服務型政府對規(guī)則之治的挑戰(zhàn)及其出路

雷紹玲,陸俊松

(廣東司法警官職業(yè)學院,廣東廣州 510520)

服務型政府對規(guī)則之治的挑戰(zhàn)及其出路

雷紹玲,陸俊松

(廣東司法警官職業(yè)學院,廣東廣州 510520)

長期以來,依靠嚴格的規(guī)則約束政府已成為實現(xiàn)行政法治的當然路徑。但當代政府的行為卻對此提出了各種挑戰(zhàn),正是這些挑戰(zhàn)催生了服務型政府,而服務型政府又為法律目的在行政法治中占據(jù)核心地位提供了契機。從此,行政法治呈現(xiàn)出了一種嶄新的面貌。

嚴格規(guī)則;行政法治;法律目的

建造服務型政府早已成為當今世界各國的積極追求。而這一理想的最終實現(xiàn)終究無法繞過法律而達到。因此探討服務型政府與行政法律的關系便成為一個十分有意義,當然也是十分復雜的問題。

一、服務型政府產(chǎn)生的必然

人們對政府職能的期盼不是一成不變的。隨著社會的發(fā)展和人權理論的不斷演進,人們不斷地調整著對政府職能的定位。從“守夜人”到“全能政府”,從“管理者”到“服務者”,這其間積淀了人們對如何處理政府與自身關系的上下求索。而人們之所以在這個問題上傾注極大的心血,乃是因為政府所蘊藏的巨大力量和人自身在政府面前的弱者地位;此外人們也越來越認識到要想獲得自由、幸福的生活總是無法通過擺脫政府而得到,而依賴政府又總是一件危險的事。政府職能的每一種定位都寄托了人們對化解這二難困境的努力。不同的職能定位決定著政府權力的大小,決定著政府行使權力的手段,也決定著人們自身權利的面貌。

在自由資本主義時代,人們給政府的職能定位是“守夜人”,政府管得越少越好,人們關心的是如何約束政府。“人們特別強調嚴格的依法行政原則,法治被理解為政府嚴格按照國家制定的、正式的法律規(guī)則辦事,實行的是一種消極的、形式的、機械的法治,堅持‘無法律即無行政’,要求行政機關的一切活動都必須要以議會制定的法律為依據(jù),反對行政機關擁有寬泛的自由裁量權。合法性被理解為對規(guī)則嚴格負責,法律務求細密,避免授予執(zhí)法者隨行政目的而便宜行事的權力”〔1〕。所以,在自由資本主義時代政府是被嚴格規(guī)則所約束,而這在當時是可能的,也符合當時人們自由競爭的利益訴求。但是到了 20世紀一切都發(fā)生了變化?！?0世紀 20年代末 30年代初 (1929～1933)爆發(fā)了一場世界性經(jīng)濟危機,給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊,宣告了自由放任主義經(jīng)濟理論的破產(chǎn),打破了供給能夠創(chuàng)造自己需求的‘薩伊定律’的神話,迫使人們承認市場調節(jié)的嚴重缺陷和政府干預經(jīng)濟社會事務的必要性,導致了西方各國政府對經(jīng)濟和社會大規(guī)模干預的全面開始?！薄?〕“擴大政府在工業(yè)化市場經(jīng)濟中的作用是 20世紀最引人注目的現(xiàn)代歷史變革之一?！薄?〕“政府不再是一個‘守夜’的‘局外人’,而是以‘救世主’的身份進入到資源配置的流程中,并向社會生活的各個領域滲透,使人們‘從搖籃到墳墓’的所有事情都在行政權的作用范圍之中,這昭示著行政國家的到來?！薄?〕人們把解決“消極政府”時代的弊端寄托于建立一個全能政府之上。隨著20世紀行政國在全世界范圍內的確立,政府毫無疑義地成了一個“巨無霸”,“全能政府”是人們給此時政府職能的新定位。在這一職能定位下,政府承擔著對全社會所有事務進行管理的責任。在這種情況下,行政權除了自身的地位日益顯赫外,還搶占了立法權、司法權的許多地盤,行政權實際上已是集三權于一身。在這個過程中,人們一方面享受到了強大的行政權所帶來的種種好處,但另一方面也深感在強大的行政權面前自己的脆弱地位。為了能夠享盡其利、避盡其害,人們秉承著控制政府的思路,一方面通過立法機關制定大量的法律規(guī)范來約束行政權,為行政權的行使戴上盡可能多的“枷鎖”;另一方面,通過確立司法審查并不斷擴大審查范圍,對突破“枷鎖”的行政權進行“圍追堵截”。這樣做的結果是,立法機關制定的行政法律規(guī)范數(shù)量激增 (包括實體法和程序法),但不論立法機關如何努力,都不可能為行政權的每一行使提供充分且及時的規(guī)范,而立法機關的這一窘境使得司法機關常常因為手中無“長纓”而奈何不得行政權這條“蒼龍”。其結果乃是,一方面政府疲于奔命,遑遑不得安寧——因為立法機關無相關規(guī)范并不能免除政府的管理職責,反而因為無章可循而倍增忙亂以至于政府常常失靈;另一方面,政府卻又因此飽受詬病——沒有相關規(guī)范人們無法評價政府行為的得失,當人們認為政府的行為侵犯了自己的合法權益時又不能得到充分的救濟。

嚴格規(guī)則之治下,政府對社會生活全面干預所呈現(xiàn)的屢屢“失靈”,迫使人們開始為政府尋找新的職能定位。正是在這種背景下,“服務型政府”作為解決全能政府的種種弊端應運而生,“服務型政府定位于服務者的角色上,把為社會、為企業(yè)、為公眾服務作為政府存在、運行和發(fā)展的根本宗旨”〔5〕。它寄托了人們對政府的新的期盼,人們盼望在這種新的職能定位的基礎上能夠盡享政府之利而避盡其害。

每一種政府職能的定位都決定著行政法的發(fā)展。政府職能定位的每一個新的轉向都使得原來的行政法受到挑戰(zhàn)。在奉行好政府就是管得少的政府的時代,行政權受到法律的嚴格控制。正因為一味強調法律對行政的控制,反而使得行政法自身并無特別建樹。而到了全能政府時代,行政權對社會的管理“從搖籃到墳墓”,這使得行政法獲得了空前的發(fā)展。但是無論是“守夜人”時代的行政法,還是“全能政府”時代的行政法,二者的共同之處都是為行政權的行使制定盡可能詳盡的規(guī)則。行政權必須在事先已有的嚴格規(guī)則之下運行,也就是說必須“依法行政”。當行政權的行使突破了已有的法律,或行政權發(fā)現(xiàn)無法可依時,無論對行政相對人還是對行使行政權主體而言,災難就開始了。可是對于嚴格固守規(guī)則之治的政府來說,這種災難確實是無法避免的。在當今時代,作為遵循嚴格規(guī)則之治的政府至少面臨幾個方面的挑戰(zhàn):

(一)立法方式發(fā)生的變化對規(guī)則之治的挑戰(zhàn)

在“管理”行政下,行政法治的實現(xiàn)是靠遵守嚴格的規(guī)則,政府的每一個行為都要有法可依。這就要求立法機關制定的法律必須符合法律規(guī)范的邏輯結構,即任何一個法律規(guī)則都必須由假定、處理和法律后果三種成分構成,因為只有這樣的法律才能真正約束行政機關,才能真正起到保護相對人權利的作用。盡管法學家們認為,法律規(guī)范的構成要素不能隨意省略,尤其認為:“其中的制裁性規(guī)定絕不可以省略,否則,法律就會喪失了可操作性,這樣一來,它所發(fā)布的禁令與道德宣言就沒有任何區(qū)別了。”〔6〕但現(xiàn)在立法機關制定的法律中包含了越來越多的不符合邏輯結構的“規(guī)則”(這種現(xiàn)象在以前也存在,只是現(xiàn)在立法機關已是自覺且大規(guī)模地使用這種規(guī)范,如各種《綱要》、各種《促進法》等,而這在以前乃是要盡量避免的)。而這種新式“規(guī)則”的存在使得行政法律關系中,行政主體的權力、責任與行政相對人的權利、義務都變得模糊起來。不僅如此,立法機關在這些結構不完整的法律規(guī)范中還使用了大量抽象模糊的概念,諸如公共利益、公平、正義、社會秩序等等。因此這些新的規(guī)則為政府確定的各項職能使得嚴格的規(guī)則之治成為不可能,這種規(guī)則對政府提出的要求大多是激勵性的、長期性的,諸如創(chuàng)造就業(yè)機會,建立社會保障體系,改善生態(tài)環(huán)境等,針對這些,立法機關很難制定強制性的符合法律邏輯結構的規(guī)范。這正如孫笑俠所說:“盡管現(xiàn)代社會有關行政管理的法規(guī)、規(guī)章覆蓋了社會生活的每一個角落,但是法治卻越來越受到威脅?！薄?〕

(二)行政行為方式的變化對行政規(guī)則之治的挑戰(zhàn)

為解決所面臨的復雜形勢,政府的行為方式已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。政府過往的行為大多是單向的、強制性的,以實現(xiàn)國家意志為目的。這些行為所遵行的乃是邏輯結構完整的嚴格規(guī)則,諸如行政處罰、行政強制等。在這種嚴格規(guī)則下,權力、責任與權利、義務及結果都清楚明白,政府有無作為及有無侵權都一目了然?？墒欠招驼拇_立使得行政權僅僅靠忠于嚴格規(guī)則來履行職責已成為不可能,行政權不能以符合規(guī)則為借口而當然地論證其行為的正當性。在此,“特殊的規(guī)則、政策和程序逐漸被當做是工具性的、可犧牲的。它們雖然可能作為長期積累下來的經(jīng)驗受到尊重,但卻不再表明法律秩序的承諾”〔8〕?！胺铡币笮姓嚯S時對行政相對人的各種需求做出及時的回應,而行政相對人的需求是不可能被已有的法律規(guī)則整除而不留余數(shù)的。因此,突破已有的法律規(guī)則便會成為行政權的經(jīng)常性需求。在服務型政府下,大量非強制性的、雙方合意的行為早已被廣泛運用,如行政指導、行政合同等。對這些新的行政行為,無論是國家立法機關還是各級政府自身都無法為其制定符合邏輯結構的嚴格規(guī)則。在這些行為中,政府權力、責任取決于政府與行政相對人的合意,而這就使得“管理”政府下的嚴格規(guī)則之治失去了存身之地。

(三)政府行為的高度專業(yè)性對規(guī)則之治的挑戰(zhàn)

今天人們對政府的期盼中包含了許多高度專業(yè)的需求,如煤氣、電力、交通、環(huán)保、金融、證券等,而在這些領域中,政府的行為實際上要受制于高度復雜的專業(yè)知識,而這些專業(yè)知識是無法通過嚴格的法律規(guī)范來加以規(guī)范的,即使立法機關制定了一些非常概括的規(guī)范,這些規(guī)范也因其自身的概括、抽象很難切實規(guī)范政府的行為。換句話說,在這些領域中,立法機關所制定的規(guī)范只是一個空間非常廣闊的“涼棚”,在其中行動的政府大多時候很難“汗流浹背”。此外,政府因其在技術、資金、人才、能源等方面的優(yōu)勢決定了其行為的獨斷性,而這種獨斷性也是被服務者所難以抗衡和質疑的,從而使得嚴格的規(guī)則在此無產(chǎn)生的可能。

(四)多元主體的出現(xiàn)對規(guī)則之治的挑戰(zhàn)

當代政府不同于全能政府。全能政府是一種管理型政府,它的管理是從“搖籃到墳墓”,社會全在政府掌控之下。而“隨著我國政府管理體制改革的深化與完善,政府職能的進一步轉變,政府承擔的眾多社會職能將轉由非政府社會組織去承擔。在這個過程中,國家權力、政府職能逐漸收縮和社會自治空間的不斷擴大相伴而行”〔9〕。政府只是社會眾多服務主體中的一員,社會所需服務由眾多非政府公共組織來提供,這些組織行為方式的特殊性也導致難以對其行為進行嚴格的法律約束。社會公共組織的行為不帶有國家強制性,以非強制性為其首要特征,其與服務對象間的交往大多是通過合意的方式,也就是說“協(xié)商”成了政府行為的重要方式,這就決定了難以為這些行為制定詳盡的嚴格規(guī)范。由于這些行為中所遵循的原則實際上是“意思自治“,從而使得事先制定詳盡的嚴格規(guī)范成為不必要。

二、服務型政府的行政法治問題

嚴格規(guī)則之治是人們在“管理政府”下駕馭政府、實現(xiàn)行政法治的一劑“良藥”,然而由于上述原因,使僅僅通過事先制定詳盡的規(guī)則來約束政府行政權的使用,從而實現(xiàn)行政法治的理想在今天無可避免地成為泡影。然而我們需謹慎對待的是,追求管理政府下嚴格規(guī)則之治型的行政法治理想的破滅并不等同于行政法治理想的破滅,行政法治的理想的實現(xiàn)并不必定限于某種特定的政府類型。所以在這變化過程中成為泡影的是手段而不是行政法治的理想。為了走出這一困境,我們必須認真審視導致管理政府下嚴格規(guī)則之治型的行政法治理想破滅的那些因素,看看能否消除這些因素從而使我們重返嚴格規(guī)則之治,或者通過檢視,我們可以從中發(fā)現(xiàn)新的出路。當然,一個很顯然的結論是我們無法消除那些因素,因為那些因素早已是“燎原之火”。重返嚴格規(guī)則之治型的行政法治之路已不可能。那么我們能否在此發(fā)現(xiàn)新的契機呢?

事物的發(fā)展常有自身的辯證性,正如馬克思主義哲學告訴我們的,事物常常通過對其自身過往的揚棄來實現(xiàn)其發(fā)展?！肮芾怼闭碌膰栏褚?guī)則之治所遇到的挑戰(zhàn),正為“服務行政”留下了廣闊的空間:雖然立法機關由于諸多的原因不可能為行政主體的所有行政行為事先制定詳細的嚴格規(guī)則,但這正為行政主體根據(jù)服務的需要主動地創(chuàng)造性地提供服務創(chuàng)造了條件,而主動、積極地行政正是服務政府的顯著特色;雖然許多新的行政行為沒有符合邏輯結構的嚴格規(guī)則來調整,但這正為“服務行政”所極力強調的“合意”提供了契機,而行政主體與相對人的合意正可填補邏輯結構的空缺,并未這些行政行為提供了正當性;高度專業(yè)性的服務需要正為多元服務主體的出現(xiàn)提供了契機,而多元服務主體的出現(xiàn)正符合了服務行政所極力倡導的“行政參與”,從而保證了行政的民主性,“它能提高政府的信譽度,形成民主寬松的環(huán)境,彌補公共物品供應的缺口,改善公共服務的質量,從而增強政府行政的合法性和有效性”〔10〕。

可見,導致嚴格規(guī)則之治陷于困境的諸多因素恰為服務型政府的產(chǎn)生提供了土壤。政府正是在此獲得了新生,因為正是服務性為當代政府的諸多與嚴格規(guī)則之治無法相容的行政行為提供了正當性,并為當代政府所面臨的嚴格規(guī)則危機提供了一條出路。在服務型政府下,行政法律規(guī)范的邏輯結構的欠缺不再當然地成為行政行為非正當性的充足理由。

政府職能由“管理”到“服務”的轉變固然為嚴格規(guī)則之治的危機找到了出路,但卻為行政法治帶來了新的困難。如何實現(xiàn)服務行政下的行政法治問題,這實在是個嶄新的問題。嚴格的法律規(guī)則和不嚴格的法律規(guī)則同時并存,它們一起調整行政法律關系,這才是服務型政府所面臨的法律規(guī)則的真相。這樣一種境況使得政府獲得了前所未有的靈活性,從而使政府有力量應對高度復雜的現(xiàn)實,能夠及時回應社會的各種服務需求。但服務型政府也同樣無法從法治中得到豁免,或者說,正因服務型政府的強大力量和極其靈活的手段,使得其法治問題顯得倍加急迫。本文認為,要實現(xiàn)服務型政府的法治,一方面仍然要堅守以往行之有效的方法,如程序控制,堅持依法行政原則、比例原則、信賴保護原則以及行政復議、行政賠償和行政司法救濟等,尤其是對其中的強制性規(guī)范而言,這些仍是不可少的;但另一方面,對缺少完整邏輯結構的法律規(guī)范和各種非強制性規(guī)范,按照行政法治的品質進行提高卻是一個十分重要而緊迫的問題,因為只有對其進行行政法治化的處理才能使政府的靈活不流于恣意,政府的強大力量不至成為一種可怕的危害。

三、法律目的在行政法治中的作用

突破已有的嚴格規(guī)則是服務型政府所無法避免的,但在規(guī)則內行使權力同樣是無法拋棄的原則?！胺照毙袨橐?guī)則的“配件”無法由立法機關全部提供,但這并不表明“服務政府”可以在缺少“配件”的規(guī)則下正常運轉。所以,要實現(xiàn)服務型政府的法治就必須解決兩個問題:一是為服務政府尋找完整的規(guī)則;二是使這些規(guī)則達到行政法治的要求。立法機關可以有充分理由制定出有邏輯缺欠的法律規(guī)范,但每一個行政行為的做出卻都必然涉及法律規(guī)范的各個組成部分。那么如何實現(xiàn)這中間的過渡呢?在這里,“服務政府”所大力提倡的“參與”、“協(xié)商”正是出路所在。在“服務政府”下,行政相對人不再是被動的,他們參與到每一個與他們相關的行政行為中,并且,“服務政府”的服務性決定了與行政相對人的合意是行政行為正當性的重要根據(jù)。而雙方當事人出于對彼此權利(權力)、義務 (責任)的考慮,在協(xié)商過程中必然會對行為中將會涉及的方方面面給予充分的關注,正是在這個錙銖必較的討價還價過程中,法律規(guī)則的邏輯缺欠得到了彌補。但是,參與、協(xié)商雖然為服務型政府尋找到了完整的規(guī)則,卻無法當然地保證行政法治就此實現(xiàn)——因為我們無法保證行政相對人的每一個訴求都是理性的,無法保證在協(xié)商過程中不會出現(xiàn)雙方串通做出損害法律的事。因此我們還有必要設法對這里的協(xié)商進行約束,為雙方的協(xié)商劃定一個邊界以防協(xié)商中的恣意,而本文認為,這個邊界就是法律的目的。

為什么只有法律目的才是彌補法律規(guī)則和實現(xiàn)服務政府行政法治的最高準繩呢?

在民主法治國家里,法律是由代表民意的立法機關制定的,法律因此在整個國家生活里當然居于最高地位,法律目的就是國民利益的最高體現(xiàn),當然也就成為國家一切權力追求的最高目標?！胺照彪m然以服務行政相對人為追求,但這并不表示行政主體要盲目地滿足行政相對人的任何任性的追求,法律目的正是行政相對人的追求和政府的行為的當然邊界,他們間的任何協(xié)商都不能與法律目的相悖。并且,只有確定法律目的在“服務政府”中的最高地位才能一方面給行政主體和行政相對人廣闊的行動空間,另一方面確保行政主體和行政相對人用來彌補法律規(guī)則缺欠的任何協(xié)議都不會有損行政法治的實現(xiàn),從而使得“服務政府”的行政法治不會因為法律規(guī)則的缺欠而流產(chǎn)。

四、結語

“服務政府”所面臨的行為規(guī)則邏輯上的缺欠只是法律文本中的缺欠。在實際的服務中,因為行政相對人的參與、協(xié)商,這種文本上的缺欠是完全可以彌補的。所以這種缺欠并不會成為行政法治的當然絆腳石,只要堅持法律目的在行政主體和行政相對人協(xié)商中的統(tǒng)帥地位,這種缺欠反而會為行政法治帶來一番新氣象。

〔1〕〔2〕〔4〕〔5〕〔9〕〔10〕石佑啟.論公共行政與行政法學范式轉換〔M〕.北京:北京大學出版社,2003.

〔3〕〔美〕約翰·F.沃克,哈羅德·G.瓦特著 .劉進,毛喻原譯.美國大政府的興起〔M〕.重慶,重慶出版社.2001.

〔6〕張文顯.法理學〔M〕.北京:北京大學出版社,2003.

〔7〕孫笑俠.法的現(xiàn)象與觀念〔M〕.濟南:山東人民出版社,2003.

〔8〕〔美〕P.諾內特,P.塞爾茲尼克著.劉進,毛喻原譯.轉變中的法律與社會:邁向回應型法〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2004.

Challenge of Governed Under Rules Faced by Service-Orientation Government and Its Salvation

LEI Shao-ling,LU Jun-song
(Guangdong Judiciary Police OfficerOccupation Academy,Guangzhou,Guangdong 510520)

Restricting governments by strict laws and regulations is a feasible solution to insure its lawful administrative operation.However various challenges faced by current governments force the birth of service-orientation government,which makes the aims of law as hear in theory and practice of lawful administrative operation.And therefore,a new picture was exhibited in administrative law.

strict laws and regulations;administrative under nomocracy;aims of law

DF3

A

1672-2663(2010)04-0058-04

2010-10-18

雷紹玲(1972-),女,安徽銅陵人,清華大學法律碩士,廣東司法警官職業(yè)學院講師,研究方向為法理學和中國法制史;陸俊松(1962-),男,安徽合肥人,廣東司法警官職業(yè)學院法律系副教授,研究方向為憲法和行政法學。

(責任編輯王 勇)