試論晚清修律

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，清朝統(tǒng)治者在內(nèi)外各種壓力之下，于二十世紀(jì)初的10年間，逐漸對(duì)原有的法律制度進(jìn)行了不同程度的修改與變革。我們一般把這一時(shí)期的法律改革活動(dòng)稱為晚清修律。另外，晚清修律，學(xué)術(shù)界主要是指1900年以后清政府對(duì)原有的法律制度、法律體系進(jìn)行的修改和變革活動(dòng)，從而使得延續(xù)二千年的中華法系至此解體。

一、晚清修律的原因

首先是社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化。隨著鎖國(guó)的大門被強(qiáng)行打開(kāi)，幾千年來(lái)以耕織為主、重農(nóng)抑商的社會(huì)構(gòu)架日漸改變。西方資本主義經(jīng)濟(jì)因素在萌芽、生根、成長(zhǎng)，民族資本家也在逐漸發(fā)展。變化了的經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行需要與之相適應(yīng)的民商法律制度，這種需要內(nèi)化地推動(dòng)晚清的民商法律變革。同時(shí)，新生資產(chǎn)階級(jí)在謀取經(jīng)濟(jì)地位的同時(shí)，需要政治的庇護(hù)并需要確立自身的地位，這也成為晚清憲政改革的影響因素。總之，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動(dòng)著晚清法律改革。

其次是政權(quán)結(jié)構(gòu)的變化。由于農(nóng)民起義和義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)，中央的集權(quán)統(tǒng)治遭到嚴(yán)重削弱，地方勢(shì)力日益壯大，形成了權(quán)力分化局面。最為典型的如清政府起用的曾國(guó)藩，最后勢(shì)力獨(dú)大，從地方到中央，無(wú)人可撼。晚清社會(huì)動(dòng)蕩的同時(shí)，盜賊四起，為了應(yīng)付治安，清朝把部分“正法”大權(quán)下放到地方大員手上，結(jié)果放權(quán)容易收權(quán)難。這種政權(quán)、政治結(jié)構(gòu)的變化，嚴(yán)重威脅清朝的統(tǒng)治。通過(guò)憲政改革挽救和維護(hù)集權(quán)政權(quán)的存在和鞏固，成為晚清政府推行法律改革的根本動(dòng)因。

二、晚清修律的內(nèi)容

晚清修律始于清光緒(1901)頒布的變法上諭，1902年，設(shè)立了修律的專門機(jī)構(gòu)——修訂法律館，派沈家本、伍廷芳為修律大臣修訂現(xiàn)行律例。從1900年八國(guó)聯(lián)軍入侵北京以后至1911年清朝敗亡的10年間，清政府頻繁地進(jìn)行了立法修律活動(dòng)，對(duì)以《大清律》為代表的固有法律制度、法律體系做了一系列的改革，特別是修訂法律館成立以后，法律制度有了大幅度的改動(dòng)。

晚清修律活動(dòng)大致可分為以下三方面:其一，刪除舊律例、廢除不合時(shí)代潮流的制度。這一方面以《大清現(xiàn)行刑律》為代表;其二，制定新法律、新制度。自1904年清政府頒布《欽定憲法大綱》、《法院編制法》等在內(nèi)的涉及憲法、刑法、民商法、訴訟制度、司法體制等領(lǐng)域的一系列新法典或單行法規(guī)。其三，配合新法的制定，逐漸改革舊的司法體系和訴訟制度。

(一)《大清現(xiàn)行刑律》與《大清新刑律》的制定和頒布

晚清變法修律活動(dòng)中，刑法領(lǐng)域的明顯變革成果是《大清現(xiàn)行刑律》的制定集中體現(xiàn)了晚清變法修律過(guò)程中的各種矛盾和成果?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》是在刪改大清律例的基礎(chǔ)上完成的。1908年沈家本等向朝廷請(qǐng)求刪訂舊有律例為現(xiàn)行刑律，“一俟新律頒布之日，此項(xiàng)刑律再行作廢”?？梢?jiàn)《現(xiàn)行刑律》是在新刑律指定頒布之前暫附于用的過(guò)度性法律，于1910年9月正式“刊刻成書(shū)，頒行京外，一體遵守”。《現(xiàn)行刑律》刪除吏、戶、禮、兵、刑、工律，并將純屬民事的條款分出，不再科刑，以示民、刑區(qū)分。同時(shí)廢除凌遲、梟首、連坐等酷刑，以罰金、徒、流、遣、死取代原有的笞、杖、徒、流、死五刑，而且制定了新的罪名與定例?！洞笄逍滦搪伞酚?905年起草，1910年12月頒布，是晚清編定新法中最重要的法律之一。新刑律的體系不同與封建舊律，是一部單純的刑法典，是“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)”，而又在“不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情”的基礎(chǔ)上完成的。新刑律分總則、分則兩編，它確定主刑五種:死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑分兩種:褫奪公權(quán)和沒(méi)收。新刑律取消了“官次”、“良賤”、“服制”而在刑罰適用上所形成的差別。并根據(jù)社會(huì)關(guān)系的新發(fā)展，規(guī)定了有關(guān)外交、選舉、通訊、交通以及妨害衛(wèi)生等方面的犯罪。在新刑律制定的過(guò)程中，迫于頑固守舊的禮治派的壓力，增加了五條封建性的《附則》。

(二)制定民律草案和制定商法

我國(guó)封建的法律一向是“諸法合體”、民刑不分，沒(méi)有專門的民法典。從1907年喀什編訂民律，由日本法學(xué)家松崗義正起草民律總則、債權(quán)、物權(quán)三編，其余親屬、繼承兩編由修訂法律館會(huì)同禮學(xué)館起草。于1911年8月完成《大清民律草案》，這是舊中國(guó)第一部民法典。民律草案的內(nèi)容大體模仿德、日資本主義民法，同時(shí)也沿襲中國(guó)封建的某些民事法律規(guī)范。一方面“注重世界最普通之法則”和“原本后出最精確之法理”，也就是抄襲資產(chǎn)階級(jí)的一般法律原則;另一方面，“求最適于中國(guó)民情之法則”，也就是力求符合中國(guó)的封建傳統(tǒng)。這部法典，由于清王朝的迅速崩潰而未及頒行。中國(guó)封建法律中雖然有調(diào)整市場(chǎng)、有關(guān)交易等法律規(guī)定，卻沒(méi)有獨(dú)立的商事法律。

(三)制定民、刑訴訟法和法院組織法

中國(guó)封建法律歷來(lái)是實(shí)體法與程序法混合編撰，沒(méi)有單獨(dú)的訴訟法典。主持修訂的沈家本十分注重訴訟法，認(rèn)為刑法為體，訴訟法為用，“體不全，無(wú)以標(biāo)立法之宗旨;用不備，無(wú)以手法之實(shí)功。二者相因，不容偏廢?！痹谒鞒窒拢?906年編成《大清民、刑訴訟法》。這部法典是仿照西方和日本的審判制度完成的，由于采用了資產(chǎn)階級(jí)的公開(kāi)審判制度、陪審制度和律師制度，遭到各省督撫的反對(duì)，未能頒行。1910年12月重新編成的《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，但都未及審議頒行。清政府于1906年公布了《大理寺審判編制法》，次年頒行《各級(jí)審判廳試辦章程》，1909年仿照日本編訂《法院編制法》。采取資產(chǎn)階級(jí)所標(biāo)榜的“司法獨(dú)立”原則，強(qiáng)調(diào)各審判衙門“獨(dú)立執(zhí)行”司法權(quán)，行政檢察官“不準(zhǔn)違法干涉”，并于各級(jí)審判廳設(shè)立檢察廳。

晚清修律活動(dòng)雖然在主觀上講是一種被動(dòng)的立法活動(dòng)，本身也存在著根本的缺陷和局限性，但在客觀上也產(chǎn)生了顯著的影響，在中國(guó)近代法制發(fā)展史上占有重要地位。

修律導(dǎo)致中華法系走向解體。隨著修律過(guò)程中一系列新的法典、法規(guī)的出現(xiàn)，不僅傳統(tǒng)的“諸法合體”的形式已被拋棄，而且中華法系“依倫理而輕重其刑”的特點(diǎn)也受到了極大的沖擊。

修律為中國(guó)法律的近代化奠定了基礎(chǔ)。通過(guò)晚清大規(guī)模的立法，參照西方資產(chǎn)階級(jí)法律建立起來(lái)的一整套法律制度和司法體制，對(duì)后世特別是北洋政府和南京國(guó)民黨政府法律制度的形成與發(fā)展提供了條件。

修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說(shuō)和法律制度。修律第一次全面而系統(tǒng)地向國(guó)內(nèi)介紹和傳播了西方法律學(xué)說(shuō)和資本主義法律制度，使得近現(xiàn)代法律知識(shí)在中國(guó)得到一定程度的普及，從而促進(jìn)近代法治觀念的逐步形成。

(作者簡(jiǎn)介:王焯，西北政法大學(xué)2007級(jí)法律碩士研究生。)