論內(nèi)部人短線交易收益歸入配套制度的構(gòu)建

　　摘要：內(nèi)部人短線交易收益歸入制度是國際通行的一種內(nèi)幕交易預防制度，由于該制度具有適用簡便、可操作性強等優(yōu)點，被各國視為一件鏟除內(nèi)幕交易的利器。我國現(xiàn)行《證券法》對該制度也作了規(guī)定，但規(guī)定過于簡陋。缺乏相關(guān)配套制度的支撐，導致該制度在法律實踐中鮮有適用。因此，今后改革的方向應(yīng)當是有效地設(shè)計和完善相關(guān)配套制度，主要包括：股東代位訴訟制度，內(nèi)部人持股變動申報制度，內(nèi)部人短線交易收益歸入豁免制度。
　　關(guān)鍵詞：短線交易
　　歸入權(quán)配套制度
　　中圖分類號：F830.91　文獻標識碼：A
　　文章編號：1004-4914(2010)11-0118-04
　　
　　所謂內(nèi)部人短線交易收益歸入法律制度，是指上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及持有法定比例以上股份的大股東等內(nèi)部人于6個月期問內(nèi)買入該公司證券后再賣出或賣出后又買入，內(nèi)部人因此而獲有利益時。公司應(yīng)請求將其所獲利益歸于公司所有。該制度作為預防內(nèi)幕交易的“前沿防線”。是禁止內(nèi)幕交易法律制度的一個重要組成部分。
　　內(nèi)部人短線交易收益歸入制度源于美國《1934年證券交易法》，我國現(xiàn)行《證券法》第47條也規(guī)定了該制度?！蹲C券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東。將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個月時問限制。公司董事會不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，股東有權(quán)要求董事會在三十日內(nèi)執(zhí)行。公司董事會未在上述期限內(nèi)執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。公司董事會不按照第一款的規(guī)定執(zhí)行的，負有責任的董事依法承擔連帶責任?！?br/>　　誼制度系繼受國外的立法例而來，作為“舶來品”，由于相關(guān)配套制度的缺失，尚未有機植根于我國的法律土壤。鑒于此，本文將有效設(shè)計和完善相關(guān)配套制度(包括股東代住訴訟制度、內(nèi)部人持股變動申報制度以及內(nèi)部人短線交易收益歸入豁免制度)，完善現(xiàn)行《證券法》第47條，從而使得內(nèi)部人短線交易收益歸入制度有機融入我國法律體系，指導我國的證券實踐，最終獲得最大的實效。
　　
　　一、改革股東代位訴訟制度
　　
　　內(nèi)部人短線交易的直接法律后果是導致上市公司歸入權(quán)的取得。具體來說。就是一旦內(nèi)部人從事短線交易行為，該內(nèi)部人應(yīng)將其交易所獲得的利益歸入公司，其所屬公司享有短線交易收益的歸入權(quán)?？梢?，歸八權(quán)的權(quán)利主體是公司，一般而言股東不應(yīng)以自己的名義行使公司的訴權(quán)。然而，由于公司自身并不具有意思能力，因此具體行使公司歸入權(quán)的主體必為公司機關(guān)。董事會作為公司的常設(shè)權(quán)力機關(guān)，代表公司行使職權(quán)。理應(yīng)有權(quán)代表公司向內(nèi)部人行使歸入權(quán)。實踐中，由于短線交易規(guī)制的就是董事、監(jiān)事、高級管理人員、大股東等內(nèi)部人，由董事會行使歸人權(quán)經(jīng)常套產(chǎn)生利益沖突，特別是當董事會成員就是短線交易的主體時，董事會有可能為維護董事的個人利益而怠于行使歸八權(quán)，從而導致公司利益受損。而公司的損失是由股東最終承擔，如果不允許股東以自己名義行使歸入權(quán)，股東將處于孤立無援。因此，現(xiàn)代各主要國家和地區(qū)證券立法在確立短線利益歸入制度的同時，都規(guī)定了股東代住訴訟制度，作為當董事會怠于行使歸入權(quán)時的一個重要的替代執(zhí)行機制。如美國、日本和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了該制度。所謂股東代位訴訟制度，又叫股東派生訴訟制度，是指公司的董事、經(jīng)理及大股東等違反忠實義務(wù)或從事其他違法活動，導致對公司及股東整體利益的損害時。股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提出起訴，追究其法律責任。
　　1998年頒行的《證券法》回避了股東代位訴訟制度，致使董事會怠于行使歸八權(quán)時，股東只能通過召開股東大會來主張權(quán)利。但是，在實踐中這個做法很難行得通：第一，少數(shù)股東很難在股東大會上取得話語權(quán)；第：，通過股東大會來要求董事套行使歸入權(quán)的成本過高，因此真正行使歸入權(quán)的案例較少。~2005年新《證券法》實施后，其第47條正式引入股東代住訴訟制度，從而彌補了先前《證券法》中的程序性不足，使歸入權(quán)比以往具有更強的操作性?？梢?，我國《證券法》修訂前未規(guī)定股東代位訴訟制度，實為一法律漏洞；《證券法》修訂后明文規(guī)定這一制度，這是立法上一大進步，實值贊許。
　　但是，由于歸入權(quán)案件具有自身的特點，股東代位訴訟并不能很好地發(fā)揮作用：其一。受損害的當事人(主要是中小股東)人數(shù)眾多，分布廣泛，但個人損失數(shù)額較小。這樣。如無特殊訴訟機制，在權(quán)衡訴訟成本、風險與收益后，中小股東往往缺少提起訴訟的積極性。其：，在對待是否行使歸八權(quán)的態(tài)度上，董事、監(jiān)事、高級管理人員以及大股東往往因為是歸入權(quán)的相對人。顯然不可能積極行使股東派生訴訟權(quán)(請求權(quán)和起訴權(quán))，而短線交易的受害股東(主要是中小股東)可能都希望其他股東行使訴權(quán)。自己能夠從中得益，就可能形成“股東人人希望他人去起訴，而自己不愿主動起訴”的局面。其三，證券侵權(quán)行為所造成的損失數(shù)額相當巨大。侵權(quán)行為人的不法收益由于小額累加而總額巨大。這樣。提起訴訟預交法院的案件受理費數(shù)額極大，股東個人一般難以承受。其四，時于法院而言，不管原告的訴訟請求如何不同，在審理過程中都要面時同樣的侵權(quán)事實與法律問題，如每案都單獨審理的話，法院工作量加大，訴訟成本增加。因此，筆者認為，新修訂的《證券法》雖然充分肯定了股東代住訴訟制度，但是如果沒有上述問題的解決，股東代位訴訟制度就徒具形式，對雛護公司、股東以及債權(quán)人利益來說，難免又成了“紙上談兵”。因此，實踐中尚有以下問題值得深入探討。
　　1。股東起訴的資格。任何股東都可以提起派生訴訟嗎?有沒有持股時間、持股比例等方面的限制?沒有限制會有濫訴的可能嗎?諸如此類問題尚需一一澄清。
　　美國聯(lián)邦最高法院在1991年Gollust vMendell一案的判決中確定了根據(jù)第16條b項代住起訴之股東的身份奈件：第一，原告只票在起訴時具備股東身份即可，而無須于內(nèi)部人短線交易行為發(fā)生時具有股東地位；第：，在訴訟進程中，原告并不一定需要維持發(fā)行公司股東的身份，但他必須對訴訟結(jié)果享有某種持續(xù)性的利益。我國臺灣地區(qū)也有學者持此種見解。另外，美國時提起代位訴訟之股東的持股比例沒有限制，以強化內(nèi)部人短線交易收益歸入法律制度的功能。
　　國內(nèi)部分學者認為，股東派生訴訟猶如雙刃劍。既可從程序上保證公司歸入權(quán)的實施，也可能因為股東濫用訴權(quán)而增加公司董事、監(jiān)事和其他高級管理人員訟累。為避免董事、監(jiān)事和其他高級管理人員受到元休無止的訴訟之拖累，法律必須提供配套風險防范機制。因此。建議在《證券法》中作出規(guī)定，對提起股東派生訴訟的股東的持股份額、時間進行嚴格限定，以防止股東濫用訴權(quán)拖累董事、監(jiān)事與高級管理人員。影響公司正常運作。筆者認為，我國證券市場正處于發(fā)展時期，證券市場欺詐行為盛行，監(jiān)管不力，因此時代位起訴的原告股東資格應(yīng)借鑒美國做法不作過多限制，以求發(fā)揮《證券法》第47條規(guī)制內(nèi)部人短線交易之積極功能。所以可代住起訴的股東，不應(yīng)以持股比例為要件，即使僅持有一股，也不妨礙其成為股東代位訴訟的原告；而且只需起訴時具有股東身份即可。既不以持續(xù)持股一定時間為要件，也不以在內(nèi)部人從事短線交易時具有股東身份為必要。
　　2.訴訟前置程序。英美法系有所謂“竭盡公司內(nèi)部救濟”之原則。要求原告股東在挺起代住訴訟還必須符合一定的訴訟前置程序：(1)股東提出要求公司行使訴權(quán)的請求。公司內(nèi)部人員認為短線交易是一事實，然而此事實并不一定由公司先于股東得知，股東得知此事實后應(yīng)當首先向公司提出請求，要求公司行使歸入權(quán)，因為公司才是歸入權(quán)的法定主體，在行使歸入權(quán)問題上公司享有第一順序發(fā)言權(quán)。(2)經(jīng)過一定的等待期，即股東提出請求的期間。股東向公司提出請求后，必須給公司一定的期限調(diào)查股東所提供的情況，并作出是否行使歸入權(quán)的決定。因為訴訟對于公司來講是一種沉重的負擔，要花費公司的人力、財力、物力，很可能影響公司的正常經(jīng)營，以及造成公司內(nèi)部人員相互之問溝通和合作的障礙乃至相互信任度的降低。這里的“一定的等待期”，美國和日本規(guī)定為60日，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為30日?？傊?，設(shè)立一定的訴訟前置程序的意義在于：第一，為公司提供了一個自己行使歸入權(quán)的機會，因為畢竟公司才是最根本的利害關(guān)系人；第二，可以防止部分股東濫用訴權(quán)，導致上市公司過度涉訟，因為股東所認定的公司“怠于行使歸入權(quán)”并不一定就是事實；第三。方便了股東訴權(quán)的行使，因為只要董事會在此期限內(nèi)仍耒行使歸入權(quán)，則可推定其怠于行使，股東起訴時無需證明這一點。
　　我國《證券法》第47條第2款規(guī)定，公司董事會不行使歸入權(quán)時，股東有權(quán)要求董事會在30日內(nèi)執(zhí)行，在此期限內(nèi)公司董事會仍未執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。這意味著股東在提起代住訴訟之前，必須先請求董事會在30日內(nèi)行使歸入權(quán)，否則法院將不予受理。此處股東請求之方式，法律沒有規(guī)定，則應(yīng)解釋為口頭方式、書面方式以及其它方式均可。但為避免日后的紛爭，宜采取書面方式。另外，實踐中可能出現(xiàn)下列情況：公司在期限屆滿前明確拒絕股東的請求，或等待期限屆滿將會給公司利益帶來難以彌補的損害，或股東得知當事人企圖特移財產(chǎn)等。如此時仍要股東等至公司董事會在30日內(nèi)未執(zhí)行才能提起訴訟，則于理不合，所以就此等特殊情形應(yīng)作出例外規(guī)定，允許股東可以不受30日等待期的限制直接提起訴訟。
　　3.訴訟費用。民事訴訟必須交納訴訟費用，而短線交易的訴訟標的額往往很大，股東為了公司利益以自己名義提起歸入權(quán)的訴訟，必須交蚋一筆大額訴訟費用?！蹲C券法》雖然規(guī)定股東提起派生訴訟，費用由公司承擔，但那是事后的費用分擔，并且只有訴訟成功了才能由公司負擔律師費等費用，而股東委托律師通常需要自已先墊付前期的律師費。即使股東勝訴，所得利益也應(yīng)歸屬于公司而非股東本人，其所獲的收益遠低于付出的成本?？梢?，在我國，股東提起派生訴訟。一是有風險，：是有成本。作為一個理性人，任何人都以實現(xiàn)本人利益最大化為行動指南，因此，股東在權(quán)衡訴訟成本、風險與收益后往往缺少提起派生訴訟的動力。另外，加之每個股東不知道其他股東是否會提起訴訟，出于“搭便車”的考慮，都希望他人挺起訴訟行使歸入權(quán)，自己則有可能不必付出成本而獲益。故在實務(wù)中股東基于這兩種考慮，往往裹足不前，無人愿意主動提起行使歸入權(quán)之訴。
　　美國是通過“訴訟擔當制度”來解決這一困境的，即允許律師同原告達成協(xié)議，先由律師為原告支付訴訟費用及各種相關(guān)支出，如果訴訟失敗，則損失由律師承擔；如果訴訟成功，則律師和原告按比例分享訴訟所得。而且在短線交易的訴訟中，美國法院允許將律師費用從短線交易的收益中扣除后撥付給律師。0我國臺灣地區(qū)證券法律則設(shè)立了“團體訴訟制度”。該制度是指規(guī)定在一定領(lǐng)域內(nèi)具有法人資格的某些團體享有當事人資格，可以作為原告提起訴訟。據(jù)此，我國臺灣地區(qū)設(shè)立了“證券市場發(fā)展基金會”，該基金會政策性地持有每一家上市公司一千股的股票，從而具有上市公司股東的身份，如果公司以及股東均不行使歸八權(quán)，該基金會則可以股東身份起訴行使歸八權(quán)?！蹦壳埃覈F(xiàn)行訴訟法規(guī)定了三種訴訟模式，即單獨訴訟、共同訴訟和代表人訴訟。比較而言，臺灣地區(qū)的團體訴訟制度比單獨訴訟更經(jīng)濟，同時亦能避免因適用代表人訴訟而產(chǎn)生大量復雜的訴訟技術(shù)問題。更為重要的是，臺灣地區(qū)的團體訴訟制度比較好地處理了“股東人人想訴，但都不愿主動去訴”這個問題：知情股東只需把短線交易等違法違規(guī)行為投訴給證券市場發(fā)展基金會下設(shè)的“投資人服務(wù)與保護中”，該中心便會代表股東行使派生訴訟權(quán)，而進行投訴顯然要比進行訴訟成本低廉得多。此外，我國臺灣地區(qū)也有學者建議充分利用民事訴訟中的“訴訟救助”制度，暫免訴訟費用的繳納，或者明定股東提起之短線交易收益歸八代位訴訟為“非財產(chǎn)權(quán)訴訟”之性質(zhì)，僅征收象征性之裁判費用。0我國臺灣地區(qū)希望通過這兩種措施鼓勵股東積極提起訴訟，以收阻嚇內(nèi)部人從事短線交易之效。
　　筆者建議，我國目前可以考慮借用《中華人民共和國民事訴訟法》第107條第2款的規(guī)定，股東提起代住之訴的，可以申請緩交或者免交訴訟費用。但本條規(guī)定緩交或免交訴訟費用的前提是當事人交納訴訟費用確有困難。所以建議《證券法》再次修改時明定不論當事人有無能力交納訴訟費用，法院均應(yīng)準許緩變或者免交訴訟費用。
　　
　　二、增設(shè)內(nèi)部人持股變動申報制度
　　
　　內(nèi)部人短線交易收益歸入制度的一個基礎(chǔ)就是內(nèi)部人持股變動情況能夠充分披露，使內(nèi)部人在特定時間點的持股狀況以及特定時間段內(nèi)的交易狀況置于公司和公眾投資者的監(jiān)督之下。如果缺少了內(nèi)部人持股變動申報制度的支撐，短線交易收益歸入法律制度可能只是空中樓閣。圓此，各國幾乎都規(guī)定有內(nèi)部人持股變動申報帆度，要求董事、監(jiān)事、高級管理人員以及大股東就其所持有的公司股票的種類、數(shù)量及其買賣情況向主管機關(guān)申報并公，告之，以便當事人在實施了短線交易行為后，市場參與者能夠及時發(fā)現(xiàn)。該種報告制度對于短線交易行為有極大的針對性，使得公眾從交易報告中輕而易舉就可以察覺到短線交易行為的發(fā)生；從行為人的角度來看，如此報告史務(wù)會自動增添威懾之效。
　　1.其他國家有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀。美國《1934年證券交易法》第16條a項規(guī)定：“任何直接或間接擁有依據(jù)本法第12章登記超過10％的任何一種權(quán)益證券(豁免的證券除外)的受益所有人的個人，或者任何是該證券發(fā)行者的董事或者官員的個人，應(yīng)在該證券在全國證券交易所登記時，或者在依據(jù)本法第12章g款提出的申請登記表生效之日，或者在他成為受益所有人、董事或者官員后10天內(nèi)，向委員會提交他是其受益所有人的該發(fā)行者全部權(quán)益證券數(shù)量的報告。如果在日歷月內(nèi)這種所有權(quán)發(fā)生改變，應(yīng)在每一日歷月結(jié)束后10天內(nèi)，向委員會提交報告，說明在日歷月結(jié)束時他的所有權(quán)情況和在該日歷月內(nèi)他的所有權(quán)發(fā)生的改變?！逼浜?，為將第16條a項規(guī)定的內(nèi)部人持股變動申報義務(wù)落到使出。美國證券交易委員會(sEq又補充制定了詳細的申報規(guī)則，即16