新《行政訴訟法》實(shí)施后重作判決適用探析

劉欣琦

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

新《行政訴訟法》實(shí)施后重作判決適用探析

劉欣琦

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

在我國(guó)司法實(shí)踐中，重作判決存在適用混亂的情形。作為附隨于撤銷(xiāo)判決的一種判決形式，重作判決的作出雖屬法院的自由裁量行為，但其適用有著嚴(yán)格的內(nèi)在邏輯。法院在作出重作判決時(shí)必須考量訴訟類(lèi)型、原被告間的基礎(chǔ)法律關(guān)系及行政程序。修正后的我國(guó)《行政訴訟法》的修正縮減了重作判決的適用空間，重作判決僅能適用于負(fù)擔(dān)性行政行為因?qū)嶓w上存在法律法規(guī)錯(cuò)誤以及明顯不當(dāng)被撤銷(xiāo)的情形。因被訴行政機(jī)關(guān)的重作義務(wù)蘊(yùn)含在撤銷(xiāo)判決的效力之中，隨著相關(guān)法制的完善，重作判決應(yīng)退出歷史舞臺(tái)。

撤銷(xiāo)判決；重作判決；判決效力；行政訴訟法

重作判決在我國(guó)自出現(xiàn)伊始就受到各種質(zhì)疑，關(guān)于該制度的存廢之爭(zhēng)異常激烈。否定論者認(rèn)為：第一，重作判決有違司法監(jiān)督行政的被動(dòng)性原則，屬“無(wú)訴而判”；第二，重作判決在一定程度上侵犯了行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)；①?gòu)埡?、高辰年：《反思行政訴訟之重作判決》，《行政法學(xué)研究》2003年第3期。第三，法院在未審理原告行為的前提下發(fā)回重作，嚴(yán)重違反了正當(dāng)程序且與法治原則背道而馳。除此之外，重作判決很有可能架空證據(jù)失權(quán)制度。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，逾期舉證即推定為沒(méi)有證據(jù)，若法院以被告未及時(shí)舉證認(rèn)定被訴行政行為證據(jù)不足，并以此為由作出撤銷(xiāo)并重作的判決，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)完全可以依據(jù)未提交給法院的證據(jù)重新作出與原具體行政行為相同的行為。若行政相對(duì)人再次起訴，行政機(jī)關(guān)只要及時(shí)舉證就能避免因舉證時(shí)限經(jīng)過(guò)而敗訴的后果，這等于變相架空了證據(jù)失權(quán)制度。②在高得盛訴武漢市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案[（2010）漢行初字第6號(hào)]中，武漢市江漢區(qū)人民法院以被告在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)未提交作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)為由，認(rèn)定被訴具體行政行為違法，并作出撤銷(xiāo)并重作的判決。支持者則認(rèn)為重作判決與我國(guó)行政訴訟的客觀法秩序維護(hù)功能模式相兼容，既能起到保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的效果，又有利于促進(jìn)客觀法秩序的實(shí)現(xiàn)。③參見(jiàn)鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎(chǔ)與完善》，《政治與法律》2014年第4期。

重作判決這一頗具中國(guó)特色的制度，是立法機(jī)關(guān)為保證撤銷(xiāo)判決效力的實(shí)現(xiàn)而采取的無(wú)奈之舉，其誕生的根本原因在于我國(guó)司法權(quán)威的匱乏。隨著法制的完善，重作判決應(yīng)當(dāng)退出歷史舞臺(tái)。2014年11月1日，根據(jù)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議所通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的決定》，我國(guó)《行政訴訟法》完成了其1989年制定后的首次修改（以下將修改后的該法簡(jiǎn)稱(chēng)為：新《行政訴訟法》）。此次修法并未對(duì)1989年我國(guó)《行政訴訟法》中關(guān)于重作判決的規(guī)定進(jìn)行修正，而最高人民法院在2015年4月20日通過(guò)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，針對(duì)將復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告且被訴行政行為被撤銷(xiāo)的情形，還專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)法院判決撤銷(xiāo)原行政行為和復(fù)議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。依此規(guī)定，當(dāng)前的相關(guān)行政訴訟制度對(duì)重作判決似有強(qiáng)調(diào)之意。新《行政訴訟法》對(duì)重作判決的內(nèi)容雖然沒(méi)有作出變更，但是該法的整體修改造成了行政訴訟制度運(yùn)行環(huán)境的變化，在當(dāng)前的行政訴訟制度環(huán)境下，重作判決的適用是否會(huì)發(fā)生變化？重作判決這種“對(duì)癥下藥”的良方，到底效果如何？修法后法院應(yīng)當(dāng)如何適用重作判決？它們都是亟待回答的問(wèn)題。筆者于本文中在堅(jiān)持重作判決最終應(yīng)當(dāng)退出歷史舞臺(tái)這一觀點(diǎn)的同時(shí)，立足當(dāng)下，試圖分析修法后重作判決的適用空間。

一、重作判決的制度歸屬

行政機(jī)關(guān)重作的義務(wù)已經(jīng)蘊(yùn)含在撤銷(xiāo)判決的效力中，要想實(shí)現(xiàn)撤銷(xiāo)判決的效果，從根源上說(shuō)，不應(yīng)該是完善重作判決的適用制度，而是完善撤銷(xiāo)判決效力制度。

撤銷(xiāo)訴訟作為形成訴訟具有形成力與拘束力。④關(guān)于撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)，在行政法學(xué)界的觀點(diǎn)并不一致，形成訴訟說(shuō)為通說(shuō)；除此之外，還存在確認(rèn)訴訟說(shuō)、特別救濟(jì)訴訟說(shuō)、違法狀態(tài)排除說(shuō)。筆者于本文中的立論基點(diǎn)為撤銷(xiāo)訴訟是形成訴訟。撤銷(xiāo)判決一經(jīng)作出，行政相對(duì)人與被訴行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系恢復(fù)到行政行為作出之前，其重作義務(wù)蘊(yùn)含在撤銷(xiāo)判決的效力中。若被訴行政機(jī)關(guān)尊重法院判決，則不存在再通過(guò)判決來(lái)督促行政機(jī)關(guān)重作有關(guān)行政行為的需要。

“行政處分的撤銷(xiāo)判決一旦作出，該行政處分的效力自始消滅，與從一開(kāi)始即沒(méi)有該處分同樣的狀態(tài)，這樣的效果稱(chēng)之為形成力?！雹萃趺麚P(yáng)：《外國(guó)行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第281頁(yè)。撤銷(xiāo)判決的形成力具有兩個(gè)層次的含義：一是指在法院作出撤銷(xiāo)行政行為的判決后，溯及既往地使得該行政行為喪失效力，從而恢復(fù)到該行政行為作出之前的狀態(tài)；二是指通過(guò)判決使得行政行為喪失效力，從而最終解決有關(guān)紛爭(zhēng)，同一當(dāng)事人在此后的訴訟中不得主張?jiān)撔姓袨橛行В浜蠼邮茉V訟的法院也不得作出行政行為合法的判決。⑥江利紅：《日本行政訴訟法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第466頁(yè)。撤銷(xiāo)判決作出后，由行政行為所創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系滅失，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的法律關(guān)系恢復(fù)至被訴行政行為作出前。若被撤銷(xiāo)的行政行為為授益性行政行為，原告的申請(qǐng)行為依然存在，若申請(qǐng)有理由，原被訴行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)重新作出具體行政行為。若被撤銷(xiāo)的行政行為為負(fù)擔(dān)性行政行為，且原告確有違法行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，原被訴行政機(jī)關(guān)當(dāng)然可依其職權(quán)作出新的適法行政決定，而無(wú)須法院作出重作判決方才有重作權(quán)限。⑦參見(jiàn)前注①，張宏、高辰年文。簡(jiǎn)言之，被訴行政行為被撤銷(xiāo)后，若行政機(jī)關(guān)在基礎(chǔ)法律關(guān)系中仍存在某種作為義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)依法履行義務(wù)。在德國(guó)，行政機(jī)關(guān)的行政行為被法院撤銷(xiāo)后，如果行政爭(zhēng)議所涉及的問(wèn)題仍未解決，行政機(jī)關(guān)必然會(huì)再次進(jìn)行處理。⑧參見(jiàn)羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期。

所謂撤銷(xiāo)判決的拘束力，系指行政法院經(jīng)由撤銷(xiāo)判決，而于實(shí)體法上，就該事件所課予行政機(jī)關(guān)之各種作為或不作為義務(wù)。⑨賴(lài)恒盈：《行政訴訟裁判拘束力之研究》，載行政訴訟研究會(huì)：《行政訴訟之研究（一）》，臺(tái)北法學(xué)出版股份有限公司2012年版，第408頁(yè)?！氨M管判決本身僅僅涉及一個(gè)違法行政行為，但是，它卻通過(guò)它所包含的對(duì)行政行為的這種違法性認(rèn)識(shí)，具有普遍約束力，從而防止行政機(jī)關(guān)在事實(shí)和法律狀況無(wú)變化的情況下，重新作出一個(gè)相同內(nèi)容的行政行為?！雹鈁德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第288頁(yè)。域外法大多明文規(guī)定了撤銷(xiāo)判決的拘束力，如《日本行政事件訴訟法》第33條第1款規(guī)定：“撤銷(xiāo)處分或裁決的判決，對(duì)于該案件拘束作出處分或裁決的行政機(jī)關(guān)及其他有關(guān)行政機(jī)關(guān)?！钡聡?guó)與法國(guó)也有類(lèi)似的規(guī)定。另外，具有拘束力的并非只有判決主文，據(jù)以形成撤銷(xiāo)判決的撤銷(xiāo)理由也具有拘束力，為此《日本行政事件訴訟法》第33條第2款規(guī)定：“在法院判決撤銷(xiāo)拒絕或不受理申請(qǐng)或?qū)彶檎?qǐng)求的行政行為時(shí)，作出該行政行為的行政機(jī)關(guān)必須服從該撤銷(xiāo)判決的內(nèi)容，再次對(duì)申請(qǐng)或?qū)彶檎?qǐng)求作出行政行為。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第216條規(guī)定：“撤銷(xiāo)或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關(guān)系機(jī)關(guān)之效力。原處分或決定經(jīng)判決撤銷(xiāo)后，機(jī)關(guān)須重為處分或決定者，應(yīng)依判決意旨為之?！眳⒖忌鲜鲆?guī)定可知，行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為的要求隱含在判決理由中，而不是直接由判決主文加以規(guī)定。撤銷(xiāo)判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)參考撤銷(xiāo)判決的理由重新作出具體行政行為，且不得基于同一理由作出與原行為相同的行政行為。

二、重作判決在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

重作判決作為“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的制度，對(duì)實(shí)現(xiàn)撤銷(xiāo)判決效力到底有沒(méi)有幫助，需要通過(guò)實(shí)踐來(lái)回答。筆者以廣東、廣西、湖南、湖北、河南和青海等6個(gè)省區(qū)的32所基層法院、8所中級(jí)法院2009年、2010年一審的210份撤銷(xiāo)判決行政裁判文書(shū)和《人民法院指導(dǎo)案例裁判要旨匯覽（行政卷）》一書(shū)中的相關(guān)案例為依據(jù)進(jìn)行分析，得出以下結(jié)論。①因?yàn)樾隆缎姓V訟法》實(shí)施后的關(guān)于重作判決的數(shù)據(jù)憑筆者個(gè)人之力還無(wú)法收集，所以，以上數(shù)據(jù)均反映1989年我國(guó)《行政訴訟法》實(shí)施期間的司法實(shí)踐狀況。然而，由于新《行政訴訟法》對(duì)重作判決的規(guī)定未做出修改，新《行政訴訟法》實(shí)施前重作判決在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題在新《行政訴訟法》實(shí)施后同樣會(huì)存在。

第一，重作判決存在保守適用的情形。根據(jù)立法的初衷，凡被訴行為針對(duì)的行政管理問(wèn)題需要重新處理，且被告對(duì)需要重新處理的事項(xiàng)具有法定管轄權(quán)時(shí)，法院即可判決重作，以達(dá)到督促行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)怠惰不履行判決，保護(hù)國(guó)家利益、公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益之目的。在司法實(shí)踐中，對(duì)重作判決呈現(xiàn)出一種可做可不做的相對(duì)保守狀態(tài)。單純因程序違法被撤銷(xiāo)是典型的應(yīng)同時(shí)判決責(zé)令重作的情形，但在因程序違法被撤銷(xiāo)的16件案件中，僅有6件被判決重作，占因程序違法被撤銷(xiāo)案件的37.5%（詳見(jiàn)表1）。

第二，重作判決存在隨意適用的情形。由于我國(guó)法并未規(guī)定重作判決的具體適用標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，對(duì)重作判決的適用相對(duì)比較隨意。同樣因程序違法被撤銷(xiāo)的案件，有的案件被判決撤銷(xiāo)并重作，有的則僅判決撤銷(xiāo)。同樣是針對(duì)行政管理問(wèn)題需要重新處理的，在淩源市東城街道辛杖村辛南村民組和辛北村民組訴凌源市人民政府土地確認(rèn)案中，法院判決撤銷(xiāo)后重作，但在宿海燕訴海南省?？谑袆趧?dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)司法行政處罰案中，法院僅判決撤銷(xiāo)。②參見(jiàn)中國(guó)指導(dǎo)案例編委會(huì)：《人民法院指導(dǎo)案例裁判要旨匯覽（行政卷）》，中國(guó)法制出版社2014年版，第91-93頁(yè)、第472-474頁(yè)。

第三，重作判決存在錯(cuò)誤適用的情形。雖然是否作出重作判決屬于撤銷(xiāo)判決下法院的自由裁量行為，但并不是說(shuō)法院可以隨意適用重作判決。如當(dāng)被訴行政行為因超越職權(quán)而被撤銷(xiāo)時(shí)，法院不能責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)重做，也不能判決責(zé)令有權(quán)主體重新作出行政行為，而是應(yīng)當(dāng)在撤銷(xiāo)判決作出后，向有權(quán)主體發(fā)出司法建議，建議由其作出適法的行政行為。然而，在統(tǒng)計(jì)范圍內(nèi)的210件撤銷(xiāo)判決案件中，有1件因被訴行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，法院在判決撤銷(xiāo)的同時(shí)判決責(zé)令重作（詳見(jiàn)表1）。

第四，重作判決存在違法適用的情形。根據(jù)我國(guó)法，重作判決必須附隨于撤銷(xiāo)判決，但在司法實(shí)踐中卻并非如此。在俞霞金、徐存鏢等6人訴浙江省寧波市鄞州區(qū)人民政府土地行政復(fù)議案中，③參見(jiàn)（2009）浙甬行終字第44號(hào)判決書(shū)。重作判決附隨于確認(rèn)判決。在該案中，浙江省寧波市中級(jí)人民法院在確認(rèn)鄞州區(qū)人民政府作出政府信息公開(kāi)決定書(shū)部分違法的同時(shí)，責(zé)令鄞州區(qū)人民政府重新作出政府信息部分公開(kāi)決定書(shū)違法部分的答復(fù)。④同前注②，中國(guó)指導(dǎo)案例編委會(huì)書(shū)，第123-126頁(yè)。

除此之外，雖然新《行政訴訟法》規(guī)定法院判決被告重新作了行政行為的，被告不得以同一事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，但實(shí)踐中這種情況大量存在，行政機(jī)關(guān)反復(fù)作出基本相同的行政決定，導(dǎo)致行政相對(duì)人陷入循環(huán)訴訟。⑤參見(jiàn)江必新、邵長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015年版，第283頁(yè)。

表1　重作判決在撤銷(xiāo)判決中所占比例及被訴行為被撤銷(xiāo)原因抽樣統(tǒng)計(jì)

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)以上問(wèn)題的原因除了司法權(quán)威不足的原因以外，主要還是由于立法未規(guī)定重作判決的具體適用情形。新《行政訴訟法》規(guī)定法院“可以”在作出撤銷(xiāo)判決的同時(shí)責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，賦予法院充分的自由裁量權(quán)。對(duì)法院來(lái)說(shuō)，“多一事不如少一事”，諸如違法的行政處罰行為，法院通常直接撤銷(xiāo)而不責(zé)令重作?？紤]到司法人員素質(zhì)參差不齊，筆者認(rèn)為要想達(dá)到實(shí)現(xiàn)撤銷(xiāo)判決效力的效果，必須明確重作判決的適用邏輯，明確何種情形下法院可以判決重作，何種情況下法院不能判決重作。

三、適用重作判決時(shí)應(yīng)考量的因素

雖然重作判決的作出屬于法院的自由裁量行為，但并不是說(shuō)法院可以隨意適用重作判決，重作判決的適用遵循著嚴(yán)格的法理邏輯。法院在作出重作判決時(shí)必須考量以下因素。

（一）訴訟類(lèi)型

作為依附于撤銷(xiāo)判決的一個(gè)從判決，重作判決是撤銷(xiāo)判決的一種補(bǔ)充。⑥參見(jiàn)楊海坤：《行政訴訟法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1994年版，第199頁(yè)。法院在作出重作判決時(shí)必須考慮訴訟的類(lèi)型，重作判決只能用于撤銷(xiāo)之訴中。

以判決的內(nèi)容或原告的訴請(qǐng)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政訴訟分為形成訴訟、給付訴訟及確認(rèn)訴訟。⑦形成訴訟是以請(qǐng)求法院形成（變更或撤銷(xiāo)）一定法律關(guān)系為目的的訴訟。給付訴訟是指原告請(qǐng)求法院判決被告為一定給付的訴訟，包括作為與不作為。根據(jù)給付內(nèi)容的不同，給付之訴又可進(jìn)一步區(qū)分為課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟。確認(rèn)訴訟是指法院判決確認(rèn)行政處分無(wú)效、公法上的法律關(guān)系成立（存在）或不成立（不存在）以及已消解之行政處分為違法的訴訟。參見(jiàn)林文舟：《兩岸行政訴訟法制概論——以訴訟類(lèi)型為中心》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版股份有限公司2012年版，第12頁(yè)。原告應(yīng)當(dāng)根據(jù)受違法行政行為損害具體情形提起相應(yīng)類(lèi)型的訴訟，以尋求徹底的救濟(jì)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法增加相對(duì)人負(fù)擔(dān)時(shí)，可提起撤銷(xiāo)訴訟；當(dāng)行政機(jī)關(guān)拒絕或者怠惰授予相對(duì)人利益時(shí)，可提起給付之訴，給付之訴相當(dāng)于在撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)拒絕行為或確認(rèn)行政機(jī)關(guān)怠惰行為違法的同時(shí)，要求行政機(jī)關(guān)再為某種特定義務(wù)，其與“撤銷(xiāo)+重作”判決所起到的實(shí)際效果是等同的。這三類(lèi)訴訟都是以原告訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容為劃分標(biāo)準(zhǔn)的，法院的判決必須與原告訴訟請(qǐng)求相對(duì)應(yīng)。誠(chéng)如德國(guó)公法學(xué)者Jorn Ipsen在論及德國(guó)行政法院權(quán)利救濟(jì)體制的基本結(jié)構(gòu)時(shí)所言：“對(duì)于以形成、給付或確認(rèn)為其內(nèi)容之訴訟請(qǐng)求，均有特定之訴訟種類(lèi)可資應(yīng)用，并依各該訴訟種類(lèi)而為與訴訟請(qǐng)求互相對(duì)應(yīng)之判決。”⑧[德]Dr.Iur.Jorn Ipsen：《德國(guó)行政法院權(quán)利救濟(jì)之體制》，劉淑范譯，《政大法學(xué)評(píng)論》（臺(tái)北）第54期。在1989年我國(guó)《行政訴訟法》實(shí)施期間，對(duì)于行政機(jī)關(guān)拒絕授予相對(duì)人利益的行為，行政相對(duì)人通常只能提起撤銷(xiāo)之訴，法院在判決撤銷(xiāo)的同時(shí)裁量性地使用重作判決，對(duì)于行政機(jī)關(guān)怠惰授予相對(duì)人利益時(shí)，通常只能提起確認(rèn)之訴，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法，然后再提交給付申請(qǐng)，通過(guò)一個(gè)新的行政程序來(lái)尋求救濟(jì)。新《行政訴訟法》雖未明確行政訴訟類(lèi)型化，但也出現(xiàn)了類(lèi)型化的趨勢(shì)：撤銷(xiāo)判決、變更判決相當(dāng)于形成訴訟；履行判決與給付判決相當(dāng)于給付訴訟中的課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟；確認(rèn)判決相當(dāng)于確認(rèn)訴訟。另外，出于一次性解決糾紛的目的，新《行政訴訟法》增加了對(duì)原告訴訟請(qǐng)求釋明的規(guī)定，法院在審理案件過(guò)程中若發(fā)現(xiàn)原告所提出的訴訟請(qǐng)求不利于徹底解決糾紛，可對(duì)原告釋明，告知其提出合適的訴訟請(qǐng)求。如針對(duì)原告提出的請(qǐng)求撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可證決定的訴訟請(qǐng)求，法院可作釋明，提醒原告直接提出請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證的給付之訴，也就是說(shuō)，給付之訴可以取代大部分的“撤銷(xiāo)+重作”判決。因此，重作判決的適用與訴訟類(lèi)型有很大關(guān)系。

（二）原被告間的基礎(chǔ)法律關(guān)系

在撤銷(xiāo)判決作出后，原行政行為喪失效力，因原行政行為的作出所形成的法律關(guān)系歸于消滅。原被告之間的法律關(guān)系恢復(fù)到原行政行為作出前。一般情況下，撤銷(xiāo)判決的作出既解決了對(duì)行政行為合法性的爭(zhēng)議，也解決了原具體行政行為所要處理的原被告之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系問(wèn)題，但這也并非絕對(duì)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政行為，原行政行為違法并不意味著原告并不存在違法行為且違法行為不需要受到制裁；對(duì)于依申請(qǐng)作出的行政行為，原行政行為違法也并不意味著原告的申請(qǐng)行為不需要繼續(xù)得到處理。當(dāng)基礎(chǔ)法律關(guān)系仍需要處理時(shí)，如原告確有違法行為需要受到制裁或原告的合法權(quán)益需要得到保護(hù)時(shí)，為督促行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)怠惰不履行判決，保護(hù)國(guó)家利益、公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益，法院就有了責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作的必要。否則，即無(wú)責(zé)令重作的意義。因此，只有當(dāng)原被告的基礎(chǔ)法律關(guān)系仍需要得到處理的時(shí)候，法院才應(yīng)考慮判決重作。

（三）行政程序

行政程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)所應(yīng)遵循的方式、步驟、時(shí)限和順序所構(gòu)成的一個(gè)連續(xù)過(guò)程。⑨參見(jiàn)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第325頁(yè)。關(guān)于被訴機(jī)關(guān)重新作出的行為是屬于一個(gè)新的行為還是原行為的延續(xù)，學(xué)者各持已見(jiàn)。認(rèn)為重新作出的行為屬于新行為的學(xué)者認(rèn)為，既然是新的行政行為，對(duì)于證據(jù)不足被撤銷(xiāo)的情形，由于行政機(jī)關(guān)有取證權(quán)，法院可以判決被訴機(jī)關(guān)重新作出行政行為；認(rèn)為重新作出的行為屬于原行政行為延續(xù)的學(xué)者則認(rèn)為，重作行為實(shí)質(zhì)上屬于訴訟程序的延續(xù)，根據(jù)“先取證，后裁決”的原則，被訴機(jī)關(guān)已經(jīng)沒(méi)有取證權(quán)，因此也無(wú)法再重新搜集證據(jù)，并依據(jù)新的證據(jù)重新作出行政行為。兩方觀點(diǎn)各有道理，但無(wú)論持哪種觀點(diǎn)，出于對(duì)社會(huì)安定性的考慮，立法對(duì)行政機(jī)關(guān)處理相對(duì)人的違法行為都作了一定的時(shí)間限制。我國(guó)現(xiàn)在還沒(méi)有《行政程序法》，對(duì)行政行為的期限要求散見(jiàn)于各單行法律法規(guī)中，如《湖南省行政程序規(guī)定》第81條第4項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)的行政執(zhí)法行為，應(yīng)當(dāng)自程序啟動(dòng)之日起60日內(nèi)辦結(jié)；60日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)30日，并應(yīng)當(dāng)將延長(zhǎng)期限的理由告知當(dāng)事人?！苯谟杀本┐髮W(xué)公法研究中心“行政執(zhí)法與行政程序課題組”公布的《行政程序法（草案）》第67條也提出行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依職權(quán)作出行政行為的時(shí)限由法律、法規(guī)規(guī)定。若隨著訴訟程序的終結(jié)，被訴行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出行政行為的期限已過(guò)，則不得再重作。

四、新《行政訴訟法》實(shí)施后重作判決的適用分析

以行政行為對(duì)行政相對(duì)人利益的不同影響為標(biāo)準(zhǔn)可將行政行為分為授益性行政行為與負(fù)擔(dān)性行政行為。因授益性行政行為所引起的行政糾紛的原因是行政機(jī)關(guān)拒絕或怠于對(duì)原告作出授益性行政行為；因負(fù)擔(dān)性行政行為所引起的行政糾紛的原因是行政機(jī)關(guān)違法施加原告負(fù)擔(dān)性行政行為。新《行政訴訟法》實(shí)施前，對(duì)于行政機(jī)關(guān)拒絕對(duì)原告作出授益性行政行為的，行政相對(duì)人要先通過(guò)起訴撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)的拒絕行為，法院經(jīng)過(guò)審理判決撤銷(xiāo)被告的拒絕行為，有的法院會(huì)在做出撤銷(xiāo)判決的同時(shí)責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，有的法院則僅判決撤銷(xiāo)。但根據(jù)新《行政訴訟法》第72條、第73條的規(guī)定，當(dāng)原告因行政機(jī)關(guān)怠于或違法拒絕行使非財(cái)產(chǎn)上的授益行為時(shí)，可提起履行之訴；當(dāng)原告因行政機(jī)關(guān)怠于或違法拒絕行使財(cái)產(chǎn)上的授益行為時(shí)，可提起給付之訴。如前所述，給付之訴起到了“撤銷(xiāo)+重作”判決的效果，因此，筆者認(rèn)為在授益性行政行為領(lǐng)域，新《行政訴訟法》實(shí)施后的重作判決已被履行和給付判決所取代，并無(wú)適用的空間。新《行政訴訟法》實(shí)施前，法院在適用重作判決時(shí)，訴訟的對(duì)象集中在授益性行政行為領(lǐng)域，被訴行為為授益性行政行為的案件占重作判決案件的72.47%。⑩在表1所列69件做出撤銷(xiāo)并責(zé)令重作判決的案件中，涉及的被訴行政行為共有7類(lèi)，其中行政處罰5件，占比7.25%；行政裁決6件，占比8.7%；行政確認(rèn)31件，占比44.93%；行政登記案件共有13件，占比18.84%，行政復(fù)議案件5件，占比7.25%；其他行政行為4件，占比5.8%。行政裁決、行政確認(rèn)、行政登記都屬于復(fù)效性行政行為，某種意義上帶有授益性質(zhì)，以上三類(lèi)行為在重作判決中占比72.47%。法院在審理案件時(shí)要特別注意到立法的變化，若被訴行為為授益性行政行為時(shí)則不得在撤銷(xiāo)的同時(shí)再責(zé)令重作。

由于被訴行為為授益性行政行為時(shí)，重作判決沒(méi)有適用的空間，以下討論均圍繞被訴行政行為為負(fù)擔(dān)性行政行為時(shí)的情況。被訴行政行為被撤銷(xiāo)并不意味著原告的行為不具有可罰性，為了維護(hù)公共利益以及他人的合法權(quán)益，防止被訴行政機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)，針對(duì)負(fù)擔(dān)性行政行為，在原被告基礎(chǔ)關(guān)系未解決的情況下，法院也可以作出重作判決。司法實(shí)踐中，法院針對(duì)負(fù)擔(dān)性行政行為確實(shí)也有判決重作的實(shí)例。然而，并非所有針對(duì)負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷(xiāo)判決都可責(zé)令重作。

（一）被訴行為因主要證據(jù)不足被撤銷(xiāo)不能責(zé)令重作

在撤銷(xiāo)并重作的案件中，被訴行為被撤銷(xiāo)的理由集中在主要證據(jù)不足。主要證據(jù)不足的基本含義是：法定事實(shí)要件缺少必要的證據(jù)證明；證據(jù)是否屬實(shí)無(wú)法查證，主要為證據(jù)無(wú)法采集；證據(jù)結(jié)論不具有唯一性，不能排除其他可能性。①參見(jiàn)前注⑤，江必新、邵長(zhǎng)茂書(shū)，第262頁(yè)。此時(shí)法院責(zé)令重作，與法治原則背道而馳且可能違反法定行政程序的要求。首先，法院審理的是被訴行政行為的合法性，并非審查行政相對(duì)人的行為是否具有應(yīng)罰性，若被訴行為主要證據(jù)不足，法院是很難在審理被訴行為合法性的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人的行為是否應(yīng)當(dāng)受到處罰的，在此前提下發(fā)回重作相當(dāng)于未審先判，與法治原則背道而馳。其次，如果行政機(jī)關(guān)依職權(quán)不應(yīng)當(dāng)重作，法院卻作出重作判決，這時(shí)行政機(jī)關(guān)會(huì)陷入兩難境地。最后，符合法定的期限是對(duì)行政行為程序合法提出的最起碼的要求，“例如行政主體對(duì)某一當(dāng)事人的違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，既要考慮當(dāng)事人行為的追究時(shí)效，又要考慮作出行政處罰行為的時(shí)間結(jié)點(diǎn)，若沒(méi)有此追究時(shí)效和時(shí)間結(jié)點(diǎn)而為之便構(gòu)成程序上的違法”。②關(guān)保英：《論具體行政行為程序合法的內(nèi)涵與價(jià)值》，《政治與法律》2015年第6期。如前所述，隨著訴訟的終結(jié)，若當(dāng)事人行為的追究時(shí)效已過(guò)，即使行政機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)重新取證發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人的行為具有應(yīng)罰性，行政機(jī)關(guān)也不能再重作。

（二）被訴行為因適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤被撤銷(xiāo)可以責(zé)令重作

適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，適用了不應(yīng)該適用的法律、法規(guī)。③林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2015年第4版，第184頁(yè)。當(dāng)被訴行為僅因適用法律法規(guī)錯(cuò)誤而被撤銷(xiāo)時(shí)，由于法院判斷的只是被告適用的法律、法規(guī)是否正確，這并不意味著法院必須找出正確的法律、法規(guī)。因此，當(dāng)言辭辯論終結(jié)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)兩種情形：第一，法院發(fā)現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)正確適用的法律、法規(guī)；第二，法院沒(méi)有找出恰當(dāng)而可適用的法律、法規(guī)。

若法院發(fā)現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)正確適用的法律、法規(guī)，又會(huì)出現(xiàn)兩種情形：第一，根據(jù)正確的法律、法規(guī)，被訴機(jī)關(guān)重作行政行為時(shí)，擁有自由裁量權(quán)，此時(shí)，出于司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重，法院應(yīng)當(dāng)判決被訴機(jī)關(guān)重新作出行政行為；第二，正確的法律、法規(guī)沒(méi)有賦予被訴機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，此時(shí)，法院可以直接依據(jù)正確的法律、法規(guī)直接作出變更判決。若法院在沒(méi)有找出正確的法律、法規(guī)的情況下判決重作，與行政行為因主要證據(jù)不足被撤銷(xiāo)重作一樣，屬于未審先判，且很可能出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)依據(jù)正確的法律法規(guī)已不能再作出行政行為的情形，故此種情形下法院不應(yīng)當(dāng)判決重作。

（三）被訴行為因違反法定程序被撤銷(xiāo)能否責(zé)令重作應(yīng)視情況而定

程序違法包括違反法定的步驟、順序、方式、時(shí)限等。1989年我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定程序違法的行政行為一律撤銷(xiāo)并可責(zé)令重作?；诖耍ㄔ簩徖硇姓袨榈牟襟E一般為：先審查行政程序，如果發(fā)現(xiàn)行政程序違法則直接判決撤銷(xiāo)，而無(wú)須進(jìn)入實(shí)體審查。如在平山縣勞動(dòng)就業(yè)管理局不服稅務(wù)行政處理決定案中，雖然平山縣勞動(dòng)就業(yè)管理局與河北省平山縣地方稅務(wù)局對(duì)平山縣勞動(dòng)就業(yè)管理局是否屬于納稅主體這一實(shí)體問(wèn)題存在爭(zhēng)議，但法院稱(chēng)：“該行政處理決定從程序上違法，依法應(yīng)予撤銷(xiāo)，法院無(wú)需再就行政執(zhí)法實(shí)體方面的爭(zhēng)議繼續(xù)進(jìn)行審理。”④該案情和裁判要旨載《最高人民法院公報(bào)》1997年第2期。

新《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定：“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院判決確認(rèn)違法?！痹撘?guī)定意味著對(duì)于程序違法的行為，法院仍然需要對(duì)其進(jìn)行實(shí)體審查，并根據(jù)實(shí)體審查的結(jié)果來(lái)確定最終采取何種判決方式。若程序輕微違法，對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響，那么該行為在實(shí)體上顯然是合法的。此類(lèi)行為法院應(yīng)直接確認(rèn)違法，此類(lèi)案件不適用重作判決。新《行政訴訟法》實(shí)施前，前針對(duì)此情形，已有法院作出過(guò)確認(rèn)判決。如在馮現(xiàn)云訴江蘇省宿遷市公安局交通巡邏警察支隊(duì)道路行政確認(rèn)案中，宿遷市中級(jí)人民法院指出：“雖然宿遷交警支隊(duì)作了行政處罰程序違法，但馮現(xiàn)云的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證應(yīng)當(dāng)被吊銷(xiāo)，宿遷交警去除吊銷(xiāo)其機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證并無(wú)不當(dāng)，故被訴具體行政行為不具有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容，僅認(rèn)定程序違法即可?！雹菰摪傅陌柑?hào)為（2011）宿中行終字第0012號(hào)，參見(jiàn)前注②，中國(guó)指導(dǎo)案例編委會(huì)書(shū)，第52頁(yè)。若程序違法對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生了實(shí)際影響，則法院判決撤銷(xiāo)該行政行為，此時(shí)重作判決有了適用的空間。程序違法且對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生了實(shí)際影響可分為兩種情形：第一，程序違法造成了實(shí)體違法；第二，該程序關(guān)系到相對(duì)人的基本權(quán)利，程序違法本身就構(gòu)成了對(duì)該基本權(quán)利的侵犯。對(duì)于第一種情形，筆者認(rèn)為，是否重作應(yīng)當(dāng)依據(jù)實(shí)體違法的具體情形而定，如果因程序違法造成主要證據(jù)不足，則按主要證據(jù)不足來(lái)處理，依此類(lèi)推。對(duì)于第二種情形，筆者認(rèn)為不宜適用重作判決。由于此時(shí)只存在程序違法本身侵犯原告權(quán)益，而行政行為的實(shí)體處理結(jié)果并無(wú)不妥，重作的結(jié)果是出現(xiàn)一個(gè)與原行政行為完全相同的行為。重作不僅對(duì)于各方面來(lái)說(shuō)都不經(jīng)濟(jì)，而且與原告提起訴訟的初衷不符，不利于司法權(quán)威的建立。相對(duì)人提起訴訟的初衷是維護(hù)其實(shí)體利益，而非通過(guò)自己的訴訟發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的違法行為。撤銷(xiāo)判決看似是勝訴判決，但重作判決又使相對(duì)人陷入被動(dòng)。這樣相對(duì)人容易覺(jué)得司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)聯(lián)手，從而影響司法權(quán)威。

（四）被訴行為因超越職權(quán)、濫用職權(quán)被撤銷(xiāo)不能責(zé)令重作

所謂超越職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)的行政行為超出了法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)力范圍，行使了不該由自己行使的行政法上的權(quán)力。⑥參見(jiàn)前注③，林莉紅書(shū)，第185頁(yè)。超越職權(quán)有無(wú)權(quán)的越權(quán)與有權(quán)的越權(quán)之分。⑦參見(jiàn)章劍生：《判決重作具體行政行為》，《法學(xué)研究》1996年第6期。在被訴機(jī)關(guān)實(shí)施了無(wú)權(quán)的越權(quán)時(shí)，法院找不到要求被告重作具體行政行為的依據(jù)，此種情況下，超越職權(quán)意味著被告行使了法律、法規(guī)沒(méi)有賦予其的權(quán)力，自然無(wú)權(quán)重作。有權(quán)的越權(quán)指某些情況下，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為具有法律依據(jù)，但在內(nèi)容上違反法律規(guī)定，如公安機(jī)關(guān)超越法律規(guī)定的幅度，對(duì)某一違反治安管理法律法規(guī)的公民作出治安拘留二十天的行政處罰。此種越權(quán)，事實(shí)上是錯(cuò)誤適用法律、法規(guī)的表現(xiàn)，應(yīng)按照適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤來(lái)處理。

濫用職權(quán)指行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)出于不合法的動(dòng)機(jī)所作出的違背法律目的的不公正、不合理的行為。⑧參見(jiàn)前注③，林莉紅書(shū)，第185頁(yè)。被告濫用職權(quán)時(shí)主觀上有不合法的動(dòng)機(jī)，客觀上違背了法律的目的、原則和要求。其主要表現(xiàn)為兩種情況。一是不合法的動(dòng)機(jī)，即非基于公共利益的需要行使職權(quán)，或者符合公共利益但不符合法律授予這種權(quán)力的特定目的。二是不相關(guān)的考慮，即沒(méi)有考慮應(yīng)該考慮的因素，或考慮了不該考慮的因素（如相對(duì)人的親屬是什么級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)）。在這種情況下，如若能重新作出一個(gè)合法的行政行為，只可能是出于合法的動(dòng)機(jī)且拋開(kāi)不相關(guān)的因素，同樣的行政行為也應(yīng)當(dāng)作出。但這樣做違反了被訴機(jī)關(guān)重作時(shí)不得作出與原行政行為基本相同的行為這一禁止性規(guī)定。因此，法院以濫用職權(quán)為由撤銷(xiāo)被訴行為時(shí)不得判決重作。

（五）被訴行為因明顯不當(dāng)被撤銷(xiāo)可以責(zé)令重作

行政行為明顯不當(dāng)，指的是行政行為嚴(yán)重違反行政合理性原則而不合適、不妥當(dāng)或者不具有合理性。⑨新《行政訴訟法》有兩處出現(xiàn)了“明顯不當(dāng)”的用語(yǔ)，第一處為新《行政訴訟法》第70條，其規(guī)定被訴行為明顯不當(dāng)?shù)?，法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重作作出行政行為；第二處為新《行政訴訟法》第77條，其規(guī)定行政處罰明顯不當(dāng)?shù)?，法院可以判決變更。為徹底化解糾紛，如果符合變更判決適用情形的，法院應(yīng)優(yōu)先適用變更判決。而可適用于撤銷(xiāo)判決中的“明顯不當(dāng)”，主要是指除了新《行政訴訟法》第77條以外的情形。明顯不當(dāng)既包括內(nèi)容上的不當(dāng)，也包括程序上的不當(dāng)。被訴訟行為因程序上的不當(dāng)被撤銷(xiāo)

⑨參見(jiàn)前注⑤，江必新、邵長(zhǎng)茂書(shū)，第265頁(yè)。后，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)比照程序違法來(lái)處理。若被訴行政行為因內(nèi)容不當(dāng)被撤銷(xiāo)，由于該明顯不當(dāng)?shù)拇嬖谑瓜鄬?duì)人應(yīng)受行政權(quán)適當(dāng)對(duì)待的權(quán)利受到影響，因此，應(yīng)予以糾正。而如果這種糾正方式僅僅是撤銷(xiāo)而不予重作，將使相對(duì)人的行為不再受行政權(quán)的調(diào)整，行政權(quán)對(duì)相對(duì)人的處理將由不適當(dāng)對(duì)待變?yōu)椴缓戏▽?duì)待，即應(yīng)作為而不作為。這顯然不符合監(jiān)督并糾正不當(dāng)行為的目的。因此，明顯不當(dāng)行為被撤銷(xiāo)后，應(yīng)重新作出一個(gè)行政行為。⑩參見(jiàn)張峰振：《論不當(dāng)行政行為的司法救濟(jì)——從我國(guó)〈行政訴訟法〉中的“明顯不當(dāng)行政行為”談起》，《政治與法律》2016年第1期。

司法實(shí)踐中大部分行政行為有多種違法情形，除超越職權(quán)與濫用職權(quán)不能同時(shí)出現(xiàn)外，在理論上，各種違法情形都可以任意排列組合。正如表1所顯示的，一個(gè)違法行政行為可以同時(shí)具有主要證據(jù)不足與適用法律法規(guī)錯(cuò)誤兩種違法情形。針對(duì)這種復(fù)合型違法行為，并非只要出現(xiàn)法律法規(guī)適用錯(cuò)誤或者明顯不當(dāng)?shù)那樾尉涂梢灾刈?，只出現(xiàn)一種不能重作的情形，法院就不能判決被告重作，否則會(huì)出現(xiàn)對(duì)復(fù)合型違法行為的制裁度反而比單一違法行為要輕的不合理現(xiàn)象。

概言之，重作判決只適用于負(fù)擔(dān)性行政行為因?qū)嶓w上存在法律法規(guī)錯(cuò)誤及明顯不當(dāng)被撤銷(xiāo)的情形。

五、余論

雖然行政機(jī)關(guān)的重作義務(wù)蘊(yùn)含在撤銷(xiāo)判決的效力中，但考慮到目前我國(guó)相關(guān)法制不盡完善，司法權(quán)威尚未完全確立，立法者在法律上規(guī)定重作判決也有其苦衷，重作判決在一定程度上確實(shí)起到了督促行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，維護(hù)正常的行政法律秩序，以及防止行政機(jī)關(guān)故意怠惰不履行法定職責(zé)的作用。當(dāng)前，在規(guī)范重作判決的適用后，重作判決仍有存在的必要。以后隨著我國(guó)相關(guān)法制的進(jìn)一步完善及司法權(quán)威的不斷提高，行政判決效力逐漸完善，重作判決應(yīng)退出歷史舞臺(tái)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）05-0140-09

劉欣琦，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。