關(guān)于《商品房買賣合同》中不可抗力的認(rèn)定

摘要：商品房買賣合同中經(jīng)常出現(xiàn)關(guān)于“不可抗力”的條款糾紛，開發(fā)商和購房者由于所站的立場不同對不可抗力的理解和詮釋也不一樣，如何能站在法律的角度結(jié)合客觀實(shí)際讓買賣雙方行使各自的權(quán)益是本文的主旨。

關(guān)鍵詞：商品房買賣合同；不可抗力；開發(fā)商；免責(zé)條款

中圖分類號：F293.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672－3309(2010)12－72－03

商品房買賣合同是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！渡唐贩抠I賣合同》第八條交付期限“但如遇下列特殊原因，除雙方協(xié)商同意解除合同或變更合同外，出賣人可據(jù)實(shí)予以延期：1、遭遇不可抗力，且出賣人在發(fā)生起____日內(nèi)告知買受人的：”對于此條款中的“不可抗力”，由于認(rèn)識和理解的角度不同，在實(shí)踐中購房者和開發(fā)商往往會由此發(fā)生爭議，引起糾紛。對于不可抗力，法律有明文規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第153條和《合同法》第117條分別表述為：本法所稱的“不可抗力”，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。購房者在簽訂《商品房買賣合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》時應(yīng)對開發(fā)商就不可抗力的界定、表現(xiàn)形態(tài)的闡明和羅列予以認(rèn)真審查，防止開發(fā)商對不可抗力作任意擴(kuò)大化解釋。

一、不可抗力的概念及范圍

所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。如地震、洪水、非典等。我國法律對不可抗力的范圍沒有具體規(guī)定，一般來說不可抗力包括：1、自然災(zāi)害、地質(zhì)災(zāi)害。這類不可抗力事件是由自然原因引起的，諸如臺風(fēng)、海嘯、地震、雷擊、旱災(zāi)、火災(zāi)、水災(zāi)、山體滑坡、泥石流、塌方、瘟疫等；2、社會異常事件。如戰(zhàn)爭、罷工、政策調(diào)整、政府禁令等。我國法律原則上認(rèn)可社會事件可以構(gòu)成不可抗力，但哪些社會事件構(gòu)成不可抗力，法律沒有做出明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，當(dāng)事人在合同中可以約定社會事件的范圍，如果沒有約定明確的范圍，當(dāng)事人又對造成違約的原因是否構(gòu)成不可抗力發(fā)生爭議而致訴訟，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該社會事件的性質(zhì)、具體案情來判斷其是否構(gòu)成不可抗力，并判定當(dāng)事人是否可以免責(zé)。

不可抗力是商品房預(yù)售合同履行中的法定免責(zé)條款，往往是預(yù)售方提出的預(yù)期交付房屋的一個重要理由。在商品房買賣合同中不可抗力是指商品房買賣雙方在訂立和履行合同過程中不能預(yù)見、不可抗拒的外來力量。是不受買賣雙方意志左右、支配并且影響商品房買賣合同正常履行的自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。一般說來，不可抗力的構(gòu)成要件有4個：1、不能預(yù)見。按大眾的標(biāo)準(zhǔn)去衡量，商品房買賣合同雙方在盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)而仍不能預(yù)見，就具備不可抗力的主觀要件，不可抗力的事由要發(fā)生在履行期間，也就是在簽訂合同的時候不能預(yù)見。2、不能避免。是指當(dāng)事人對事件的發(fā)生不能進(jìn)行控制。不可抗力的事由影響的法律主體是購房合同簽訂的雙方，也就是開發(fā)商和購房者。3、不能克服。是指當(dāng)事人對事件的發(fā)展及結(jié)果不能進(jìn)行控制。4、因果關(guān)系。不可抗力與造成合同不能或不能完全履行有因果關(guān)系才可以作為免責(zé)的事由。需要指出的是，不可抗力免責(zé)，需以上4個要件同時具備。如果造成逾期交房的理由符合上述4個條件，那么可以認(rèn)定該事由為不可抗力，可以免除開發(fā)商違約責(zé)任，否則就不能視為不可抗力，開發(fā)商就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因此說。對于購房合同中免責(zé)事由的“不可抗力”必須符合法律的明確規(guī)定，不能憑主觀臆想去推定。

在實(shí)踐中，個別房地產(chǎn)開發(fā)商以“施工期間雨量大、天氣寒冷異常、民工返鄉(xiāng)潮”等等提出延期交房抗辯，若在合同中沒有特別約定，筆者認(rèn)為均不構(gòu)成不可抗力。因以上原因中氣候因素在一定條件下是可以預(yù)見的，并采用一定的防護(hù)措施是可以克服的，因此，不能認(rèn)定為不可抗力。建房過程中可能出現(xiàn)因民工返鄉(xiāng)、停工等因施工糾紛造成最終的遲延交房或者因第三方過錯以及資金、原材料等方面出現(xiàn)不能控制的問題在一定條件下可以作為不可抗力而免責(zé)理由。

在處理商品房銷售糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)抓住預(yù)售方能否預(yù)見、能否避免、人力能否控制等關(guān)鍵環(huán)節(jié)。例如，暴雨、停電、停水、停氣等不利因素影響工期進(jìn)展時，應(yīng)將其作為影響交房日期的一個因素加以考慮，而不能作為不可抗力要求延期履行合同。有法律規(guī)定，施工單位在工程施工過程中因暴雨、停電、停水、停氣等因素造成工期延誤的，則工期可以順延。應(yīng)該注意的是，此款只能約束工程承建方和開發(fā)商，其內(nèi)容是開發(fā)商和承建方在約定工期時所考慮的因素。而購房人不直接與承建方發(fā)生法律關(guān)系，無義務(wù)考慮此問題。故此規(guī)定不能作為預(yù)售方對抗購房人的理由。預(yù)售的開發(fā)商不能以此免責(zé)。

在施工中遇到的困難和技術(shù)難題是開發(fā)商在建造房屋之前就可以預(yù)見的，即使是不能克服的，那也是開發(fā)商在建造房屋過程中自己所需要承擔(dān)的風(fēng)險，而不能將此風(fēng)險轉(zhuǎn)移給購房者。同樣。市政配套的批準(zhǔn)與安裝具有一定的程序性，開發(fā)商在最初總體規(guī)劃時就應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見批準(zhǔn)與安裝的期限，如果確實(shí)是政府行為而導(dǎo)致延誤的，那也是開發(fā)商在開發(fā)房地產(chǎn)過程中可以預(yù)見和可能要承擔(dān)的風(fēng)險，而不能將此風(fēng)險轉(zhuǎn)移給購房者。

總之，不能將對市場判斷不準(zhǔn)確、投資失誤、項(xiàng)目設(shè)計不周密、修改方案等因素歸之為不可抗力，同時也不能把應(yīng)該預(yù)計到而沒有預(yù)計到的季節(jié)影響、上級行為、政府行為等因素歸之為不可抗力，從而免除開發(fā)商本身理應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

二、不可抗力的免除責(zé)任和法律效力

根據(jù)《合同法》規(guī)定，違約的當(dāng)事人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但有些違約行為因?yàn)橛刑厥庠蚨軌虮幻獬`約責(zé)任，不可抗力就是免責(zé)的原因之一。我國《合同法》第117條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的。根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！备鶕?jù)法律規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的。根據(jù)不可抗力的影響，可以部分或者全部免除責(zé)任。因此。因不可抗力發(fā)生導(dǎo)致合同不能履行時，可發(fā)生如下法律效果：1、合同的解除。當(dāng)不可抗力事件發(fā)生，導(dǎo)致合同全部義務(wù)不能履行時，應(yīng)允許當(dāng)事人解除合同；2、免除未履行合同的責(zé)任。不可抗力事件的發(fā)生，有時僅導(dǎo)致部分合同義務(wù)無法履行，且無履行的必要和可能，則產(chǎn)生免除未履行合同的責(zé)任的法律效果；3、合同的變更。不可抗力事件發(fā)生時，雖合同義務(wù)無法按約履行，但仍有履行的必要和可能的，不可抗力僅導(dǎo)致合同變更的法律效果；4、延長合同義務(wù)的履行期間。在許多情況下，不可抗力事件只是暫時地阻止合同的履行，并不導(dǎo)致合同完全、永遠(yuǎn)的不能履行，此時維持合同效力并延長履行期限為較好的方式。

《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定：1、不可抗力事件是否發(fā)生，必須在一定的期限內(nèi)以提供的有關(guān)證明為據(jù)；2、構(gòu)成不可抗力免責(zé)的條件，必須是遭受不可抗力影響的一方(開發(fā)商)履行“及時通知對方”和“在一定期限內(nèi)提供證明”的程序和義務(wù)。只有這樣，不可抗力及其免責(zé)才能認(rèn)定。否則。即使確實(shí)發(fā)生不可抗力事件，若開發(fā)商沒有履行“及時通知”和“在一定期限內(nèi)提供證明”的義務(wù)，那么開發(fā)商就不能依此免除其法律責(zé)任。所以，購房者應(yīng)在合同中約定：“開發(fā)商因不可抗力逾期交房的，開發(fā)商應(yīng)自不可抗力發(fā)生之日起

日內(nèi)告知購房者并向購房者提供政府有關(guān)部門不可抗力證明后方可憑此免責(zé)?！?/p>

此外，《合同法》中并沒有關(guān)于提供什么部門出具的“不可抗力證明”和不可抗力的自然事件達(dá)到何種程度才能構(gòu)成免責(zé)條件的規(guī)定，但是關(guān)于“不可抗力證明”的出具應(yīng)當(dāng)由不可抗力事件發(fā)生地的政府有關(guān)主管機(jī)關(guān)，這里所說的主管機(jī)關(guān)必須是能夠?qū)Σ豢煽沽κ录龀稣f明或證明的機(jī)關(guān)。如國家行為由做出作為的國家機(jī)關(guān)出具證明；自然事件由事件的分管部門(如：地震由地震局、火災(zāi)由消防局等)出具證明。只有這樣，該“不可抗力證明”才具有說服力和證明力。因?yàn)檫@些政府主管部門不僅具備不可抗力事件的監(jiān)測體系、監(jiān)測設(shè)備。且具備監(jiān)測記錄的時間和持續(xù)影響程度的記錄。

最后，提醒購房者的是開發(fā)商所謂“非甲方(開發(fā)商)所能控制(或克服)的因素”的規(guī)定不能作為不可抗力的約定，這是開發(fā)商對不可抗力的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榉情_發(fā)商所能控制的因素是多種多樣的，既包括屬于不可抗力的范疇如國家、自然事件因素，也包括國家、政府依職權(quán)對違法建設(shè)、違法銷售的查處行為及其他第三方責(zé)任的因素。而開發(fā)商對于其他第三方責(zé)任因素造成合同不能履行或延遲履行的不能作為不可抗力予以免責(zé)。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！?/p>

三、不可抗力是否可以在合同中約定

不可抗力是我們在實(shí)踐中不能按合同約定時間交付房屋時，而免除責(zé)任的首選條件。但是，并非只有“不可抗力”才能免除責(zé)任。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，免責(zé)的范圍和情形大致有幾種，具體來說，免責(zé)的范圍和情形主要包括：1、因“不可抗力”而免責(zé)；2、因法律特別規(guī)定而免責(zé)；3、因?qū)Ψ酵耆宦募s而免責(zé)；4、因合同中約定的條件出現(xiàn)而免責(zé)。第二種情形屬于法定免責(zé)。第三種情形實(shí)質(zhì)上是不安抗辯權(quán)的行使，比如按照施工進(jìn)度進(jìn)行分期付款的購房合同中，如果開發(fā)商在約定的期限內(nèi)，未達(dá)到或明顯不可能達(dá)到相應(yīng)的施工進(jìn)度，購房人則可以拒絕付款，并且免責(zé)；相反，如果開發(fā)商已經(jīng)按期履約，購房人未按期付款，開發(fā)商則可以拒絕交房，并且免責(zé)。第四種情況屬于約定免責(zé)，主要看雙方在合同中的約定，合同雙方可以在合同中約定，在某些條件下可以不履行或中止履行合同義務(wù)，而不承擔(dān)責(zé)任。需要注意的是，這種約定根據(jù)《合同法》的規(guī)定，在兩種情形下是無效的：1、造成對方人身傷害的；2、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

不可抗力在《民法通則》及《合同法》中有明文規(guī)定，是法定的免責(zé)事由。但有商品房買賣合同中，根據(jù)合同自治的原則，對不可抗力的范圍仍可約定。不可抗力是法定免責(zé)條款，商品房買賣合同雙方在約定不可抗力條款時應(yīng)當(dāng)在法定范圍內(nèi)約定，如開發(fā)商約定的不可抗力范圍超出法定范圍，則有可能構(gòu)成無效的免責(zé)條款：同時不可抗力作為免責(zé)條款具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。一般來說。在商品房買賣合同中，雙方可以將以下事件約定為不可抗力：1、政府重大行為，如奧運(yùn)會、世博會等重大項(xiàng)目造成的交通管制、施工限制等。2、特別異常的氣候條件，如風(fēng)暴、沙塵暴等惡劣天氣。在約定時一定需將惡劣程度約定明確。3、市政配套設(shè)施規(guī)劃的批準(zhǔn)與配套安裝的延誤，如供水、供電、排水等設(shè)施的延誤。4、拆遷工程中，因被拆遷人拒不拆遷造成的工程延誤等。5、施工中碰到異常困難及重大技術(shù)問題不能及時解決。

這里需要注意的是，并非雙方事先約定了免責(zé)條款，一方當(dāng)事人就可以坐等免責(zé)了，在免責(zé)情形出現(xiàn)時，提出免責(zé)的一方，還要盡如下義務(wù)：告知義務(wù)、補(bǔ)救義務(wù)、舉證義務(wù)。以非典時期商品房買賣中出現(xiàn)糾紛時的不可抗力為例予以說明，即使因非典的緣故，購房者或開發(fā)商可以免責(zé)，但仍應(yīng)履行3項(xiàng)義務(wù)：1，積極補(bǔ)救義務(wù)。當(dāng)事人有義務(wù)采取一切可能的有效措施，盡量避免或減少損失。對開發(fā)商來說，交房期限一般都是由開發(fā)商提出的，因此除了事后補(bǔ)救外。最好在確定此期限前。就充分考慮到各種影響交房的情況：對購房人來說，在約定的交房期限將至?xí)r，應(yīng)事先對自己的時間做好安排，避免錯過接收日期。2，告知義務(wù)，即不能履行合同的一方應(yīng)及時電話或發(fā)函告知另一方。當(dāng)不可抗力及其他免責(zé)的條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人有義務(wù)及時通告對方當(dāng)事人，以使對方當(dāng)事人采取有效措施，避免或減少損失。這在《商品房買賣合同》示范文本第八條留有空白，要求開發(fā)商填寫因不可抗力延期交房時，及時告知購房人的時限。3，舉證義務(wù)，不能履行合同的一方應(yīng)提供相應(yīng)的證明，購房者可以到公證處對因非典而隔離的事實(shí)予以公證，開發(fā)商可到政府主管部門開具有關(guān)證明。否則，一旦雙方因此發(fā)生了爭執(zhí)，提出免責(zé)的一方又不能舉證，那么則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(責(zé)任編輯：方涵)