刑事司法猶豫制度的理性檢討

王 振，董邦俊

（江西科技師范學院 法學院，江西 南昌330013）

刑事司法猶豫制度的理性檢討

王 振，董邦俊

（江西科技師范學院 法學院，江西 南昌330013）

作為現代刑事法律體系中重要制度之一的刑事猶豫制度，其可以分為警察階段的微罪處分制度、檢察階段的起訴猶豫制度，審判階段的宣告猶豫制度及執(zhí)行猶豫制度；刑事司法猶豫制度承載著體系性、人道性與合目的性等科學的刑事法理念，在構建和諧社會中具有獨特的人文魅力。

猶豫制度；體系性；人道性；刑罰目的

一、作為“大力金剛掌”的刑法

“據說現代法制是接受了理性的陽光照射后才萌芽并且成長起來的。據說人類越是理性，越是文明，越是遠離野蠻，現代法制之花就開得越艷，果就結得越甜。然而刑法不是這樣，刑法之于理性宛如陰處的霉菌之于陽光。”[1]P301德國著名刑法學家耶林有云，刑法乃雙刃劍，用之得當則國民與社會雙得其利，用之不當則兩者均受其害。誠如斯言，刑法是一種惡，一種不得已之惡，刑罰的運作是在以惡制惡。所以，無論人們對其冠以怎樣的華麗而高尚的理論桂冠，刑法對社會與公民的傷害卻是一個不容懷疑的事實存在。刑法的產生與刑罰的運用，是基于人的欲求，是基于人對邪惡的憎恨、對惡害的報復和對安全渴望的欲求而產生的?！白鳛橐环N應有的方向，是國民的欲求誘發(fā)了各種政治活動，最終經過國會議員的投票活動而制定了刑法?！盵2]P128面對與人類社會如影隨形的夢魘般的犯罪行為，刑法就如同嫉惡如仇的剛猛少林功夫之“大力金剛掌”，是一把寒光閃閃的“屠龍刀”。

誠然，“刑法皆處理惡緣，亦即冤孽，美好的因緣不會落入刑法范疇?！盵3]P6但是，冤孽的超度需要慈悲高遠的佛法，人們不能習得了刑法之后就肆意地用其除惡務盡、攻城略地，卻絲毫不留為人設想的余地，習得斗爭而失去悲憫?！皠偯偷纳倭止Ψ虮仨殱詿o限仁心，方可獲得至高境界，避免走火入魔?！盵3]P7也就是說，刑罰權的運用不能是絕對的鋼性，而應該恪守刑法的人性與適度寬容。因為，適度寬容是一種超越了憤恨的美德，是破解犯罪夢魘的有效途徑。也因此，在“大力金剛掌”中融入不溫不火、剛柔相濟的“太極”手法，就成為現代刑法革故鼎新的可考路徑。據此，在現代刑法學理論的視角下，對刑事司法猶豫制度的充分重視與深徹研究，就顯得尤為必要。

二、刑事司法猶豫制度的基本面貌

按照《現代漢語詞典》的解釋，所謂“猶豫”是指“拿不定主意”[4]P1522的意思，其概念主旨是指涉人的思維狀態(tài)。從語義結構上來分析，“猶豫”包括主體面、關系面與邏輯面三個層次的內涵：就主體面而言，其旨在強調行為主體對行為的主觀控制狀態(tài)；就關系面而言，其意旨在于行為主體對行為及結果之間的取向關系尚處于模糊狀態(tài)；在邏輯層面則意味著行為主體對所欲做出的判斷所需前提條件的進一步探尋與考量。[5]P79

猶豫的理念在現代各國刑事司法中的制度化體現就是刑事司法猶豫制度，其基本含義是指，國家刑罰權的行使必須在一國刑事政策的指引下，以現代刑罰理念為根基，并充分考量刑罰行使的社會效果為基礎，以暫緩或節(jié)制刑罰權的行使為標尺，來裁量不啟動或者暫緩啟動國家刑罰權程序運作的一種制度。從刑事政策的觀點來看整個猶豫制度，其可以分為警察階段的微罪處分制度、檢察階段的起訴猶豫制度（緩起訴制度），審判階段的宣告猶豫制度及執(zhí)行猶豫制度（緩刑制度、行刑階段的假釋制度）等。[6]P170

警察階段的微罪處分制度，主要代表為日本的警察微罪不舉處分，是指對犯罪事實極其輕微而沒有處罰必要，基于法律的特別規(guī)定，由檢察官委由偵查主體之一的警察官，在刑事政策考量的基礎上所實施的一種猶豫制度，是一種司法前處理的轉向處分制度。其法律特征與本質是以檢察官起訴裁量為前提并受到檢察官控制監(jiān)督的一種起訴猶豫處分制度。日本《偵查規(guī)范》第195條規(guī)定：“對于犯罪事實極其輕微，并且，檢察官已事先指定不必移送的偵查事件，可以不移送?！盵7]P168根據檢察官的一般指示，以下情況不需要經過移交程序，由警察依照職權執(zhí)行做出免于刑事處罰的處理：（一）被害數額小，案情輕微、被害狀況已經恢復的犯罪、被害人不希望處罰且犯罪嫌疑人屬于偶犯沒有再犯可能性的盜竊、欺詐、貪污或類似案件；（二）情節(jié)輕微、金額微小，共犯沒有再犯可能性的賭博案件；（三）其他經檢察官特別指示由警察處理的輕微案件，沒有實施刑罰必要的。但是警察機關對于不必送交的案件，得為下列之處置：對嫌疑犯加以嚴厲的訓誡，告誡其將來不要犯罪；勸導其賠償犯罪損失或向被害人認罪；傳喚其親權者及雇主，讓他們對嫌疑犯將來給予必要的監(jiān)督注意，以防止再犯。我國刑事訴訟法相關規(guī)定也認為，如果在立案或者偵查階段發(fā)現案件情節(jié)輕微，不宜作為刑事案件來處理，偵查機關應當做出不予立案或者終結案件的決定。如果犯罪嫌疑人有一般違法行為需要處理的，有權機關應該給予其行政處罰。

檢察階段的起訴猶豫制度是指檢察機關對較輕的犯罪有足夠的公訴證據，并且符合起訴的程序要件的情況下，基于其法定的自由裁量權而決定有條件地不起訴的一種制度。審判階段的宣告猶豫制度又稱緩刑宣告刑罰主義，“此制為英國法官希爾和美國沙伐格所倡導，故稱此制為英美制。”[8]P835起訴猶豫制度的特點有以下幾點：1.適用對象的特征定性，即僅限于有犯罪嫌疑的人。如果根本不具備犯罪嫌疑，就直接做出不起訴的決定而非起訴猶豫處分；2.起訴猶豫的根據在于行為人，而不是針對犯罪行為。檢察官在決定是否對行為人適用起訴猶豫的處分時，不受犯罪事實的限制，而是綜合考量嫌疑人的年齡、性格、生活環(huán)境、犯罪情節(jié)輕重、犯罪后表現等因素后，自行決定；3.在起訴猶豫期間，檢察官保留起訴的權力。起訴猶豫的本質是暫時中止提起公訴，然后觀察行為人在猶豫期間的表現，最終決定是否恢復刑事追訴程序。在猶豫期間，如果行為人表現良好則檢察官可決定終止追訴程序；反之，如果猶豫期間依然惡習不改，則做出起訴的決定。[9]P126

執(zhí)行猶豫制度分為附條件的宣告制與附條件的特赦制，前者是指行為人在規(guī)定的猶豫期間若無應取消執(zhí)行猶豫事由則有罪判決本身失效，后者指行為人在規(guī)定的猶豫期間若無應取消執(zhí)行猶豫事由則免除刑罰執(zhí)行但有罪判決依然有效。執(zhí)行猶豫制度的目的包含消極與積極兩個側面：“消極的側面是為了避免執(zhí)行短期自由刑所帶來的弊害，以及避免前科制度所造成的弊害；積極的側面是在保持執(zhí)行刑罰的可能性的情況下，促使行為人保持善行，不再犯罪?！盵10]P427-428

三、刑事司法猶豫制度的理念考量

（一）體系性理念

體系性理念，其根源在于系統(tǒng)理論的哲學基礎。何為系統(tǒng)？哲學家貝塔朗菲認為，系統(tǒng)的定義可以確定為處于一定的相互關系中并與環(huán)境發(fā)生關系的各組成要素的整體。一切系統(tǒng)均具備兩個基本特征：一是不同要素的相互作用，二是由相互作用所形成的整體性。但是，這兩者不是彼此孤立而是相互聯系的，組成元素的相互作用是系統(tǒng)整體性的根源和基本前提，而系統(tǒng)的整體性則是各個元素相互作用的表現。也即，一個系統(tǒng)或有組織的復合體，可以由其存在的“強相互作用”或“非微弱”即非線性的相互作用來規(guī)定。[11]P38可以看出，系統(tǒng)理論重視整體過程即各組成元素的相互依賴，而作為抽象形態(tài)的系統(tǒng)觀念、也即體系性理念，是非常適合用來研究和解決刑事司法有關的問題與現象的。因為它不僅讓研究者了解整個系統(tǒng)的復雜性，更意在引導分析者考慮刑事司法各部門間的相互關聯和依賴。

在刑事法學的研究中，就思維方式而言，向來存在著“體系的思考”與“問題的思考”的研究理論。體系的思考有利于知識的系統(tǒng)化、體系化，能夠保證案件處理結論的一致性，從而有助于保障法律的明確性與安定性。日本學者松宮孝明就積極主張體系性的思考模式。他在對體系性思考進行了客觀的考量的基礎上提出了“從問題的思考轉向體系的思考”的口號，主張不能機械拘泥于僵硬化的體系性思考，而是探索適合于所需解決的問題的體系。[12]P116“刑事司法系統(tǒng)”（Criminal Justice System）將警察、檢察、法院及行刑機構等功能及運行看做一個整合性的“處理人的系統(tǒng)”，該系統(tǒng)本身由警察、檢察、法院及行刑機構等次系統(tǒng)所構成，其以改造犯罪人為使命，各系統(tǒng)之間相互關聯、彼此依賴，在妥善分工的基礎上，充分發(fā)揮各自效能，才能有效合理處理犯罪問題。[13]P282刑事猶豫制度作為該司法系統(tǒng)中的重要制度之一，本身就是刑事法學在該領域內研究問題時體系性思考的一個生動體現。刑事猶豫制度概念統(tǒng)轄下的警察階段的微罪處分制度、檢察階段的起訴猶豫制度、審判階段的宣告猶豫制度及執(zhí)行猶豫制度等，彼此之間并非孤立決然而是相互依賴與支持，在體系性理念的指導下，試圖達致合理有效處理犯罪人的根本目的。

（二）人性化理念

所謂人性化理念，就是在刑事司法程序中要貫徹人道主義的精神，它強調在對犯罪嫌疑人、被告人進行司法處置時應考慮其作為人的尊嚴，把人當人看待，亦即把人當作目的而非純粹物本邏輯意義上的手段。刑事政策中的人道主義原則肇始于古典主義刑法學派，但是古典學派的刑事政策思想強調借助刑罰的威懾作用實現一般預防，在此犯罪人還是被作為手段化的存在。實證學派從對犯罪的懲罰走向了對犯罪人的矯正，但其強調通過特殊預防而達到防衛(wèi)社會的目的，此時犯罪人依然沒有完全擺脫工具化的命運。新社會防衛(wèi)思想在人道主義思想指導下把社會防衛(wèi)和人權保護科學地結合起來，主張司法處置要以有利于犯罪人之再社會化為出發(fā)點，不能單純強調刑罰的必然性和報應性，將對犯罪人的處置僅僅作為實現一般預防的手段；也不應當為了保衛(wèi)社會，而置犯罪人的個人權利于不顧，犯罪者有復歸社會的權利，國家和社會有義務使犯罪者復歸社會。[14]P56

刑事猶豫制度的產生就是新社會防衛(wèi)思想的現實體現，它表達了這樣一種觀念，即對真實的個人的價值與尊嚴、人格與精神、生存與生活、現實與理想、命運與前途的真情關切，體現著對犯罪人回歸社會可能路徑的深切關注。面對國家強大的刑事追訴機制，行為人或被貼上犯罪的標簽，從此難以去除這曾經的污點；或被施以刑罰（特別是短期自由刑），而習得更嫻熟的犯罪技巧；或處在特殊的監(jiān)獄環(huán)境，人格扭曲，形成為真正的犯罪人格；或經過長期的封閉監(jiān)禁，與日新月異的社會生活漸行漸遠，最終造成出獄后的難以回歸社會，等等。而刑事猶豫制度，在包括從偵查階段、審查起訴階段、審判階段到行刑階段的整個司法程序中，均設置適當的猶豫機制，等一等，再等一等；看一看，再看一看，不是毫無顧忌、機械剛性地要把刑事追訴進行到底，而是把行為人作為主體的人看待，以改造人為目的、以幫助其復歸社會為依歸，適時結束刑事追訴?？梢钥闯?，刑事猶豫制度體現著對人的主體性尊重，彰顯著深厚的人性化價值理念。

（三）合目的性理念

隨著近代歐洲國家的形成，確立了國家追訴模式的刑事訴訟程序，實現了犯罪懲罰權力高度壟斷于國家體制的現代司法模式，該司法模式的基本特征是在有罪必罰的報應觀念指導下的起訴法定原則。這種“有罪必訴、有罪定罰”的原則制度，沒有考慮行為人的犯罪原因，也沒有考慮到犯罪侵害利益的大小，更沒有考慮刑罰的目的究竟是為了防止犯罪還是貼上犯罪的標簽制造更多后續(xù)犯罪，它尋求的只是一種形而上學的正義情感，是一種欠缺目的的思考與現實關懷的制度設計。[15]P63于是，19世紀初期以來，上述以“有罪必罰”原則為主導思想的過于僵硬的起訴法定主義的刑事司法開始受到挑戰(zhàn)，其基本表現則是目的刑取代傳統(tǒng)的報應刑理論和刑罰個別化的刑事政策。[16]P68

目的刑反對有罪必訴、有罪定罰，強調刑罰的個別化，強調刑罰一般預防與特殊預防功能并重。一般預防是指通過對犯罪分子適用刑罰，起到對社會上不穩(wěn)定分子的威懾警戒作用。特殊預防意在通過刑罰剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的條件，并改造其犯罪人格為健全人格，使其不再重新犯罪，危害社會。刑罰的特殊預防目的與刑法的個別化是緊密勾連在一起的，強調特殊預防就必然主張刑罰的個別化。報應刑強調刑罰是對犯罪的機械反動，用刑施罰以已然的犯罪為根據而不太重視刑罰之實際效果。刑罰的個別化注重對犯罪人的教育改造，刑罰已不滿足于緊緊只是回顧已然之犯罪，而且是更親賴于前瞻未然的犯罪預防與犯罪人人性回歸。

刑事猶豫制度將有效處理犯罪人作為其制度創(chuàng)設與運作的根本目的，以刑罰適用的合目的性為準則。在刑事猶豫制度中，國家刑罰權的追訴不再是單向、線性、無停頓的直達終點，而是在每一個訴訟階段中，均植入相應的考量因素，在思考中猶豫，在猶豫中判斷，從而做出轉向處分、暫緩起訴、暫緩宣告與執(zhí)行暫緩的司法決定。這樣，首先體現了對“有罪必訴、有罪定罰”原則的反動，表達了對刑罰適用合目的性的深度關切；其次，體現了刑罰個別化的思想。犯罪人不是千人一面的司法木偶，而是各有不同的具體的鮮活生命，所以刑罰的動用與否也就是因事而異、緣人有別。刑事猶豫制度就是在面對不同的犯罪個體時，仔細考量刑罰的應否動用，猶豫之后再做個別化的判定，而不是標準化的批量處理犯罪人。

四、小結

刑罰本身的特性決定了刑法不應該成為嗜殺的 “大力金剛掌”，應該是一種剛柔并濟的懲惡揚善的理性存在。各國現行刑事司法制度中的猶豫制度就是一種裝置，一種在剛猛的刑罰運行機制中的緩沖裝置，它承載著刑罰理性適用的體系性、人道性與合目的性等科學理念理念，在貫徹寬嚴相濟的刑事政策，在構建社會主義和諧社會中具有獨特的人文魅力。

（注：本文系2008年度江西省社科規(guī)劃“十一五”規(guī)劃項目《刑事猶豫制度理論檢視與實踐架構研究》階段性成果之一，項目編號：08FX08）

[1]方孔．實在法原理——第一法哲學沉思錄[M]．北京:商務印書館,2007．301．

[2][日]西原春夫,顧肖榮,等譯．刑法的根基與哲學[M]．北京:法律出版社,2004．128．

[3]林東茂．刑法綜覽(修訂五版)[M]．北京:中國人民大學出版社,2009,(序言):6,7.

[4]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室．現代漢語詞典[Z]．北京:商務印書館,2002．1522．

[5]徐鶴喃,郭云忠．刑事司法中的猶豫——兼談我國不起訴制度的發(fā)展[J]．法學家,2006,(6):79．

[6][日]藤木哲也．刑事政策概論(修訂版)[M]．臺北:青林書院,1994．170．

[7][日]大谷實,黎宏,譯．刑事政策學[M]．北京:法律出版社,2000．168．

[8] 陳興良．本體刑法學[M]．北京:商務印書館,2001．835．

[9]劉晴,段明學．走向精密司法——日本起訴便宜主義論析[J]．樂山師范學院學報,2006,(7):126．

[10]張明楷．外國刑法綱要[M]．北京:清華大學出版社,1999．427-428．

[11]徐健全．試析一般系統(tǒng)論的哲學基礎[J]．哲學研究,1988,(2):38．

[12][日]松宮孝明,馮軍,譯．日本的犯罪論體系[J]．法學論壇,2006,(1):116．

[13]許福生．刑事政策學[M]．北京:中國民主法制出版社,2006．282．

[14]孫文紅,郭云忠．論猶豫制度的刑事政策功能[J]．河北法學,2004,(6):56．

[15]劉學敏．論緩起訴的法理基礎及制度建構——從刑事追訴理念的轉變談起[J]．廈門大學學報(哲社版),2007,(1):63．

[16]程曉璐．暫緩起訴制度之比較與評析[J]．山東警察學院學報,2006,(3):68．