析延誤發(fā)生前后的網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃，對(duì)比兩種工期的計(jì)算結(jié)果，計(jì)算索賠值。分析的基本思路為：假設(shè)工程施工一直按照原網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃確定的施工順序和工期進(jìn)行，現(xiàn)發(fā)生了一個(gè)或多個(gè)延誤，使網(wǎng)絡(luò)中的某個(gè)或某些活動(dòng)受到影響，如延長(zhǎng)持續(xù)時(shí)間，或活動(dòng)之間邏輯關(guān)系變化，或增加新的活動(dòng)。將這些活動(dòng)受影響后的持續(xù)時(shí)間帶入網(wǎng)絡(luò)中，重新進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)分析，得到一個(gè)新工期，則新工期與原工期之差為延誤對(duì)總工期的影響，即為工期索賠值。
　?。?）比例分析法。在實(shí)際的過程中，延誤事件經(jīng)常僅僅影響某些單項(xiàng)工程、單位工程的工期，若要分析它們對(duì)總工期的影響，則可以采用較為簡(jiǎn)單的比例分析方法。
　　A：以合同價(jià)所占比例計(jì)算，計(jì)算公式為：
　　總工期索賠值=（附加工程或新增工程量?jī)r(jià)格/工程總價(jià)）×原合同總工期
　　B：按照單項(xiàng)工程工期拖延的平均值計(jì)算。
　　2.費(fèi)用索賠的計(jì)算方法總費(fèi)用法
　　又被稱作總成本法，就是計(jì)算出該項(xiàng)工程的總費(fèi)用，再從這個(gè)已經(jīng)實(shí)際開支的總費(fèi)用中減去投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)的估算費(fèi)用，也就是要求補(bǔ)償?shù)乃髻r費(fèi)用額［3］。其計(jì)算公式為：索賠金額=實(shí)際總費(fèi)用－合同估算總費(fèi)用。這種計(jì)算方法并不十分科學(xué)，但經(jīng)常被人們所使用，原因是對(duì)于某些索賠事件，很難精確地確定它們導(dǎo)致的各項(xiàng)費(fèi)用的增加額。
　?。?）分項(xiàng)法。①人工費(fèi)。人工費(fèi)索賠包括額外雇用勞務(wù)人員、加班工作、工資上漲、人員閑置和勞動(dòng)生產(chǎn)力降低等費(fèi)用。在這里，我們主要討論一下勞動(dòng)生產(chǎn)力降低導(dǎo)致的人工費(fèi)索賠，一般可以采用以下計(jì)算方法。A：實(shí)際成本和預(yù)算成本比較法。此方法是對(duì)受干擾影響的工作的實(shí)際成本和合同中的預(yù)算成本進(jìn)行比較，索賠其差額。B：正常施工期與受影響施工期比較法。②材料費(fèi)。材料費(fèi)索賠包括材料耗用量增加和材料單位成本增加兩方面。③施工機(jī)械費(fèi)。包括增加臺(tái)班量、機(jī)械閑置或工作效率降低、臺(tái)班費(fèi)率上漲等費(fèi)用。臺(tái)班費(fèi)率按照有關(guān)定額和標(biāo)準(zhǔn)手冊(cè)取值。對(duì)于工作效率降低，可以參考勞動(dòng)生產(chǎn)率降低的人工費(fèi)索賠的計(jì)算方法。④管理費(fèi)。它包括現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和總部管理費(fèi)兩部分。A：現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)索賠計(jì)算?，F(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)索賠值=索賠的直接成本費(fèi)用×現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)率?，F(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)率的確定可以采用合同百分比法、行業(yè)平均水平法、歷史數(shù)據(jù)法。
　　
　　B：總部管理費(fèi)索賠計(jì)算。目前國際上應(yīng)用的較多的計(jì)算方法就是Eichcaly公式。對(duì)于已獲延期索賠的Eichcaly公式為：
　　a.延期的合同應(yīng)分?jǐn)偟墓芾碣M(fèi)（A）=（被延期合同原價(jià)/同期公司所有合同實(shí)際價(jià)之和）×同期公司總計(jì)劃管理費(fèi)；b.單位時(shí)間管理費(fèi)率（B）=（A）/計(jì)劃合同工期；c.管理費(fèi)索賠值（C）=（B）×延期時(shí)間
　　對(duì)于已獲工程直接成本索賠的Eichcaly形式的公式為：
　　a．被索賠合同應(yīng)分擔(dān)管理費(fèi)（A1）=被索賠合同原計(jì)劃直接成本/同期所有合同實(shí)際直接成本總和×同期公司計(jì)劃管理費(fèi)總和；b．每元直接成本包含的總部管理費(fèi)用（B1）=（A1）/被索賠合同原計(jì)劃直接成本；c.應(yīng)索賠總部管理費(fèi)（C1）=（B1）×工程直接成本索賠值。
　?。?）費(fèi)用法。它又被人稱作總成本法，就是計(jì)算出該項(xiàng)工程的總費(fèi)用，再從這個(gè)已經(jīng)實(shí)際開支的總費(fèi)用中減去投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)的估算費(fèi)用，也就是要求補(bǔ)償?shù)乃髻r費(fèi)用額［3］。其計(jì)算公式為：索賠金額=實(shí)際總費(fèi)用－合同估算總費(fèi)用。這種計(jì)算方法并不十分科學(xué)，但經(jīng)常被人們所使用，原因是對(duì)于某些索賠事件，很難精確地確定它們導(dǎo)致的各項(xiàng)費(fèi)用的增加額。
　　三、索賠的依據(jù)及索賠過程
　　（一）承包商進(jìn)行索賠的主要依據(jù)
　　為了達(dá)到索賠的目的，承包商要進(jìn)行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權(quán)利，而且所提出的索賠款額是準(zhǔn)確的，即論證索賠權(quán)和索賠款額。對(duì)于所有的施工索賠而言，以下10個(gè)方面的資料是不可缺少的。
　　1.招標(biāo)文件
　　它是工程項(xiàng)目合同文件的基礎(chǔ)，包括通用條件、專用條件、施工技術(shù)規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場(chǎng)水文地質(zhì)資料等文本，都是工程成本的基礎(chǔ)資料。它們不僅是承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)的依據(jù)，也是索賠時(shí)計(jì)算附加成本的依據(jù)。
　　2.投標(biāo)報(bào)價(jià)文件
　　在投標(biāo)報(bào)價(jià)文件中，承包商對(duì)各主要工種的施工單價(jià)進(jìn)行了分析計(jì)算，對(duì)各主要工程量的施工效率和進(jìn)度進(jìn)行了分析，對(duì)施工所需的設(shè)備和材料列出了數(shù)量和價(jià)值，對(duì)施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件，在中標(biāo)及簽訂施工協(xié)議書（Construction agreement）以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據(jù)。
　　3.施工協(xié)議書及其附屬文件
　　在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對(duì)于中標(biāo)價(jià)格、施工計(jì)劃合同條件等問題的討論紀(jì)要文件中，如果對(duì)招標(biāo)文件中的某個(gè)合同條款作了修改或解釋，則這個(gè)紀(jì)要就是將來索賠計(jì)價(jià)的依據(jù)。
　　4.來往信件
　　如工程師（或業(yè)主）的工程變更指令、口頭變更確認(rèn)函、加速施工指令、施工單價(jià)變更通知、對(duì)承包商問題的書面回答等等，這些信函（包括電傳、傳真資料）都具有與合同文件同等的效力，是結(jié)算和索賠的依據(jù)資料。
　　5.會(huì)議記錄
　　如標(biāo)前會(huì)議紀(jì)要、施工協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要、施工進(jìn)度變更會(huì)議紀(jì)要、施工技術(shù)討論會(huì)議紀(jì)要、索賠會(huì)議紀(jì)要等等。對(duì)于重要的會(huì)議紀(jì)要，要建立審閱制度，即由作紀(jì)要的一方寫好紀(jì)要稿后，送交對(duì)方傳閱核簽，如有不同意見，可在紀(jì)要稿上修改，也可規(guī)定一個(gè)核簽期限（如7天），如紀(jì)要稿送出后7天內(nèi)不返回核簽意見，即認(rèn)為同意。這對(duì)會(huì)議紀(jì)要稿的合法性是很必要的。
　　6.施工現(xiàn)場(chǎng)記錄
　　主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時(shí)記錄、質(zhì)量檢查記錄、設(shè)備或材料使用記錄、施工進(jìn)度記錄或者工程照片、錄像等等。對(duì)于重要記錄，如質(zhì)量檢查、驗(yàn)收記錄，還應(yīng)有工程師派遣的監(jiān)理員簽名。
　　7.工程財(cái)務(wù)記錄
　　如工程進(jìn)度款每月支付申請(qǐng)表，工人勞動(dòng)計(jì)時(shí)卡和工資單，設(shè)備、材料和零配件采購單、付款收據(jù)，工程開支月報(bào)等等。在索賠計(jì)價(jià)工作中，財(cái)務(wù)單證十分重要。
　　8.現(xiàn)場(chǎng)氣象記錄
　　許多的工期拖延索賠與氣象條件有關(guān)。施工現(xiàn)場(chǎng)應(yīng)注意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風(fēng)力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。
　　9.市場(chǎng)信息資料
　　對(duì)于大中型土建工程，一般工期長(zhǎng)達(dá)數(shù)年，對(duì)物價(jià)變動(dòng)等報(bào)道資料，應(yīng)系統(tǒng)地收集整理，這對(duì)于工程款的調(diào)價(jià)計(jì)算是必不可少的，對(duì)索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價(jià)報(bào)道、外匯兌換率行情、工人工資調(diào)整等。
　　10.工程所在國家的政策法令文件
　　如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的決定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。對(duì)于重大的索賠事項(xiàng)，如遇到復(fù)雜的法律問題時(shí)，承包商還需要聘請(qǐng)律師，專門處理這方面的問題。
　?。ǘ┧髻r過程
　　1.索賠文件
　　索賠文件是整個(gè)索賠過程的核心。它主要包括：索賠信、索賠報(bào)告、詳細(xì)的計(jì)算書和證據(jù)。其中索賠信是一封承包商致業(yè)主或其代表的簡(jiǎn)短的信函，它還是個(gè)提綱性的材料，所以它不應(yīng)過長(zhǎng)，并應(yīng)注意語氣的平緩、通情達(dá)理。而詳細(xì)的計(jì)算書作為一種證實(shí)性材料，可以大量運(yùn)用圖表。
　　2.索賠程序
　?。?）提出申請(qǐng)。在施工的過程中，按照FIDIC合同條款，書面的索賠通知書，應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28天以內(nèi)向工程師正式提出，并抄送業(yè)主；逾期才報(bào)告，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。
　?。?）準(zhǔn)備與報(bào)送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計(jì)算索賠款額或工期延長(zhǎng)天數(shù)，編寫索賠報(bào)告書，并在下一個(gè)28天以內(nèi)正式報(bào)出。如果索賠事項(xiàng)的影響還在發(fā)展時(shí)，則每隔28天向工程師報(bào)送1次補(bǔ)充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當(dāng)索賠事項(xiàng)影響結(jié)束后，在28天內(nèi)報(bào)送此項(xiàng)索賠的最終報(bào)告，附上最終賬單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長(zhǎng)天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。
　　（3）審核與協(xié)商。當(dāng)業(yè)主接到索賠資料后，應(yīng)進(jìn)行判斷。并委派監(jiān)理工程師進(jìn)行處理，若超出其權(quán)限范圍，則自己處理。這里的處理主要是指研究承包商的索賠證據(jù)，剔除不合理的索賠要求，擬定合理的方案。并對(duì)這一事件的處理方案與承包商進(jìn)行友好協(xié)商。
　?。?）做出決定。如果承包商接受此決定，那么此事件結(jié)束。如果不同意，經(jīng)中間人調(diào)解無效，那也只能提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。
　　四、索賠成功的關(guān)鍵因素
　　我們應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識(shí)到，索賠應(yīng)是貫徹工程始終的經(jīng)常性工作。在執(zhí)行合同之初就應(yīng)該成立索賠和合同管理小組，并置于項(xiàng)目管理的直接領(lǐng)導(dǎo)和管理之下，在工程執(zhí)行的全過程中做大量的、經(jīng)常性的工作，如圖1所示。
　　總體上說，要想索賠成功，首先應(yīng)該注意的就是一定要建好工程項(xiàng)目和搞好合同管理。此外，我們還應(yīng)注意把握索賠機(jī)會(huì)，找準(zhǔn)索賠事實(shí)和充分的索賠依據(jù)，是施工索賠成功的關(guān)鍵之一。而其中，在施工管理中能否及時(shí)、全面地發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機(jī)會(huì)是索賠工作的前提條件。
　　除此之外，編寫完整和具有說服力的索賠報(bào)告，也是索賠成功的關(guān)鍵之一。索賠事件發(fā)生后，雖然有了依據(jù)、事實(shí)和費(fèi)用的計(jì)算，沒有強(qiáng)有力的文字說明和表達(dá)能力，被索賠的一方不理解或不了解索賠事件的具體情況和索賠內(nèi)容等，也不可能賠，要求索賠的一方也就達(dá)不到目的，就不可能挽回因索賠事件發(fā)生對(duì)工程項(xiàng)目建設(shè)施工造成的損失。因此，編寫好索賠報(bào)告是一項(xiàng)法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、專業(yè)、語言性強(qiáng)、有技巧的復(fù)雜工作［4］。
　　由此，我們可以了解到，索賠成功不僅靠客觀因素，人的主觀因素也是不可忽視的。如，索賠談判就有技巧，并不是單靠“扯皮吵架”和“軟磨硬泡”就可以解決的。因此，在談判中我們應(yīng)注意：一定要以理服人，不拿自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加于人；堅(jiān)持原則，但又應(yīng)具有靈活性；談判前做好準(zhǔn)備，對(duì)目標(biāo)做到心中有數(shù)；認(rèn)真聽取對(duì)方合理意見，在堅(jiān)持原則下，尋求妥協(xié)方案；要有耐心，并注意加強(qiáng)公關(guān)活動(dòng)。
　　
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