中性業(yè)務(wù)行為的意義、標準及立場選擇

李懷勝

(中國政法大學,北京 100088)

中性業(yè)務(wù)行為的意義、標準及立場選擇

李懷勝

(中國政法大學,北京 100088)

在現(xiàn)代技術(shù)環(huán)境下,社會分工協(xié)作日趨復雜,為保護個人的信賴利益,基于幫助犯免責事由的中性業(yè)務(wù)行為應(yīng)運而生。中性業(yè)務(wù)行為確定了幫助行為可罰與不可罰的邊際,是對傳統(tǒng)的幫助犯理論的修正和例外,是法益保護與權(quán)利保障平衡的產(chǎn)物。

中性業(yè)務(wù)行為;幫助犯;標準;立場

德日刑法在共同正犯之外規(guī)定了幫助犯,一般認為要成立正犯之幫助犯,必須具有幫助行為與幫助故意。幫助犯基于幫助他人犯罪意思,決意作為實行正犯實行犯罪時之支持者,而僅從旁提供物質(zhì)上或精神上的助力,但不投入正犯實行的犯罪行為。幫助犯充其量只是從旁“提供助力者”,真正引起構(gòu)成要件實現(xiàn)的是另有其人,此即“正犯”?！?〕但是對于日常生活中的某些行為,其行為外表是中性無害的,客觀上卻對正犯的實行起到了推動和助益作用,主觀上幫助者也認知正犯將要實行的犯罪行為,對進行此類日常行為的幫助者可否認定為刑法中的幫助犯,并予以刑法的歸責?一種外表無害的“中立行為”(日常生活行為),客觀上幫助了正犯,是否成立幫助犯?例如,五金商店的店員明知螺絲刀的購買者將螺絲刀用于盜竊仍然將螺絲刀賣給購買者?！?〕在此理論背景下,“中性業(yè)務(wù)行為”理論應(yīng)運而生。

一、中性業(yè)務(wù)行為的刑法意義

中性業(yè)務(wù)行為,又稱中性幫助行為、日常業(yè)務(wù)行為、日常行為等,是指所從事的業(yè)務(wù)行為不取決于交易對象的行為或交易情況,完全出于自己的目的而進行。德國學者羅克辛(Roxin)認為,中性行為可理解為如下的行為模式,實施者假使面對與正犯相同情況的其他人也會從事的行為,因為其行為自始是為了實現(xiàn)獨立于犯罪或犯罪人之外,而且并非法所不許可目的之自我目的?！?〕可見,中性業(yè)務(wù)行為并非當然排除于幫助犯的適用范圍,并非是不證自明的,必須依據(jù)特定的條件予以證明。比如教授他人射擊技術(shù)的行為,究竟是一種生活技能,還是殺人技術(shù),則有賴于個案的具體判斷,假使被教授者利用射擊技術(shù)殺人,則教授者在多大程度上和怎樣的條件下才可脫離與被教授者的幫助犯關(guān)系。

中性業(yè)務(wù)行為是現(xiàn)代社會為抑制刑法擴張傾向的理論產(chǎn)物。人類自農(nóng)業(yè)社會進入到工業(yè)社會,由熟人社會進入到陌生人社會,由相對靜止的社會進入到快速流動的社會,在這樣一個時代的巨大轉(zhuǎn)變中,人與人之間的交往活動日趨緊密,任何人要在社會上立足,要獲得更好的生存和發(fā)展機會,必須參與到社會事務(wù)中來。個人名義上是獨立的個體,實際上不過是由社會編織的巨大網(wǎng)格上的一個小節(jié)點。個人為實現(xiàn)自己的生活目的,無不需要他人客觀行為的協(xié)助,而自身目的的實現(xiàn),又為其他人行為的順利展開創(chuàng)造了契機和條件。比如,出租車司機載客僅是自己生存的手段,但在客觀上卻助益了他人旅行的便利,節(jié)省了他人的時間成本。同理,一個殺人犯不會為了殺人目的的實現(xiàn)而自己制造刀具,通常是選擇在五金店購買,那么出賣者毫無疑問也是對殺人犯的犯罪行為“助了一臂之力”。更何況在特定情況下,出賣者甚至會對殺人犯的購買目的有確然性或概然性的了解,這樣在外觀上出賣者似乎符合了刑法之幫助犯的構(gòu)成要件。然而,如果對出賣者科以幫助犯之刑責,無疑會使普通民眾感到不適,因為出賣刀具行為本身是法律所容許的,是出賣者的生存手段,如果讓出賣者對每一個購買者的主觀目的、使用用途進行一一甄別,是令其承擔了過重的審查義務(wù)。

在德日刑法中,中性業(yè)務(wù)行為也是針對特定職業(yè)人員的行為免責可能性而言的。比如律師向他人提供法律咨詢意見,從而幫助他人逃脫法律制裁,會計師向他人提供稅務(wù)咨詢服務(wù),從而為他人的逃稅行為提供了靈感,乃至銀行服務(wù)人員明知客戶的款項將用于犯罪行為,是否無條件服從客戶的轉(zhuǎn)賬指令。如果將專門職業(yè)人員的服務(wù)工作視為特定犯罪行為的幫助犯,無疑會使專業(yè)服務(wù)工作成為高風險職業(yè),即律師一方面為當事人提供法律服務(wù),另一方面又要提防當事人濫用其服務(wù)從而使自己置于幫助犯的境地。但是,如果一概對這些行為免責,那么又將這些職業(yè)人員貶低為他人犯罪的工具。兩個在德國法上反復討論的關(guān)于中性幫助行為的案例,一是提供酒精與面包給非法營業(yè)的妓院是否構(gòu)成助長賣淫的幫助犯,二是銀行提供客戶的外匯服務(wù) (為德國納稅人將大筆金錢匯往盧森堡),是否構(gòu)成逃漏稅的幫助犯。德國法院的結(jié)論為:1.提供酒類給妓院者乃是合作與鼓勵性交易的幫助手段 (以酒助興),但提供面包就不是了,因為無論如何饑而食不會被禁止,而且不會因此提升性交易的風險。2.由銀行提供并完成匯錢至盧森堡的專業(yè)服務(wù),對于以此方法逃漏稅的德國納稅人而言,是不可放棄的幫助手段。〔4〕

近年來,中性業(yè)務(wù)行為的適用范圍再次擴大,主要存在于針對技術(shù)幫助行為的免責可能性領(lǐng)域,這在信息社會和互聯(lián)網(wǎng)時代尤其突出。比如 P2P軟件的設(shè)計者和經(jīng)營者,是否構(gòu)成他人侵犯著作權(quán)犯罪的幫助犯,某一個單純的技術(shù)開發(fā)行為、技術(shù)傳播行為客觀上被他人用于從事違法犯罪活動,那么該技術(shù)開發(fā)和技術(shù)傳播行為在刑法上該如何評價?就網(wǎng)絡(luò)行為而言,由于計算機處理速度的瞬間性,導致了計算機操作失誤等隨機事件的高發(fā)性,而這又決定了計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的隨機性,使犯罪手段與正?；顒又挥袠O小的偏差。例如,于 1999年 10月 30日發(fā)現(xiàn)并引起恐慌的 YA I病毒編制者——重慶郵電學院的杜江就自我辯解說:“我設(shè)計和編寫的 YA I原本是出于對計算機網(wǎng)絡(luò)程序開發(fā)的興趣, YA I為遠程控制文件包,并非為惡意使用而設(shè)計的,沒想到卻事與愿違?！薄?〕

由此可見,中性業(yè)務(wù)行為理論的提出,是利益平衡的產(chǎn)物。一方面,要確保法律規(guī)范的強制性,對侵犯法益的行為進行有效的制裁,以維護刑法法益保護機能的實現(xiàn);另一方面,也要維護法的安定性和一致性,對于原本屬于社會日常運作不可或缺的行為,或者本身對社會發(fā)展有助益的行為,必須加以特殊考量,排除傳統(tǒng)的幫助犯理論,否則將使刑法處罰范圍過度擴大,反而會影響社會經(jīng)濟生活。中性業(yè)務(wù)行為確定了行為可罰與不可罰的邊際,是對傳統(tǒng)的幫助犯理論的修正和例外。

二、中性業(yè)務(wù)行為的判斷標準

中性業(yè)務(wù)行為的判斷標準,即中性業(yè)務(wù)行為與一般幫助犯的界限,也是中性業(yè)務(wù)行為排除犯罪性的依據(jù)。對此德日刑法中大致有客觀標準和主觀標準兩種,但是各學說內(nèi)部的立論依據(jù)并不一致。

(一)客觀標準

具體而言,客觀標準包括三種觀點:在構(gòu)成要件該當性階段排除、在違法性階段排除以及在有責性階段排除。

1.在構(gòu)成要件該當性階段排除。依照傳統(tǒng)的幫助犯理論,如果幫助者的行為對正犯行為的構(gòu)成要件符合性具有因果關(guān)系,或者致使正犯行為實現(xiàn)具有危險升高關(guān)系的,都構(gòu)成幫助犯。這無疑沒有考慮日常行為較之一般幫助犯行為的特殊性,在處罰上令人難以接受。在此背景下,威爾澤爾教授首創(chuàng)的社會相當性理論即被用于解決日常行為的不可罰問題。所謂社會相當性理論,是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為,只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當,就應(yīng)否定該行為違法性的理論。該理論由威爾澤爾教授于 1939年提出。威爾澤爾早期的學說深受當時法學思潮的影響,在理解作為構(gòu)成要件與當受處罰的違法行為類型時,認為必須與活生生的社會生活的倫理秩序相聯(lián)系,并且,即使社會相當行為可以涵攝在構(gòu)成要件的語義范圍內(nèi),也不能被視為與構(gòu)成要件具有合致性,而只有超出社會相當性的行為 (如殺人、傷害等)才能認為具有構(gòu)成要件該當性。從上述立場出發(fā),只有超出社會相當性的行為才是符合構(gòu)成要件的,因此,外科醫(yī)生做手術(shù)切除患者傷腿的行為不符合傷害罪的構(gòu)成要件,拳擊等運動中攻擊對方身體的行為也不符合暴力罪?！?〕對社會相當性理論的理解離不開德日的犯罪論體系。德日犯罪論是三階層式的犯罪論體系,在第一階層的構(gòu)成要件該當性判斷中,行為只要符合構(gòu)成要件該當性即被推定為構(gòu)成犯罪,如果沒有違法阻卻事由和責任阻卻事由,則行為被認為是犯罪,也就是說,構(gòu)成要件符合性具有違法性推定機能。在這一前提預設(shè)下,必然有大量的根本不成立犯罪的行為進入到犯罪論體系中,進行構(gòu)成要件符合性的判斷,雖然行為仍然有機會在后兩個階層判斷中被排除出去,但對原本社會秩序容許的行為進行犯罪論的判斷,畢竟于理不合。因此,社會相當性理論在威爾澤爾那里,是為了實現(xiàn)法的安定性以及犯罪論體系的經(jīng)濟性,在構(gòu)成要件符合性判斷之前,首先進行一次社會相當性判斷,將日常生活中顯而易見的類型化行為從犯罪論整體中排除出去。社會相當性理論實質(zhì)是排除行為的不法性的。雖然最初威爾澤爾教授是將其作為阻卻構(gòu)成要件該當性的,但是后期在德日刑法中又出現(xiàn)了在違法性階段討論社會相當性,以及將社會相當性作為構(gòu)成要件的解釋原理等多種主張?！?〕

根據(jù)社會相當性理論,即使中性行為或日常業(yè)務(wù)行為與正犯的實行行為之間具有因果聯(lián)系或者風險升高關(guān)系,但是如果該業(yè)務(wù)行為具有社會相當性,則可在構(gòu)成要件該當性中排除其成立幫助犯的可能。

2.在違法性階段排除。社會相當性理論是在構(gòu)成要件符合性階段將中性業(yè)務(wù)行為排除在幫助犯范圍之外,但是如果沒有社會相當性理論,根據(jù)德日犯罪論體系,幫助者的行為與正犯的實行行為之間具有因果關(guān)系,在知情的情況下,仍然對正犯給予幫助從而助力其完成實行行為,那么該幫助行為當然滿足構(gòu)成要件符合性。欲將中性業(yè)務(wù)行為排除在犯罪之外,則必須在違法性階段將之排除。經(jīng)過了構(gòu)成要件符合性階段后,在違法性階段要進行實質(zhì)違法性的判斷。贊成在違法性階段阻卻中性或日常業(yè)務(wù)行為之違法性的理由在于,中性或日常業(yè)務(wù)行為確已侵害法益,足以讓社會一般人產(chǎn)生不安與憤怒,應(yīng)先評價為構(gòu)成要件該當性。但由于中性或日常業(yè)務(wù)行為是屬于對社會有用的行為,盡管已經(jīng)該當于幫助犯之構(gòu)成要件,如經(jīng)過利益權(quán)衡原則之審核,可被認為已對社會創(chuàng)造更高價值的利益,則得以阻卻該幫助行為的違法性?！?〕

3.在有責性階段排除。在有責性階段排除中性業(yè)務(wù)行為的可罰性,主要是從危險升高理論和制造法所不容許的危險理論為出發(fā)點的。根據(jù)該理論,如果行為人制造的風險被法所允許,或者不允許的風險并非實現(xiàn)危害時,則排除客觀歸責的適用。具體而言,該觀點認為,只有日常生活行為超過了允許的限度,制造了法律不允許的風險,才應(yīng)當承擔刑事責任。

(二)主觀標準

主觀標準內(nèi)部同樣有以下兩種學說:

第一,促進意思說。德國刑法實務(wù)不考慮行為人的幫助行為不須與正犯的實行行為有因果關(guān)系,而只要幫助行為確實對正犯實行犯罪構(gòu)成要件行為具有促進意思。依前述德國判例上經(jīng)常討論的兩個案例,〔9〕從事中性業(yè)務(wù)行為的人對正犯犯罪行為所提供的幫助是否構(gòu)成幫助犯,取決于行為人是否對正犯的行為具有促進的意思。即使已經(jīng)確知他人的犯罪計劃而認定為故意提供幫助給正犯,如果不是有意地透過自己的行為來促進正犯實行犯罪,仍然無法成立幫助犯。因此大多數(shù)中性業(yè)務(wù)行為因為沒有對他人犯罪促進的意思,而不認定為幫助犯。

第二,因果作用認識說。該說為日本學者西田典之主張。該說認為:“五金店老板A把菜刀賣給B,同時漠然地認識到,說不定B會拿去殺人或當強盜,A并不構(gòu)成幫助犯;但如果B與 C等人正在店門外吵架,吵架途中,B沖進來要買菜刀,則應(yīng)認定構(gòu)成幫助犯。這種情況下,根據(jù)對自己因果作用有無認識、忍忍,也就是可以根據(jù)有無 (片面的)幫助故意而決定是否成立犯罪。某人開發(fā)出某種軟件 (W inny文件共享程序),通過使用該軟件可以 (簡單地侵入他人網(wǎng)址連接他人信息)實施侵犯著作權(quán)的行為,并將該軟件掛在網(wǎng)上,任何人均可上網(wǎng)下載,對于實質(zhì)利用該軟件者判例已認定構(gòu)成侵害著作權(quán)罪,而就軟件開發(fā)者是否構(gòu)成概括性幫助犯,對此,當然應(yīng)當構(gòu)成幫助犯。”〔10〕對此我國臺灣學者也認為,如果正犯擺明了就是要以該提供物來實現(xiàn)違法犯罪,而提供者也完全知悉正犯的打算。此時,提供者對于犯罪的貢獻就已經(jīng)失去了“日常生活舉止”的特征。提供者就是以幫助故意來資助并貢獻正犯故意犯罪之人,構(gòu)成幫助犯。以賣菜刀為例,盡管這種幫助行為沒有任何不可取代性,但是,由于幫助行為本來就不需要具有不可取代性,也不需要具有關(guān)鍵性的客觀貢獻,所以這仍可能構(gòu)成幫助犯。但如果提供者并不知情正犯的計劃或用途,或者僅止于相當模糊的臆測,中性行為縱使客觀上對正犯的犯罪實現(xiàn)有所助益,提供者不但主觀上不具幫助故意,客觀上最多也僅止于制造日常生活中可容許的風險而已,并不成立幫助犯?！?1〕

三、本文立場的選擇

德日刑法中關(guān)于中性業(yè)務(wù)行為的判斷標準彼此之間有很大不同,不同觀點之間的立場差異較大。筆者這里不想過多地討論各種觀點之間的優(yōu)劣性,因為優(yōu)劣性本身就是一個見仁見智的事情。但是如果在中國刑法的語境下引用中性業(yè)務(wù)行為理論,首先就面臨著立場和觀點的選擇問題,即采用哪種標準更具有說服力,而這更多地取決于中性業(yè)務(wù)行為在中國刑法中的體系性位置。首先看客觀標準中的第一種觀點:社會相當性理論。社會相當性理論的體系性地位在大陸法系那里并沒有取得共識,將社會相當性理論放在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性這三個階層的觀點都有主張者。〔12〕而作為中性業(yè)務(wù)行為判斷標準的社會相當性,實際上屬于“前犯罪構(gòu)成體系”的判斷,即在行為進入犯罪構(gòu)成體系進行犯罪成立的判斷之前,首先進行一次社會相當性的判斷,將符合國民秩序的行為排除在犯罪構(gòu)成體系之外。從這一點上看,社會相當性理論似乎與我國刑法犯罪概念中的社會危害性有某種共通處,社會危害性既是犯罪概念的一個下位特征,刑法中犯罪概念的定量因素即是其體現(xiàn),我國刑法中的社會危害性具有定性功能,而德日刑法中的社會相當性則是一種實質(zhì)違法性的判斷依據(jù)。雖然有學者嘗試將社會相當性理論應(yīng)用于我國刑法中,但其體系性位置并不好解決。至于客觀標準中的另外兩種觀點,即違法性階段排除和有責性階段排除,也不合適。首先,我國的犯罪構(gòu)成體系中沒有違法性判斷和有責性判斷這樣一個單獨的階段。違法性在我國犯罪構(gòu)成體系中不是獨立的要件判斷,而表現(xiàn)為過程的判斷,有責性判斷所堅持的危險升高理論、可容許的危險理論目前對我國刑法學界還相對較為陌生,即便在理論上推行,司法實踐中也難以貫徹。

主觀標準說從幫助者的主觀方面來把握中性業(yè)務(wù)行為的標準。但是,促進意思說和因果作用認識說兩者之間也有差別,兩者對幫助者的主觀故意的把握要求不同。根據(jù)我國的刑法理論,犯罪故意包括認識因素和意志因素,認識因素是知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,意志因素是希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,認識因素是意志因素的存在的前提和基礎(chǔ),意志因素又是認識因素的發(fā)展。〔13〕德日刑法學中同樣認為故意包括認識因素和意志因素,并認為故意的認識包括對因果關(guān)系的認識?！?4〕因果作用認識說是從認識因素來把握中性業(yè)務(wù)行為的,依此觀點,等于是否認了中性業(yè)務(wù)行為理論。因為,只要幫助者對正犯的行為或計劃有所了解,那么一旦幫助者對正犯施加了某些助力行為,那么必然屬于對因果作用具有認識,這等于是否認了中性業(yè)務(wù)行為存在的可能性。假如,深夜甲怒氣沖沖地闖入五金店購買刀具,店員此時推測甲可能要去做不好的事情,但這也只是一種推測,并無其他的證據(jù)可供佐證,而甲確實準備買菜刀去殺人,那么店員究竟算不算對因果作用具有認識呢?德國實務(wù)上主張的促進意思說,并不介意幫助者認識到自己的幫助行為與正犯的實行行為之間的因果作用,而是從意志因素方面把握中性業(yè)務(wù)行為,但是何為促進意思,德國刑法上的判例認為,賣酒給妓院是幫助賣淫,因為酒能亂性,賣面包給妓院是中性業(yè)務(wù)行為,因為生存是人的本能。但是這種解釋過于牽強,實際上,作為出賣者而言,他并不關(guān)心酒或面包對于妓院有何價值,他所在乎的只是自己經(jīng)濟利益的實現(xiàn),面包和酒在出賣者那里具有同樣的社會意義,僅僅因為客觀效果的不同而導致刑法評價上的差別,顯失公平。

這里需要再次明確,中性業(yè)務(wù)行為理論原本是為限制對幫助犯的處罰而出現(xiàn)的。幫助犯的構(gòu)成要件,依照大陸法系的觀點,不外乎幫助故意和幫助行為兩個構(gòu)成條件。所謂幫助犯的故意,是指對正犯的實行行為有認識,并且認識到通過自己的行為使該實行行為容易實施而采取的意思。而幫助的方法,有物理的方法和精神的方法?！?5〕中性業(yè)務(wù)行為在客觀上具有幫助的行為,主觀上對正犯的實行行為也有一定的認識,為確定中性業(yè)務(wù)行為與一般幫助犯的關(guān)系,就不得不先考察中性業(yè)務(wù)行為自身的內(nèi)涵。依照德日刑法學的理解,所謂“中性”,并非單純的事實描述,而是體現(xiàn)了法律的價值評價,中性業(yè)務(wù)行為本身應(yīng)當是對社會有益的行為,至少是無害的。也就是說,中性業(yè)務(wù)行為雖然具有為他人犯罪行為制造條件的現(xiàn)實性,但是該行為本身的意義不需要取決于他人的犯罪行為,本身就具有獨立的、積極的社會意義。因此,對于某些沒有積極社會意義的行為,比如制造管制刀具的、制造吸毒用具的,自然也就不存在中性業(yè)務(wù)行為的判斷問題了。另一方面,中性業(yè)務(wù)行為又不是絕對的,在某些情況下,如果法益的侵害迫在眉睫、或者具有顯而易見的危險時,并且?guī)椭咭呀?jīng)知道正犯的犯罪決意時,應(yīng)當賦予公民不作為的義務(wù),不對犯罪行為的實施提供幫助和助益,此時法律權(quán)衡的重點應(yīng)當是社會秩序的維護而非個人權(quán)利的保護。比如,出租車司機已經(jīng)獲知客人要去從事盜竊活動,而客人也沒有向司機隱瞞這一點,那么出租車司機應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。

在中性業(yè)務(wù)行為中,幫助行為助力實行行為,兩者客觀上具有因果關(guān)系,并在外觀上具備幫助犯的構(gòu)成要件,否則就沒有探討中性業(yè)務(wù)行為可罰性的必要。因此筆者認為,判斷中性業(yè)務(wù)行為可罰性的標準的關(guān)鍵在于幫助者的主觀方面,確切說是主觀認識因素。根據(jù)一般的刑法理論,幫助故意是指明知自己的行為是在幫助他人實行犯罪,希望或者放任其幫助行為為他人實行犯罪創(chuàng)造便利條件,并希望或者放任實行行為造成一定的危害社會的結(jié)果。從幫助故意的認識因素看,構(gòu)成幫助犯,雖然要求行為人明知他人將要實施的是犯罪行為,但明知不是確知,對于幫助犯罪的意向不確定的,只要被幫助者所犯罪行是由幫助行為促成實現(xiàn)的,都符合幫助者的本意,因此被幫助者犯什么罪,幫助者應(yīng)以被幫助者所犯之罪論處。從幫助故意的意志因素看,大多數(shù)情況屬于直接故意,但是也有少數(shù)情況,幫助犯對于實行犯將要實施的犯罪,或者不具體了解,或者不關(guān)心,因而具有放任的心理態(tài)度。在這種情況下,幫助犯仍應(yīng)對犯罪結(jié)果承擔共同犯罪的刑事責任?！?6〕在中性業(yè)務(wù)行為理論中,由于其行為本身具有獨立的社會意義,因此如果承擔幫助犯的刑事責任,就必須具有更高程度的認識可能性。只有幫助者已經(jīng)確知被幫助者將要實施犯罪行為而進行幫助的,才能構(gòu)成幫助犯,如果不是確知,即對幫助犯罪的意向不確定的,則為中性業(yè)務(wù)行為,不作為幫助犯處罰。當然,對于非中性業(yè)務(wù)行為,則還要按一般的幫助犯理論認定。對此我國臺灣學者評論道:“中性理論在德國的解決方式,表面上看,可大致為透過欠缺故意的方式所謂的主觀解決與透過客觀歸責理論所謂的客觀解決。要之,如行為人于從事日常職業(yè)活動的過程中,對于犯罪事實欠缺清楚認識,依前者,可認為行為人欠缺故意;依后者,可認為行為人并未制造法所不容許的風險,或不具有保證人地位。不過,進一步審視即可發(fā)現(xiàn),行為人既可能因為對于犯罪事實的特別認識而可歸責,中性行為的問題,根本是對于犯罪事實有無預見的幫助故意問題?！薄?7〕也就是說,當一種行為或技術(shù)雖然具有產(chǎn)生社會危害的可能,但只要該行為或技術(shù)的主要目的和用途有利于社會,自然沒有必要對之進行專門的管制,該行為也沒有脫離中性業(yè)務(wù)行為的本色,對其致生的危害應(yīng)該有適當?shù)膶捜?并且不能殃及中性業(yè)務(wù)行為本身的利用。但是一旦行為被濫用從而失去了中性業(yè)務(wù)行為的性質(zhì),不但法律有對該行為或技術(shù)進行專門規(guī)制的必要性,該行為也不得援用中性業(yè)務(wù)行為理論進行免責。

四、結(jié)論

在德日刑法中,中性業(yè)務(wù)行為的可罰性最近成為幫助犯領(lǐng)域極為重要的爭議之一。這是因為隨著技術(shù)的不斷普及和應(yīng)用,涌現(xiàn)了大量的與技術(shù)有關(guān)的侵權(quán)甚至犯罪行為。如果依照傳統(tǒng)的刑法理論,令所有的技術(shù)都要對與之有因果聯(lián)系的犯罪行為承擔責任,將使科技發(fā)明人承擔過于沉重的注意義務(wù)和謹慎責任,這無疑將對科技利用造成極大的損害和桎梏,造成技術(shù)創(chuàng)新的萎縮。因此為了恰當隔絕技術(shù)的原始傳播行為和應(yīng)用行為與二次傳播和二次利用之間的關(guān)系,使技術(shù)行為本身不過分承擔超越自身目的的責任,中性業(yè)務(wù)行為即是正當行為與犯罪行為之間的防火墻。因為社會共同生活的本質(zhì)是分工協(xié)作,在一個風險社會里,我們無時無刻不面對著大量的利益侵害的危險,而為了使社會運作能夠有效維持,必須對他人的行為有最基本的信賴,此信賴原則既是社會運作的基本保障,又是個人免責的分水嶺。這既是中性業(yè)務(wù)行為存在的重大意義,也表明了引入我國刑法中的必要性。

〔1〕黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學(下)〔M〕.臺灣:元照出版有限公司,2003.373-379.

〔2〕〔14〕張明楷.外國刑法綱要(第二版)〔M〕.北京:清華大學出版社,2007.329,212.

〔3〕〔8〕蔡惠芳.P2P網(wǎng)站經(jīng)營者之作為幫助犯責任與中性業(yè)務(wù)行為理論之適用〔J〕.東吳法律學報第 18卷第 1期.

〔4〕〔9〕林鈺雄.新刑法總論〔M〕.臺灣:元照出版有限公司,2006.459,459.

〔5〕劉守芬.技術(shù)制衡下的網(wǎng)絡(luò)刑事法研究〔M〕.北京大學出版社,2006.123.

〔6〕〔12〕于改之.社會相當性的體系性地位及其在我國的適用〔J〕.比較法研究,2007,(5).

〔7〕〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?托馬斯·魏根特著.許久生譯.德國刑法教科書〔M〕.北京:中國法制出版社,2001.310-311.〔10〕〔日〕西田典之,劉明祥、王昭武譯.日本刑法總論〔M〕.北京:中國人民大學出版社,2007.283.

〔13〕高銘暄,馬克昌.刑法學(第三版)〔M〕.北京:高等教育出版社,2007.119.

〔15〕〔日〕大谷實著 .黎宏譯.刑法講義總論 (新版第 2版)〔M〕.北京:中國人民大學出版社,2008.402.

〔16〕陳興良.共同犯罪論(第二版)〔M〕.北京:中國人民大學出版社,2006.119-120.

〔17〕蕭宏宜.P2P業(yè)者的刑事責任問題〔J〕.法令月刊第 59卷第 9期.

Neutral Business Act:Sign ificance,Criteria and Position

L IHuai-sheng
(School of Criminal Justice,China University of Politics and Law,Beijing 100088)

In the contextofmodern technology,social division ofwork is increasingly complex,to protect of personal trust interests,a neutral business practiceswas incubated.Neutral business practices to help determine the behavior can not be punished.it is committed to the traditional theory of the amendments and exceptions,and a law protecting the rights of beneficial balance.

neutral business act;help offenders;standards;position

DF6

A

1672-2663(2010)04-0096-04

2010-07-12

本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化及其立法對策”的階段性成果,項目批準號07SFB3014。

李懷勝 (1983-),男,河南新鄉(xiāng)人,中國政法大學博士研究生。

(責任編輯 胡同春)