論發(fā)起人虛假陳述行為及表現(xiàn)

摘 要:證券市場的有效性是建立在信息充分披露的基礎(chǔ)之上的，要達到資本流動最優(yōu)化的目的就必須保證證券市場信息披露的真實、準(zhǔn)確、完整。而發(fā)起人虛假陳述行為則會危及到這一證券市場合法和有序進行和發(fā)展的要求。因此對于發(fā)起人的虛假陳述行為和表現(xiàn)的研究就顯得十分必要和迫切。從發(fā)起人的信息披露義務(wù)和虛假陳述行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)兩方面對發(fā)起人的虛假陳述行為進行分析，并對其表現(xiàn)進行總結(jié)。

關(guān)鍵詞:信息披露;虛假陳述;預(yù)披露制度

中圖分類號:F8

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)09-0263-02

我國公司法規(guī)定，發(fā)起人可以采取向社會公開募集資金的方式設(shè)立股份有限公司。在此過程中的公開募集股份階段，發(fā)起人必須履行證券市場的信息披露義務(wù)，公開發(fā)行證券的相關(guān)信息。因此，發(fā)起人必須遵循證券法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)履行信息披露義務(wù)，否則就構(gòu)成證券法上的虛假陳述行為。要認(rèn)定發(fā)起人的信息披露是否屬于虛假陳述，需要從發(fā)起人的信息披露義務(wù)和虛假陳述行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)兩方面進行分析。

1 證券信息披露義務(wù)

證券信息披露分為證券發(fā)行時的初始信息披露和證券交易過程中的持續(xù)信息披露。所謂證券信息的初始披露義務(wù)，是指證券首次公開發(fā)行時對發(fā)行人、擬發(fā)行的證券以及與發(fā)行證券有關(guān)的信息進行披露。證券持續(xù)信息披露是指證券上市交易過程中發(fā)行人、上市公司對證券上市交易及與證券交易有關(guān)的信息要進行持續(xù)的披露。發(fā)起人是證券初始信息披露的主體，披露的證券信息是否真實，不僅直接影響認(rèn)股人的投資決策，而且也是后續(xù)的證券交易過程中投資者決策的重要依據(jù)。設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票，主要包括報請核準(zhǔn)和公開發(fā)行兩個階段，發(fā)起人分別要向證券發(fā)行審批、監(jiān)管機構(gòu)和投資者公眾披露法定內(nèi)容的證券信息。1.1 證券發(fā)行審批階段的信息披露義務(wù)

證券發(fā)行審批階段，發(fā)起人要向證券發(fā)行的監(jiān)管機構(gòu)報送包含法定內(nèi)容的審批申請文件。根據(jù)《證券法》第12條，設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送募股申請書和下列文件:(1)公司章程 ;(2)發(fā)起人協(xié)議;(3)發(fā)起人姓名或者名稱，發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)、出資種類及驗資證明;(4)招股說明書;(5)代收股款銀行的名稱及地址;(6)承銷機構(gòu)名稱及有關(guān)的協(xié)議。依照本法規(guī)定聘請保薦人的，還應(yīng)當(dāng)報送保薦人出具的發(fā)行保薦書。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的批準(zhǔn)文件。文件應(yīng)當(dāng)按照《條例》第13條規(guī)定向批準(zhǔn)機關(guān)報送:“申請公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)向地方政府或者中央企業(yè)主管部門報送下列文件:(1)申請報告;(2)發(fā)起人會議或者股東大會同意公開發(fā)行股票的決議;(3)批準(zhǔn)設(shè)立股份有限公司的文件;(4)工商行政管理部門頒發(fā)的股份有限公司營業(yè)執(zhí)照或者股份有限公司籌建登記證明;(5)公司章程或者公司章程草案;(6)招股說明書;(7)資金運用的可行性報告，需要國家提供資金或者其他條件的固定資產(chǎn)投資項目，還應(yīng)當(dāng)提供國家有關(guān)部門同意固定資產(chǎn)投資立項的批準(zhǔn)文件;(8)經(jīng)會計師事務(wù)所審計的公司近三年或者成立以來的財務(wù)報告和由二名以上注冊會計師及其所在事務(wù)所簽字、蓋章的審計報告;(9)經(jīng)二名以上律師及其所在事務(wù)所就有關(guān)事項簽字、蓋章的法律意見書;(10)經(jīng)二名以上專業(yè)評估人員及其所在機構(gòu)簽字、蓋章的資產(chǎn)評估報告，經(jīng)二名以上注冊會計師及其所在事務(wù)所簽字、蓋章的驗資報告，涉及國有資產(chǎn)的，還應(yīng)當(dāng)提供國有資產(chǎn)管理部門出具的確認(rèn)文件;(11)股票發(fā)行承銷方案和承銷協(xié)議;(12)地方政府或者中央企業(yè)主管部門要求報送的其他文件。”這些文件是證券發(fā)行監(jiān)管機構(gòu)判斷申請主體是否符合發(fā)行條件的主要依據(jù)，發(fā)起人必須按照法定要求將包含有關(guān)信息的申請文件報送審批。

1.2 證券公開發(fā)行階段的信息披露義務(wù)

公開發(fā)行證券的申請文件被審批通過后，進入到證券公開發(fā)行階段，發(fā)起人要向公眾公開發(fā)行募集文件，履行法定的證券信息披露義務(wù)。

首先，《證券法》第25條規(guī)定:“證券發(fā)行申請經(jīng)核準(zhǔn)，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱?！币虼?，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)按照法定的時間、方式向公眾披露擬發(fā)行證券的相關(guān)信息。由于證券信息具有強烈的時效性，所以正確的信息披露必須嚴(yán)格地按照法定的時間進行，否則也構(gòu)成虛假陳述。《條例》第19條規(guī)定“在獲準(zhǔn)公開發(fā)行股票后，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在承銷期開始前二個至五個工作日期間公布招股說明書。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人提供招股說明書?！?

其次，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)按照法定的內(nèi)容向公眾披露擬發(fā)行證券的相關(guān)信息。招股說明書是發(fā)起人向公眾公開的主要的股票募集文件，是向公眾披露證券信息的主要載體，根據(jù)《公司法》第87條，招股說明書必須包括以下法定內(nèi)容:“招股說明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項:(1)發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù);(2)每股的票面金額和發(fā)行價格;(3)無記名股票的發(fā)行總數(shù);(4)募集資金的用途;(5)認(rèn)股人的權(quán)利和義務(wù);(6)本次募股的起止期限及逾期未募足時認(rèn)股人可以撤回所認(rèn)股份的說明?！?

1.3 預(yù)披露制度

在上述兩個階段的信息披露義務(wù)以外，2005年修訂后的《證券法》還新增了預(yù)披露制度，以加強對發(fā)起人信息披露行為的監(jiān)督?！蹲C券法》第21條規(guī)定“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票的，在提交申請文件后，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定預(yù)先披露有關(guān)申請文件?！奔瓷暾埵状喂_發(fā)行股票的，在向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送有關(guān)申請文件并在其受理后，就要將有關(guān)申請文件向社會公眾披露，而不再等到國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對發(fā)行文件審核完畢，做出核準(zhǔn)發(fā)行的決定后再進行披露。這一規(guī)定不僅將發(fā)起人向公眾披露證券信息的時間提前，而且擴大了向公眾披露證券信息的范圍，實際上將發(fā)起人報送審批的全部文件都納入了向公眾披露的范圍。這使得投資者可以更充分更及時地了解證券的相關(guān)信息，并在此基礎(chǔ)之上做出理性的投資決定。

2 發(fā)起人虛假陳述行為的認(rèn)定

證券市場虛假陳述，也稱不實陳述，泛指證券發(fā)行和交易過程中不正確或不正當(dāng)披露信息和陳述事實的行為。根據(jù)上述法條規(guī)定，發(fā)起人必須按照法定的時間、方式披露證券信息，否則即構(gòu)成不正當(dāng)披露。這是對發(fā)起人信息披露義務(wù)的形式上的要求。除此以外，還必須對證券信息作真實披露?！蹲C券法》第20條規(guī)定:向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準(zhǔn)確、完整?！蹲C券法》第63條規(guī)定，依法披露的信息，必須真實、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，否則即構(gòu)成虛假陳述。所謂真實，是指披露的信息內(nèi)容必須反映實際情況，不得有虛假記載。證券法所要求的真實性，是一種法律上的真實性，在實踐中可從客觀性、一致性、規(guī)范性三個方面來判斷?？陀^性是指公開信息的內(nèi)容必須具有客觀性，其所反映的事實必須是實際發(fā)生的，而不是為了影響股票市場價格而虛假編造的;一致性，是指信息必須符合客觀實際，即公開信息內(nèi)容與其所反映的事實之間具有一致性;規(guī)范性，是指所公開的信息必須符合證券法所規(guī)定的對不同性質(zhì)信息的真實性的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂真實的信息，在法律上也有描述性真實、評價性真實和預(yù)測性真實之分。描述性真實是一種事實真實，描述性信息反映的是上市公司經(jīng)營活動中的既成事實，依法判斷描述性信息的真實性，應(yīng)以客觀事實為參照，檢驗信息的內(nèi)容是否具有客觀性和一致性。評價性信息的內(nèi)容是對既成事實的性質(zhì)、結(jié)果或影響的分析和價值判斷，反映的是已公開信息中的事實與其他事實之間的聯(lián)系。預(yù)測性信息的內(nèi)容是對公司將來的經(jīng)營狀況所作的預(yù)測，反映的是公司經(jīng)營狀況中的既成事實與將來事實之間的聯(lián)系。所謂準(zhǔn)確，是指披露信息的文件應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的格式制作，對有關(guān)情況所作的陳述和提供的數(shù)據(jù)與實際情況應(yīng)當(dāng)符合，或者是合乎邏輯的推測;表達方式不得使人誤解，公開信息時必須確切表明其含義，不得有誤導(dǎo)性陳述。據(jù)此可知，信息披露的準(zhǔn)確性原則，是在信息與所反映的客觀事實之間的一致性，即真實的基礎(chǔ)上，強調(diào)信息發(fā)布者與信息接受者之間、以及各個信息接收者之間對同一信息在理解上的一致性。所謂完整，是指披露信息的文件應(yīng)當(dāng)齊全，符合法定要求，每份文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完整，不得有重大遺漏。完整性原則，是指公開的信息必須全面達到法律法規(guī)的要求，不得隱瞞或重大遺漏。但法律法規(guī)允許不披露的商業(yè)秘密及依法可以不披露的其他信息除外。違反完整性原則的行為必須是應(yīng)當(dāng)公開而沒有公開重要信息，造成申請文件、招股說明書或其他文件嚴(yán)重失實的行為。

對應(yīng)上述信息披露標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第17條對虛假陳述行為的具體形式做出了明確規(guī)定:“虛假記載，是指信息披露義務(wù)人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。誤導(dǎo)性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體，做出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述。重大遺漏，是指信息披露義務(wù)人在信息披露文件中，未將應(yīng)當(dāng)記載的事項完全或者部分予以記載。不正當(dāng)披露，是指信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息?！?

3 發(fā)起人虛假陳述行為的主要表現(xiàn)

3.1 虛假出資

虛假出資是對不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為，根據(jù)《規(guī)定》中對虛假陳述行為的分類，應(yīng)當(dāng)屬于虛假記載。發(fā)起人在公開的信息披露文件中，要對其認(rèn)股數(shù)量和出資類別作明確說明，并公開驗資證明。如果說其他虛假信息對于投資者利益的損害是一種或然的、隱蔽的，那么虛假出資則從一開始就是對投資者利益確定的、明確的侵害。由于《公司法》第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產(chǎn)作價出資，因此，發(fā)起人的虛假出資又分為貨幣不足額出資和高估非貨幣財產(chǎn)價值兩種。虛假出資是對證券發(fā)行時初始信息的不真實披露，虛高的發(fā)起人投資額對投資者的決策會直接產(chǎn)生影響。在發(fā)起人的虛假陳述行為中，虛假出資是最常見的一種形式，對投資者利益的損害也最為巨大。

3.2 虛構(gòu)資金用途

虛構(gòu)資金用途是使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述，屬于誤導(dǎo)性陳述，是發(fā)起人虛假陳述的又一重要表現(xiàn)。發(fā)起人在招股說明書中必須對募集資金的用途作集中說明，并在報批文件中提交資金運用可行性報告。投資者往往會受到該項信息的誤導(dǎo)，對公司的盈利前景產(chǎn)生過高預(yù)期，從而做出錯誤的投資決定。

除此以外，在我國實踐中還大量存在另外一種更動機更惡劣的虛構(gòu)資金用途行為，嚴(yán)重?fù)p害投資者利益，即發(fā)起人利用對資金用途的虛假陳述，以高投資回報率吸引到大量資金，然后通過非法手段直接將資金轉(zhuǎn)移，“掏空”公司。這不僅對投資者造成巨大經(jīng)濟損失，而且嚴(yán)重影響證券市場的穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻

[1]李飛.中華人民共和國證券法(修訂)釋義[M].北京:法律出版社，2005.

[2]李國光，賈緯.證券市場虛假陳述民事賠償制度[M].北京:法律出版社，2003.

[3]陳甦，呂明渝.論上市公司信息公開的基本原則[J].中國法學(xué)，1998，(1).