論司法解釋和個別規(guī)范的限制——司法過程中價值統(tǒng)一性的歷史沉淀和社會共識基礎(chǔ)

常永達,陳亞紅

(1.江西理工大學(xué),江西贛州 341000;2.鄭州市惠濟區(qū)人民法院,河南鄭州 450053)

論司法解釋和個別規(guī)范的限制
——司法過程中價值統(tǒng)一性的歷史沉淀和社會共識基礎(chǔ)

常永達1,陳亞紅2

(1.江西理工大學(xué),江西贛州 341000;2.鄭州市惠濟區(qū)人民法院,河南鄭州 450053)

司法解釋有兩面性,一方面在中國司法權(quán)勢弱,而個案體現(xiàn)的個別規(guī)范難以嚴格遵循憲法權(quán)利規(guī)范的現(xiàn)實下,需要一個統(tǒng)一機關(guān)——最高法院進行司法解釋的統(tǒng)一指導(dǎo);另一方面,這種方式從本質(zhì)上和日益勃興的公民權(quán)利訴求并不是完全吻合,司法權(quán)的本質(zhì)是分散化的、地方性的,也不會強求完全的僵化統(tǒng)一,其所謂統(tǒng)一是依靠說理和歷史傳統(tǒng)逐步形成的,個別規(guī)范只需要在精神上符合上位階的抽象規(guī)范,個別規(guī)范本身則是創(chuàng)造性和規(guī)范宣告性的統(tǒng)一。司法過程中體現(xiàn)的規(guī)范價值統(tǒng)一性應(yīng)該是由歷史沉淀和社會 (尤其法學(xué)界)共識所自然形成的。

司法解釋;個別規(guī)范;憲法權(quán)利;歷史傳統(tǒng);社會共識

本文的司法解釋專指狹義司法權(quán),也就是審判權(quán)下的司法解釋。只有這種司法權(quán),才是聯(lián)邦黨人文集中所宣稱的司法權(quán):無軍隊,無民意,無錢袋,最為薄弱,靠說理正道直行。只有這樣的司法權(quán)下,其司法解釋才能具有正當(dāng)性;其無民意支撐,卻不可能罔顧俗世的和代議機關(guān)的意志;其無軍隊和行政力,但是卻不能不考慮在解釋中可能產(chǎn)生的來自行政和軍隊的壓力;最弱小的司法權(quán),必須考慮其每次解釋可能帶來的憲政危機。采取司法能動的態(tài)度,在一個憲政不行、法治未立的國家里,需要的不僅僅是勇氣,還需要智慧。從司法解釋的實踐來看,對于中國的立法缺乏可操作性而言,其作用無疑是積極的。用西方的三權(quán)分立的理論去硬套中國的司法權(quán)和司法解釋,覺得總是有點不盡妥當(dāng)。

一、司法解釋的兩面性

恪守司法本分的司法判例,雖然不可能像判例法那樣產(chǎn)生先例作用,但是其自身對于下級法院的影響和對于同級法院的示范作用還是不容置疑的。在實踐上,如果各個法院能夠為憲法權(quán)利的保護而各顯神通,雖然可能缺乏法制的強制統(tǒng)一;但是,其目標的合力都指向憲法權(quán)利的實現(xiàn)的話,其不可能沒有制度創(chuàng)新和批判適用上的一致性。如果最高院能夠在合適的情況下,將最高院認為的符合憲法權(quán)利保護的判例進行公布,對于其他法院起到示范作用,也可以維護法制的相對統(tǒng)一;而法制的絕對統(tǒng)一,在一個如此地廣人多的國度,基本是種烏托邦式的夢想,那是不合乎實際的平均主義的做法。

對于司法判例中積累的經(jīng)驗和對于國家憲法和法律的把握,最高院推出一些司法解釋,個人覺得是利于法律的中國式適用的。明確了可操作性,表達了司法權(quán)的態(tài)度——而這個態(tài)度,其受的有歷史的和國家實際政治力量的制約,如果其無法進行成功的說理,就可能演化為憲政危機。在這種危機制約下,司法權(quán)的解釋相對比較合乎國情;正是因為非代議機關(guān),故而可以暫時拋開民意的盲目;正是因為非軍事和行政機關(guān),故而無以有政治的強權(quán);其之利大于弊,擁有了判例影響力和司法解釋權(quán)力的司法部門,就可以通過自己的合乎憲法的法律解釋,去進行制度的推進和創(chuàng)新,以保護憲法性權(quán)利。這點非常重要。這樣的架構(gòu),是我國的憲法文本可以包容的。這樣的架構(gòu),就為立法權(quán)在中國憲法中的一權(quán)獨大提供了約束的力量。從長遠來看,有利于中國的憲政構(gòu)建。

當(dāng)然,需要注意的是,過分夸大司法解釋的作用像過分貶損司法解釋的作用那樣,都是不對的。司法解釋,從本質(zhì)上其無可避免地形成對于立法權(quán)的侵蝕,本質(zhì)的司法權(quán)是個案的審理和裁判①筆者以為,司法獨立分三個層次:首先是司法權(quán)整體的獨立,其獨立于立法權(quán)和行政權(quán)不受其干涉,此為司法獨立之基本含義;其次,法院系統(tǒng)內(nèi)部上下級法院之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,僅僅是合乎審級序列的“監(jiān)督關(guān)系”,也是相互獨立的,在這個意義上,最高人民法院的司法解釋僅僅具有指導(dǎo)意義;最后,也是最核心的,就是法院內(nèi)部,法官獨立審判而不受制于其他法官,包括“上級”法官的意見。,“本質(zhì)的司法合理”之核心不是通過司法解釋的統(tǒng)一來統(tǒng)一法律制度,而是通過歷史傳統(tǒng)的繼承和承認來構(gòu)建統(tǒng)一的法制。也就是說,司法本質(zhì)上就是判斷權(quán),個案的分散化恰恰保證了司法的危險之分散,如果不是通過歷史合理性的事實明證,很難將司法裁判確立的不合理的制度人為地強行統(tǒng)一化;而司法解釋就可能如同立法一樣確立一種非合理的制度。這些和我們以司法權(quán)為核心推進制度構(gòu)建的本初設(shè)想是背道而馳的。而且,如果說法院在個案中具有審查立法是否合乎憲法要求而進行合憲性解釋的司法能力,那么,其反而不能審查司法解釋是否合乎憲法要求,那么這就是一個關(guān)于憲政的笑話。在這個意義上,法官可以憑借法治社會給他的個案的司法權(quán)去審查司法解釋這樣的形式所確立的法律制度或者規(guī)則是否侵害了憲法權(quán)利的實現(xiàn),從而選擇合憲性的司法解釋?？傊?關(guān)涉?zhèn)€案的合憲性審查——對法律的和司法解釋以及行政法規(guī)的——才是司法權(quán)最本質(zhì)的合理內(nèi)核。凡是對于法律進行明確的具體化和可操作性解釋的司法解釋都是需要法官遵守的,同時,都需要法官在個案中審查是否合乎法律和憲法的精神,從而對司法解釋進行合乎憲法以及法律精神的解釋①在這個意義上,本文不直接對司法解釋進行分析,而直接分析憲法規(guī)則以及法律規(guī)范,因為有悖于合憲性解釋的司法解釋同樣是缺乏正當(dāng)效力的。在個案的司法裁判中,法官應(yīng)該拒絕適用。事實上,鑒于司法權(quán)自身的地位,它天生就是保守的,就連被認為是實用主義典范的“霍布斯”法官,其一生判決的案件中,恰恰也是因循守舊者居絕大多數(shù),大抵受到對于聯(lián)邦權(quán)威的維護、對于歷史傳統(tǒng)的尊重、對于功利主義的警惕、對于終極真理的懷疑的多重制約。在中國這片土壤上,以目前之法治環(huán)境,司法權(quán)不會進行過大的制度推進,而筆者也就是看重了它的穩(wěn)步前行——這就決定了法官對于法律的解釋是保守的、延續(xù)傳統(tǒng)的、非激進的,其更多的仍然是依法判案,而不是創(chuàng)新性判案——這就是法律的規(guī)范性之所在。提到司法,筆者寄希望的不僅是最高人民法院,而是所有的人民法院,尤其是基礎(chǔ)法院;提到違憲審查,我們寄希望的也不僅僅是最高院,而是各級人民法院以及各級人民法院的法官,尤其是基層的堅守法治基礎(chǔ)的、進行合憲性法律解釋的法官。。當(dāng)然,筆者承認在這樣的分析中或多或少有某些理想成分,在中國的體制下,進行個案的抗爭和進行法律選擇和合憲性解釋②參見強世功《誰來解釋憲法?——從憲法文本看我國的二元違憲審查體制》,《中外法學(xué)》2003年第 5期。,進行顯性的司法審查的難度是比較大的;但是,不排除在日益被擴大權(quán)利保護范圍的人民和日益公開受到制約公權(quán)力的博弈③參見陳瑞華《刑事訴訟的前沿問題》(第二版),中國人民大學(xué)出版社,2005年 12月,第 536～537頁?！八痉?quán)越能保持中立性、參與性與獨立自主性,公民個人就越能借此‘為權(quán)利而斗爭’,各種國家權(quán)力也就越能受到有效的憲法或法律上的控制。因此,所有司法改革方略的設(shè)計都必須建立在這樣一個基礎(chǔ)上:確保個人權(quán)利與國家權(quán)力取得更加平等的地位,使個人能夠與國家權(quán)力機構(gòu)展開平等的交涉、對話和說服活動?！比狈σ粋€中立的司法者,尤其是個體司法者即法官,動輒由司法系統(tǒng)“解釋”或者統(tǒng)一判斷,那么,司法獨立無疑是不充分的。而個人也就無法企及一個和國家權(quán)力相互交涉的司法平臺。雖然,在一個法律人共識不穩(wěn)定、而社會瞬息萬變的變革時代,社會還沒有真正形成博弈政府之能力,現(xiàn)在的司法解釋有其合理性,從而避免了司法擅斷而帶來的法制無存;可是,如果法治欲前進一步,短暫的或者持久的破舊立新,都需要點滴的努力,哪怕破舊不得,立新卻應(yīng)該可行。就需要有司法者在權(quán)利意識覺醒的民意支撐下、有勇氣沖破舊的條條框框,而采用合乎憲政精神、法理常識的解釋方式,實現(xiàn)憲法明示或者可得而知的基本權(quán)利。民意,如果你還不能為一部立法或者一些條文而激蕩的話,那么,請為一個判決或一個案件而熱烈吧!這里損失最小,得益無窮。雖然在一個民意積弱的國家里,立法的轉(zhuǎn)變,可能才是基本的制度性之人權(quán)保障的規(guī)范性基礎(chǔ)。中,這種合憲性底線要求被合理利用④筆者曾撰文《邏輯和決斷力的統(tǒng)一——“司法審查”的政治決斷力和社會動力分析》(《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2009年第 4期,第 102～105頁)試圖提出一種最低限度的司法審查:第一,不高調(diào)宣稱中國的普通法院是違憲審查機關(guān)或者司法審查機構(gòu);第二,進行依憲司法的過程中,不援引憲法直接判案;第三,在事實上加強司法自身的功能,法院行使立法法等憲法性法律和憲法本身賦予之的“法律選擇適用”和“廣義法律解釋”之權(quán)力;第四,堅持法律解釋和適用的“憲法性標準”。第五,堅決不做和憲法相抵觸的判決。;在可以預(yù)見的將來,筆者持謹慎樂觀之態(tài)度。

以上分析凸顯了司法解釋的兩面性,一方面在中國司法權(quán)勢弱,而個案體現(xiàn)的個別規(guī)范難以嚴格遵循憲法權(quán)利規(guī)范的現(xiàn)實下,需要一個統(tǒng)一機關(guān)——最高人民法院進行司法解釋的統(tǒng)一指導(dǎo);另一方面,這種方式從本質(zhì)上和日益勃興的公民權(quán)利訴求并不是完全吻合,司法權(quán)的本質(zhì)是分散化的、地方性的,也不會強求完全的僵化統(tǒng)一,其之所謂統(tǒng)一是依靠說理和歷史傳統(tǒng)逐步形成的,個別規(guī)范只需要在精神上符合上位階的抽象規(guī)范,個別規(guī)范本身則是創(chuàng)造性和規(guī)范宣告性的統(tǒng)一。

二、基本權(quán)利規(guī)范的適用是有歷史價值積淀的規(guī)范適用

2006年 4月 21日,被告人許霆伙同郭安山 (另案處理)至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行 AT M提款機,利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機,多次從該提款機取款。至 4月 22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣 175000元。之后攜款潛逃。廣東省廣州市人民檢察院認為被告人許霆以非法占有為目的,盜竊金融機構(gòu),數(shù)額特別巨大,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第 (一)項之規(guī)定,構(gòu)成盜竊罪,一審判處許霆無期徒刑。

一審結(jié)果既出,該案件引起社會廣泛關(guān)注。鳳凰衛(wèi)視等諸多媒體專門進行報道,引發(fā)廣泛爭執(zhí)。筆者以為,這個案件表面上看是個刑法上的案件,但是,卻暴露了我們的司法系統(tǒng)粗暴利用法律,無視公民憲法權(quán)利的弊病,甚至這樣的簡單思維廣泛存在于學(xué)界。

首先,面對刑事追究的個人,在公權(quán)力面前何等弱小,本文是主張對于法律采取解釋的態(tài)度,可是這個解釋絕對不是任意的。許霆案件的實質(zhì)是:當(dāng)存疑的法律或者剛性的法律,在面對偶發(fā)的、在人性上不可期待的事件上,對于當(dāng)事人的生命和自由的剝奪,是否合適的問題。在這一問題上,采取不同的立場,是和當(dāng)事人的自由之剝奪程度息息相關(guān)。我們都知道面對格式合同的解釋,需要解釋有利于合同文本的非制定方——也就是制作格式合同的相對方;同理,在刑事訴訟中,面對不同的解釋可能存在時,其解釋必須考慮有利于被告的利益。這個是形式上的理由。

其次,是不是運用這個形式上的理由進行說理,往往取決于法官對于案件中當(dāng)事人的行為的主觀惡性和行為本身所持的立場,并考慮到刑事法律的整體價值立場——比如刑法本身有罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。撇開紛繁的罪名,我們可以看到,一個偶錯且不可期待其不錯的許霆,面臨無期徒刑的判罰,是多么的不相稱。主觀惡性,較之真正的或者說常態(tài)的盜竊金融機構(gòu)行為何其微弱;行為的激烈程度何其微弱。其實質(zhì)意義上的“罪”(社會危害性)何其之小,這樣的情況對于其個人的基本權(quán)利——人身自由——采取無限期的剝奪,是恰當(dāng)?shù)膯?我想不言而喻。那么,在這個分析的基礎(chǔ)上,考慮到憲法對于人的基本權(quán)利的保護功能,在進行判決的時候,要么,進行向被告有利的法律解釋,而使之承擔(dān)與其罪責(zé)相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任;要么,就采取本案終審采取的態(tài)度,一方面,認定許霆盜竊金融機構(gòu)罪名成立,可是根據(jù)刑法中的弱化責(zé)任的條款,進行調(diào)控。使個案中的許霆,不受無妄之災(zāi)。

再次,筆者反對那種所謂的“個案正義”和“規(guī)范正義”矛盾時,取后者的做法。因為,不特定少數(shù)人乃至不特定個人的利益,就是多數(shù)人的利益。每一個個案,都代表了與之類似的一類可能的案件。如果,個案正義和規(guī)范正義矛盾,那么,就有理由懷疑,后者是否是真正的規(guī)范正義。削足適履,用規(guī)范的借口,削弱世俗社會對于正義的個案需求的事實,是荒謬的。就解釋中存在的法律規(guī)范而言,更是如此。用凱爾森的觀點,所有的審判都是關(guān)于規(guī)范的再創(chuàng)作,除非是執(zhí)行判決的行為才是嚴格適用法律的行為,在這個意義上,凱爾森認為個案判決同樣產(chǎn)生規(guī)范,稱為個別規(guī)范。

法律不是鐵板一塊,而且如今的法學(xué)家只怕很少人認為法律是一個毫無漏洞的體系了,這樣的充滿漏洞或者縫隙的法律,當(dāng)然需要通過法院法官的解釋,而最終成為適用中的法律。所以那些明文所示的規(guī)則,總是充滿了例外和補充的,它們只是解釋的根據(jù)和來源,而不是解釋的結(jié)果。那么,對于什么叫“秘密竊取”、什么叫“盜竊金融機構(gòu)”,此案的解釋,不是沒有任何回旋余地的。況且本案無論是形式上還是實質(zhì)上,都有理由按照有利于被告的方式,解釋成文的刑法規(guī)范。

總之,解釋法律規(guī)則,作為法治國的要求,就應(yīng)該遵守那些法治國歷史沉淀的價值“(法律事實認定上的)疑罪從無”、“(規(guī)范上的)疑罪從輕 (解釋)”、“罪責(zé)刑相適應(yīng)”、“(時間效力上)從新兼從輕”——這些貌似和本案無關(guān)的價值,共同指向一個憲法價值:對于人的權(quán)利的保護,具體到上述刑事司法上,其應(yīng)當(dāng)采取的價值立場就是:寬刑主義,不到萬不得已,不讓個人受到在形式上或者實質(zhì)上,其無法預(yù)期的刑事責(zé)任的追究。

喪失了這些歷史積淀的價值之約束,看似就可以根據(jù)法律文本的“客觀含義”解釋了,其實質(zhì)反而讓法律解釋缺乏解釋的標準,這才是真正意義上的缺乏規(guī)范性。以此為例,我們可以看到,對于憲法權(quán)利規(guī)范的運用,其實質(zhì)必須受到既定的歷史積淀價值的約束,在這個傳統(tǒng)上,深刻領(lǐng)會憲法對于人的權(quán)利的保護的精神,并向著這樣一個方向而不是其他方向去解釋法律。所以如果法治國傳統(tǒng)下有所謂法制的統(tǒng)一,其統(tǒng)一的根基既無以是法律文本,也無以是所謂無根基的“統(tǒng)一的解釋”,而是最終來自共同的法律傳統(tǒng)和法律共同體共識。

另外,這種對于傳統(tǒng)的尊重也需要合乎社會自身結(jié)構(gòu)的要求。許霆案的改判,在 30年前的中國或者 100年前的中國是不可想象的,其之所以改判,和中國公民社會的初步形成不無關(guān)系,其改判是在中國的公民社會高揚人的權(quán)利的社會背景下實現(xiàn)的。這些因素都對于法官的法律解釋和對于憲法的理解,起著至關(guān)重要的作用。

三、司法過程中規(guī)范價值統(tǒng)一性的基石:歷史沉淀和社會共識

本文看似凌亂,其實,就是從司法解釋的兩面性出發(fā),以許霆案為例,探討司法過程中價值統(tǒng)一性的根基何在。此根基既不是頒布司法解釋的最高人民法院——某種實在的權(quán)威,也不是某種完全字面的法律解釋,而是受制于字面含義范圍內(nèi)的歷史沉淀基礎(chǔ)上的社會共識。其包含以下內(nèi)容:

1.司法過程中的規(guī)范價值統(tǒng)一性當(dāng)然受制于作為規(guī)范表現(xiàn)形式的書面字義范圍。

2.由于文字含義的模糊性,法律解釋的立場決定了法律解釋的方向,法律解釋的立場受制于一定的社會共識。

3.所謂社會共識是受制于歷史沉淀的社會共識,對于某種規(guī)范立場的決斷是由某個解釋者的民族特性和該民族歷史上對該規(guī)范立場的認同程度決定的。

4.社會共識包括法學(xué)人的共識和非法學(xué)人的共識。

5.某種法律解釋的正當(dāng)性來自歷史積淀和社會共識,而其權(quán)威性大小取決于該解釋的解釋者在法治社會中所處的位置。法官的解釋,無疑是司法權(quán)終局決斷社會的最終權(quán)威,除非按程序被推翻或者修改。在這個意義上,社會共識發(fā)生作用,必須依靠社會共識促成法律人共識。法律人共識近水樓臺,先決定了某規(guī)范的權(quán)威解釋,如果該解釋與社會共識相悖,而社會共識通過申訴或者其他方式反映到法治系統(tǒng)內(nèi)部后,促成法律人共識的變遷,那么,此規(guī)范的權(quán)威解釋就會隨之變遷。同樣的道理,法律人共識能夠作用于司法過程就是通過法律人共識促成法官共識的形成來達到的,而司法過程中的廣義法律解釋是由具體法官來形成的,所以,微觀來看,法官共識只能在作用于具體法官時,才通過具體法官判決案件表達出來。反之,某一法官的解釋可能不符合法官共識,法官共識可能不符合一般的法律人共識,法律人共識也可能不符合一般社會共識,這里沒有誰決定誰,而是在社會交往過程中,共識之間發(fā)生影響和碰撞,最后某種共識以優(yōu)勝者的狀態(tài)展示出來。從長遠來看,那些合乎社會規(guī)律的共識或者認知最后就成為一種歷史共識或者說民族共識累積下來,以影響今天的社會意識和法學(xué)教育;換句話說,那些合乎社會規(guī)律的或者說有歷史合理性的認知總是作為一種社會共識被接受下來,面臨更為貼切的或者說與變化了的歷史條件更為符合的認知的更新?lián)Q代,正是在這種認知與共識的更替中,法學(xué)作為一門學(xué)問而傳承至今。

也正是在這個意義上,我們可以發(fā)現(xiàn),法律規(guī)范和法學(xué)共識其依賴的不是實定的某種統(tǒng)適用的權(quán)威或者某種特定的文本表述,而是仰仗或者依賴某種歷史合理性,在主體(主觀)的角度上,其依賴的是一種社會都能接受的合理性,且其最終都能成為社會的共識。從歷史的長河中,我們可以看到司法過程中的法價值的統(tǒng)一性都是那些與當(dāng)時社會現(xiàn)實特別相符合的社會共識來支撐。明智的法官如果希望自己判決的案件所依賴的規(guī)范說明可以經(jīng)受社會的考驗,其最為保險的形式就是讓自己的說理和當(dāng)時的社會實際相符合,使之具有相應(yīng)的歷史合理性,因為只有歷史合理性的才有可能為社會接受,才具有生命力。否則,即便一種判決符合現(xiàn)今的某些實在權(quán)威和法律形式,但是,也可能因為缺乏社會的共識性基礎(chǔ)而被淘汰,比如對于許霆案的一審判決就是這樣。

1.法學(xué)在世界歷史上不是新興學(xué)科,而法學(xué)的歷史長河中也累積了許多普世的價值,并且很多重要的普世的價值和規(guī)范在近代都是通過憲法的形式確定下來,成為憲法中的規(guī)范價值;或者即便不是通過具體的憲法條文表彰,也可以通過憲法的條文推導(dǎo)出來,或者是抽象的憲法規(guī)范所能夠涵蓋的規(guī)范內(nèi)容。

2.當(dāng)?shù)挛纸鹫f法律不僅僅包括規(guī)則還應(yīng)該包含原則時,其所想表達的正是許多憲法的權(quán)利規(guī)范的作用。而對這些憲法的權(quán)利規(guī)范的解釋,當(dāng)然應(yīng)該遵循漫漫歷史長河中積淀下來的公允的觀念,而不是按照所謂的字面含義或者特定的實在權(quán)威。作為憲法權(quán)利規(guī)范的解釋者和適用者的法官應(yīng)該正是固守這些法治傳統(tǒng)價值的法治守護者。而這些法治守護者的判決中體現(xiàn)的個別規(guī)范,一旦獲得人民的共識的接受,其就獲得法解釋與法宣示以及法的歷史合理性的統(tǒng)一。當(dāng)然,如果這些共識真的不妥當(dāng),其會遭到歷史規(guī)律的反噬,作為共識者的人民會因此而遭受認識錯誤的損害,進而保有修正這些共識的開放性。在這個意義上,代表社會書寫判決書的法官其書寫的不僅僅是判決和司法意見,書寫的也不僅僅是其對于法律的理解;如果其能夠把握法律所應(yīng)該具有的精神,如果其能夠把握人民所應(yīng)該掌握的共識的合理性,而加以書寫的話,那么,其書寫的就是法歷史或者說就是歷史本身。

四、后記

所謂的法治共識所由之產(chǎn)生的“歷史合理性”,在筆者的理解里并不是某種玄之又玄的形而上的物什,而是實實在在的東西。其應(yīng)該是指,符合之而行為,獲得人類的多贏狀態(tài),忤逆之而行為,則損人而害己?？傊?歷史合理性代表了歷史上某一特定時空內(nèi)的人類的最大多數(shù)人的最大利益,代表了人類社會交往的規(guī)律性。對歷史合理性的研究是一種“人情練達、世事洞明”的學(xué)問,法學(xué)正是這種學(xué)問中的一種,不同于自然科學(xué),我們稱之為社會人文科學(xué),筆者贊同馬克思的說法,人的意志自由和人類社會的規(guī)律性并不是處于絕對的敵對狀態(tài),研究人的意志自由 (主觀能動性)以及意志自由所依賴的限制條件,是研究人類社會規(guī)律的前提。筆者堅信,人的意志自由正是通過個體的意志自由與整體的共識意識相互作用來實現(xiàn)的,真正的自由就是那些合乎歷史合理性的自由;在主觀的人類世界里,真正的歷史合理性是無法被絕對揭示的,其有賴于人們在共識中不斷地反思。無法為共識所揭示的歷史合理性對人類是沒有認知上的意義的,所以,法律價值的統(tǒng)一性基礎(chǔ)不是來自事實描述意義上的歷史合理性,而是來自對歷史合理性認知的主觀的社會共識。在這個意義上,我們生活在共識 (文化)之中,而不是生活在所謂的“客觀世界”里。真實的客觀世界既為共識所揭示和認知,又為共識所屏蔽或者混淆;個案也就是那種考驗法律人共識的事實材料,又是重新反思法律人共識的被認知物。只有那些能夠經(jīng)得起歷史中紛繁個案考驗和反思的規(guī)范共識,才有資格成為各種新案件中規(guī)范統(tǒng)一性的基礎(chǔ)。在這個意義上,研究法學(xué)而不研究案例以及司法過程,是不全面的。

By Judicial Interpretation and Individual Standard Iimit—Judicature ProcessValue Unified History Precipitation and SocialMutual Recognition Foundation

CHANG Yong-da,CHEN Ya-hong
(JiangxiUniversity of Science and Technology,Ganzhou Jiangxi 341000; Zhengzhou solid HuijiDistrict People’s court 450053)

This article has promulgated the judicial interpretation dual character,on the one hand is weak in the Chinese judicature power and influence,but the case manifests the individual standard follows the constitution right standard strictlywith difficulty under the reality,needs a unified institution—Supreme court to carry on the judicial interpretation the unification instruction;At the same time,thisway from the rights of citizens demand which essentially and grows vigorously day by day is not tallies completely,the jurisdiction essence is the decentralization, local,also will not demand the complete ossified unification,its so-called unification will be the dependence reasons things outwith the historic tradition forms gradually,the individual standard will only need spiritually to confor m to the superior step abstract standard,the individual standard itself will be creative and the standard announcement unification.In the judicial process manifests the standard value unity should be(method educational world the mutual recognition nature forms especially)by the historical precipitation and the society.

judicial interpretation;individual standard;constitution right;historic tradition;society mutual recognition

DF8

A

1672-2663(2010)04-0100-04

20101023

1.常永達(1979-),中國政法大學(xué)憲法與行政法專業(yè) 2008級博士,江西理工大學(xué)講師;2.陳亞紅 (1971-),女,河南滎陽人,鄭州市惠濟區(qū)人民法院民一庭庭長。

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