商品混凝土企業(yè)收購法律事務(wù)報告

李麗

（北京市國聯(lián)律師事務(wù)所，北京 100086）

預(yù)拌混凝土作為建筑科技進步的產(chǎn)物，在城鄉(xiāng)建設(shè)與實現(xiàn)可持續(xù)性發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用。北京市預(yù)拌混凝土行業(yè)起步于上世紀80年代，截止至2008年底，北京市有生產(chǎn)資質(zhì)的商品混凝土攪拌站點共有200余家。到目前為止，據(jù)不完全統(tǒng)計實際存在的站點已達300余家，年產(chǎn)值已達約120億元之巨。住宅、地鐵、公路、橋梁、機場……，繁華首都建設(shè)成果中凝聚著這些企業(yè)辛勤的付出。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，建筑設(shè)計、施工水平以及環(huán)境保護標準的提升，綠色環(huán)保、大規(guī)模集團化供應(yīng)已經(jīng)成為商品混凝土市場的要求。在這種大環(huán)境背景下，2009年北京市建委出臺了《北京市預(yù)拌混凝土攪拌站治理整合專項工作規(guī)劃》（以下簡稱《規(guī)劃》），為商品混凝土行業(yè)的發(fā)展明確劃定了方向和目標。該《規(guī)劃》提出，到2012年底，全市的攪拌站點控制在135個左右，比2008年減少攪拌站點67個，減少幅度為33.2%；單個攪拌站的平均生產(chǎn)能力達到55萬立方米，比2008年提高9.6%。有關(guān)部門將通過強化行政監(jiān)管的手段，繼續(xù)嚴格推行行業(yè)準入限制、環(huán)保達標措施，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰，支持資產(chǎn)重組，進行綜合治理，最終達到以上目標?？梢?，近兩年內(nèi)僅政策強制性治理整合要求，就有近三分之一的混凝土攪拌站必然會被收購、兼并、資產(chǎn)重組。以一個中等規(guī)模的混凝土攪拌站凈資產(chǎn)3000萬元保守估算，在強制性治理整合范圍內(nèi)的凈資產(chǎn)就超過20億元。另外，還有相當數(shù)量的混凝土企業(yè)，雖然不在政策強制性治理整合范圍內(nèi)，但根據(jù)自身發(fā)展需要也會有出售或收購的行動。

1 混凝土企業(yè)收購

所謂收購，是指一家企業(yè)購買另一家企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，以獲得對企業(yè)的控制權(quán)或獲得對該企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)收購標的不同，可以將對于混凝土企業(yè)的收購分為股權(quán)收購和資產(chǎn)收購兩大類。

達到收購目的的途徑有多種，在混凝土行業(yè)常見的包括：

（1）協(xié)議收購：指收購方直接與標的公司股東或資產(chǎn)所有人達成協(xié)議，按照協(xié)議所約定的條件、價格、期限以及其他事項收購股份或資產(chǎn)的方式。

（2）通過產(chǎn)權(quán)交易所轉(zhuǎn)讓：指根據(jù)國有資產(chǎn)管理規(guī)定，國有股在特定的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)通過拍賣、競價、招投標或協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式進行轉(zhuǎn)讓。

（3）無償劃撥：具有中國特色的收購模式，通常通過行政手段實現(xiàn)。

（4）管理層收購：即MBO，指公司經(jīng)理層利用融資收購本公司的行為。

（5）債轉(zhuǎn)股：收購方將對目標公司債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)。

2 混凝土企業(yè)收購流程及關(guān)注的核心問題

2.1 提出收購動議

雖然收購與出售已經(jīng)成為市場經(jīng)濟條件下企業(yè)運營中的常見經(jīng)濟行為，中國企業(yè)收購的步伐早已邁出國門、走向世界，但對于混凝土這個相對傳統(tǒng)的行業(yè)來說，收購尚未成為習(xí)慣。收購?fù)梢韵略蛞穑?/p>

（1）政策要求

環(huán)境問題給全球政策、經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)帶來深層次的革新，低碳經(jīng)濟時代已經(jīng)宣告到來。綠色環(huán)保一直是政府有關(guān)部門對于混凝土生產(chǎn)企業(yè)的要求，《北京市預(yù)拌混凝土攪拌站治理整合專項工作規(guī)劃》強制推行攪拌站綠色生產(chǎn)達標，首次明確支持聯(lián)合兼并重組，促進健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展，充分表明了政府有關(guān)部門對于混凝土行業(yè)發(fā)展的關(guān)注和決心。綠色環(huán)保要求是對混凝土生產(chǎn)企業(yè)管理能力、資金實力的嚴峻考驗，也為不同資源優(yōu)勢的企業(yè)之間合作提供了良機。

（2）市場需求

北京預(yù)拌混凝土市場潛力巨大，每年保守估計需求為4000萬立方米，還不斷有機場、高鐵、地鐵等混凝土需求量巨大的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、重點工程出現(xiàn)。通常來說，在北京一個攪拌站站點的服務(wù)半徑約為三十公里，大規(guī)模的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、重點工程勢必要求有雄厚資金實力、較大生產(chǎn)規(guī)模、較高技術(shù)與管理水平的大型企業(yè)承擔(dān)混凝土的供應(yīng)服務(wù)任務(wù)。故收購整合然后為某一特定區(qū)域或特定大型工程服務(wù)，成為收購的動因之一。

（3）混凝土主材生產(chǎn)企業(yè)對于產(chǎn)品線垂直整合，達到產(chǎn)品線延伸目的

水泥、砂石料、外加劑、礦粉是混凝土的主材，以上行業(yè)企業(yè)對于收購混凝土企業(yè)具有濃厚的興趣和天然的優(yōu)勢?；炷疗髽I(yè)能使主材產(chǎn)品線得以延伸，除混凝土企業(yè)本身創(chuàng)造的經(jīng)濟效益外，混凝土企業(yè)對于主材生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟效益亦有所貢獻。尤其是收購混凝土企業(yè)達到一定數(shù)量，具有相當?shù)氖袌稣加新蕰r，主材企業(yè)的產(chǎn)品銷售價格、回款率均能有所保證。資本雄厚、企業(yè)規(guī)模較大的水泥生產(chǎn)企業(yè)，出于戰(zhàn)略考慮，近年來紛紛大舉介入混凝土行業(yè)。比如京津冀地區(qū)最大的水泥生產(chǎn)企業(yè)金隅集團，通過近兩年來一系列收購行動，已經(jīng)成為京津冀地區(qū)最大的商品混凝土生產(chǎn)企業(yè)。

（4）快速進入某具有高成長性、戰(zhàn)略性區(qū)域市場

我國目前各地商品混凝土市場發(fā)育極不平衡，根據(jù)近年來的調(diào)查數(shù)據(jù)，華東、華北及中南地區(qū)占據(jù)了全國80%的混凝土產(chǎn)量。上海、北京、天津等這樣的特大城市，城市建設(shè)步伐較快，混凝土用量較大，企業(yè)容易形成規(guī)模效益，通過收購而快速進入高成長性的市場，對于混凝土企業(yè)具有較高的戰(zhàn)略意義。

（5）擴大規(guī)模、增加實力、提高經(jīng)濟效益

經(jīng)過二十幾年的發(fā)展，混凝土行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)一部分管理先進、經(jīng)濟效益較好的企業(yè)，但是至今未形成對于市場占有率10%以上的龍頭企業(yè)。發(fā)展是硬道理，具有一定資本優(yōu)勢的混凝土企業(yè)也想抓住政策機遇，加大擴張步伐，盡快形成規(guī)模效益。

2.2 收購方對于目標企業(yè)的調(diào)研

收購方的調(diào)研是提出收購動議的基礎(chǔ)。收購方的調(diào)研內(nèi)容與中介結(jié)構(gòu)的盡職調(diào)查內(nèi)容有重合之處，但又不完全相同。收購方的調(diào)研，側(cè)重于目標企業(yè)未來能夠為收購方帶來的效益，包括經(jīng)濟效益、戰(zhàn)略效益等。主要圍繞以下幾個方面展開：

（1） 市場情況

了解市場準入政策、行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、企業(yè)地理位置、周邊環(huán)境、混凝土業(yè)務(wù)狀況等。

（2）用地狀況

了解土地性質(zhì)、規(guī)劃、權(quán)屬證照、合同情況及房屋性質(zhì)?；炷疗髽I(yè)一般地處城市邊緣，租賃國有土地或集體土地情況比較多見，收購方應(yīng)充分關(guān)注用地的合法性、穩(wěn)定性，為進一步設(shè)計交易架構(gòu)奠定基礎(chǔ)。

（3）資質(zhì)

混凝土企業(yè)的生產(chǎn)資質(zhì)是衡量企業(yè)實力的硬指標，根據(jù)北京市建委的要求，一站一資質(zhì)，掛靠、租用資質(zhì)等行為均是違規(guī)的，且有關(guān)部門將逐步嚴查、取締。部分混凝土企業(yè)具有資源綜合利用免稅資格，能夠合法節(jié)稅，將為企業(yè)大幅度提高利潤，應(yīng)重點關(guān)注。另外，混凝土企業(yè)必須具備環(huán)保批復(fù)，大部分企業(yè)也具有質(zhì)量管理、環(huán)境管理、安全管理體系認證證書。

（4）目標企業(yè)狀況

了解目標企業(yè)商譽、市場份額情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東資信，企業(yè)人員結(jié)構(gòu)與用工情況，企業(yè)已經(jīng)或即將面臨的訴訟與行政處罰，企業(yè)與政府管理機關(guān)的關(guān)系等。

（5）收購標的價值

價格是收購協(xié)議的核心內(nèi)容之一，價格的確定來源于對于收購標的價值的正確認識。在定價方面，中介機構(gòu)的評估只能作為參考，收購方應(yīng)對于收購標的的價值進行詳細的考察與論證。尤其是股權(quán)收購涉及到目標企業(yè)的債權(quán)債務(wù)問題時，動輒上億的債權(quán)債務(wù)如何評估、如何確認清理，均需要周密的策劃與安排。

2.3 簽訂意向書

通過調(diào)研，如果收購方已經(jīng)確定了收購意向，就應(yīng)著手與出售方簽訂意向書。

簽訂意向書的目的是確定收購方成為出售方的關(guān)于收購標的的排他性的交易伙伴，并進行保密約束。如果必要，可以確定基本的交易價格范圍，比如確定交易價格與評估價格的關(guān)系，不超過或低于10%，以避免出售方反悔，造成被動局面。

2.4 中介機構(gòu)盡職調(diào)查

這里指的中介包括審計、評估、律師等。聘請中介的目的在于避免或降低風(fēng)險，收購方和出售方應(yīng)充分尊重中介工作的獨立性，并積極予以配合。通常收購方還應(yīng)承擔(dān)組織、協(xié)調(diào)中介工作進程的任務(wù)。律師對于混凝土公司的盡職調(diào)查主要圍繞著違法風(fēng)險、資產(chǎn)權(quán)屬風(fēng)險、或有債務(wù)風(fēng)險、環(huán)境責(zé)任風(fēng)險、勞動責(zé)任風(fēng)險、訴訟風(fēng)險等幾個方面進行。

2.5 簽訂收購協(xié)議

收購協(xié)議中收購方應(yīng)關(guān)注的核心內(nèi)容包括：

（1）價款及付款方式：一般采取分期付款的方式。

（2）交割：現(xiàn)場交付與盤點的時間、方式、存貨價款計算方式；辦理工商登記變更義務(wù)履行主體、時限。

（3）共管期的管理及損益承擔(dān)：是否設(shè)定共管期以及共管期損益如何承擔(dān)。

（4）土地：如果是租賃土地，應(yīng)確定續(xù)租、轉(zhuǎn)租協(xié)議或權(quán)證更名的義務(wù)履行主體、時限；如果是出讓土地，是否需要更名，成本有多大，都需要詳盡調(diào)查。

（5）員工：一個中等規(guī)模的混凝土攪拌站用工約200人左右，在用工形式上一般既包括簽訂勞動合同也包括勞務(wù)派遣，調(diào)查時應(yīng)重點關(guān)注勞動合同與勞務(wù)派遣是否合法、薪資與福利制度情況、企業(yè)社會保險繳納情況等。

（6）收購方可以要求出售方提供擔(dān)保：擔(dān)保的內(nèi)容比如公司的法律地位、財務(wù)問題、資產(chǎn)所有權(quán)、保險、稅收、資產(chǎn)負債及以后的事件、合同、訴訟和爭議、就業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)等等。

（7）如果收購涉及到國有資產(chǎn)，還需注意符合國資委關(guān)于國有資產(chǎn)管理的程序規(guī)定。

2.6 履行收購協(xié)議

簽訂收購協(xié)議，只是收購項目進程中邁出了一步，后續(xù)的履行協(xié)議亦十分重要。在實踐中，因協(xié)議內(nèi)容千差萬別，履行中遇到的問題亦需要具體問題具體分析。一般來說，協(xié)議各方就履約中遇到的問題應(yīng)及時溝通、協(xié)商，及時簽訂備忘錄或補充協(xié)議。守約方對于違約方的違約行為應(yīng)及時保留證據(jù)。

3 對于混凝土企業(yè)收購與出售行為的建議

混凝土企業(yè)的收購并不是新出現(xiàn)的現(xiàn)象，由于政策、市場以及企業(yè)自身發(fā)展幾方面綜合作用的原因，收購與出售現(xiàn)象越來越普遍，作為從事過多個混凝土收購項目工作的律師，筆者在從事律師業(yè)務(wù)過程中感受非常深刻，對于收購方或出售方提出如下建議：

（1）當事人各方均需對于收購項目予以足夠的重視

混凝土企業(yè)因產(chǎn)品類型單一，財務(wù)賬目相對簡單，企業(yè)經(jīng)營模式也比較固定，但是對于經(jīng)營者而言，收購與出售絕對不是一買一賣那么簡單，對于收購過程復(fù)雜性、結(jié)果風(fēng)險性的認識尚待提高。一般來說，收購方的經(jīng)濟實力比較強，駕馭整個項目進程，對于收購的交易架構(gòu)設(shè)計，談判與合同起草均起主導(dǎo)作用，但是出售方也需要牢牢把握發(fā)言權(quán)，聽之任之的后果往往是自己落于被動地位。一個混凝土收購項目動輒耗時三五個月，周期比較長，當事人各方在人員配置、資料準備等方面須有認真細致的安排。

（2）當事人各方應(yīng)充分利用中介機構(gòu)的專業(yè)化、個性化服務(wù)。

與混凝土企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營相比，收購是一項非常專業(yè)的工作，企業(yè)自身通常不可能儲備相關(guān)人才，故企業(yè)需利用專業(yè)化的中介服務(wù)。收購已經(jīng)成為常見的經(jīng)濟行為，有相當數(shù)量的會計師、律師能夠為企業(yè)收購提供良好的服務(wù)。收購方、出售方、目標企業(yè)等交易各方當事人均可以聘請財務(wù)顧問、法律顧問等參與收購項目。另外，混凝土行業(yè)企業(yè)收購具有其自身特點，對行業(yè)情況了解的會計師或律師應(yīng)該能結(jié)合稅務(wù)、投資、勞資、環(huán)境、審批等各個環(huán)節(jié)，以嫻熟的專業(yè)知識和實務(wù)技巧，為委托人提供優(yōu)良的個性化服務(wù)。

（3）股權(quán)出售方對于出售股權(quán)的行為應(yīng)繳納稅費需有明確的認識和充分籌劃

2009年，國家稅務(wù)總局下發(fā)《關(guān)于加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅管理的通知》（國稅函[2009]285號），明確提出要加強自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅的征收管理，提高征管質(zhì)量和效率，堵塞征管漏洞。要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)人持稅務(wù)機關(guān)開具的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明，才能到工商行政管理部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。雖然有部分工商行政管理部分對此文件執(zhí)行尚不嚴格，但顯而易見個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅的稽查會越來越嚴格。另外，如果是非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)的股權(quán)適用國稅函[2009]698號文、境外注冊的中資控股企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)適用國稅發(fā)[2009]82號文。2009年連下幾文足可見稅務(wù)部門對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓堵塞稅收征管漏洞的決心。對此問題，股權(quán)出售方需予以足夠的重視，并在制定交易方案時予以籌劃，比如為了降低稅負，企業(yè)在實際進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，可以考慮對有關(guān)留存收益先進行分配，在按照分配以后的股權(quán)作價轉(zhuǎn)讓，這樣可以合理降低一部分稅負。

（4）擬出售方尤需提前進行合法性規(guī)制準備

如果企業(yè)未來可能會面臨出售股權(quán)、出售資產(chǎn)，最好提前對股權(quán)結(jié)構(gòu)、債權(quán)債務(wù)、土地使用、資產(chǎn)取得等方面進行合法性的規(guī)制，早做準備。在尋找到買家之前掃清法律障礙是十分必要的，這也是對企業(yè)的一種包裝。目標企業(yè)合法合規(guī)，不但能使交易效率提高，出售方也能夠在定價方面充分掌握話語權(quán)。

中國正與世界一起進入并購的時代，愿更多混凝土企業(yè)在并購浪潮中嫻熟運用法律工具，實力迅速擴大，影響力迅速提升，成為行業(yè)佼佼者、時代弄潮兒。

[1]北京市出臺《北京市預(yù)拌混凝土攪拌站治理整合專項工作規(guī)劃》（《商品混凝土》2010年第4期）