非法經營罪的司法認定

孫 煒，孫立波，孫慧敏

（濰坊市人民檢察院，山東 濰坊 261061）

非法經營罪的司法認定

孫 煒，孫立波，孫慧敏

（濰坊市人民檢察院，山東 濰坊 261061）

由于概然性條款的存在，非法經營罪的司法認定難以形成統一標準。文章從非法經營罪與一般違法行為的界限、與競合罪名的區(qū)分與銜接以及“情節(jié)特別嚴重”的認定標準三個方面入手，通過剖析法律條文總結非法經營罪名認定的一般性規(guī)律，提出立法建議。

非法經營罪；司法認定

自1998年以來，為了適應市場經濟的發(fā)展、保證國家對市場交易活動的管理，我國先后出臺十余個司法解釋，將非法經營出版物、電信業(yè)務、互聯網業(yè)務、彩票等行為列入非法經營罪的客體范疇。隨著其涵蓋對象的不斷擴大，非法經營罪認定的困難逐漸凸顯出來。

一、非法經營罪的特征

（一）客體特征

逐利是市場經濟的主旋律，為控制經濟命脈、維護社會穩(wěn)定，國家不僅通過宏觀調控對經濟體制進行管理，還從穩(wěn)定國計民生的需要出發(fā)，參與市場經濟的微觀活動。研讀刑法條文及相關司法解釋，不難發(fā)現非法經營罪存在的意義就在于以強制力保障國家從經營主體資格、經營對象、經營方式甚至特殊時期的價格規(guī)定等方面對市場準入進行調節(jié)，通過處罰違反國家規(guī)定、非法進入市場的自然人或單位，恢復由國家倡導和建立的經濟秩序。因此，非法經營罪的直接客體是“國家對特定商品經營、特定許可證制度、特定行業(yè)準入制度以及其他特定的市場經營方面的正常管理秩序”。

（二）客觀方面特征

根據《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準》規(guī)定，總結相關法律、法規(guī)，非法經營罪的客觀方面主要有以下四類：

1.未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，如煙草、食鹽、外匯、彩票、鹽酸克侖特羅等物品。

2.買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，如野生動物允許進出口證明書、特許捕獵證、林木進出口證明書等許可證明。

3.未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務。

4.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，包括擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務、非法傳銷等行為情節(jié)嚴重的情形。

（三）主體特征及主觀方面特征

當前非法經營罪的主體包括具有刑事責任能力的自然人和單位兩類。本罪的主觀方面只能是直接故意，即行為人為了牟取非法利益，在明知自己的行為違反國家規(guī)定的情況下仍然積極實施非法經營行為。實踐中，可以從行為人的經營經驗、認知能力、行業(yè)常識、文化素質等多方面綜合判斷。

二、非法經營罪司法認定中存在的問題

（一）“嚴重擾亂市場秩序”標準的裁量余地大，致使實踐中非法經營罪與一般行政違法行為的界限不夠明確

刑法第二百二十五條第四項規(guī)定非法經營罪還包括“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。該規(guī)定簡約、抽象，實踐中為維護實體正義，法官不免考慮對其進行擴張解釋。因此，非法經營罪的調整對象正有向一般違法經營行為蔓延的趨勢。在法律體系尚不健全的情況下，非法經營罪外延的不斷擴展體現了實踐中罪刑法定原則與公平正義之間的矛盾。如何在堅持罪行法定的原則下維護公平正義，是非法經營罪認定研究的重要課題。

（二）與非法經營罪競合的罪名繁多，劃分各罪名的“勢力范圍”難度大

1.非法經營罪以牟利為特征，與“以非法占有為目的”的財產型犯罪在主觀方面存在重合點，定罪的關鍵在于把握行為人的主觀心態(tài)。實踐中，非法經營行為多種多樣，方式不斷翻新，一旦帶有欺騙成分——比如銷售偽劣產品、傳銷和變相傳銷，行為人在占有相對人錢財時已支付“對價”——區(qū)分此罪與彼罪的難度就會陡然增大。

2.非法經營罪是數額犯，實踐中經常存在因達不到數額而不能認定為本罪的情形。例如，2008年，趙某依托國家發(fā)行的“福彩3D”和“體彩排列3”開獎號碼，在某市發(fā)展福彩投注站10余處。其中，有幾家投注站經營額相差很小，但卻有在非法經營罪追訴標準（5萬元）之上與之下的區(qū)別。如果僅憑細微差距確定罪與非罪，不利于實現“罪責刑相適應”。如何認定未達本罪追訴標準的違法行為，是司法實踐不能規(guī)避的重要課題。

3.非法經營罪與有些法條存在包含關系，為有效打擊犯罪，諸多司法機關根據“法條競合從一重”原則，跳過追訴條件高、最高刑期低的子罪名，直接適用非法經營罪，將子罪名完全架空。

（三）配套規(guī)定不夠完善，認定標準難以統一

新司法解釋不斷出臺，但是配套規(guī)定經常姍姍來遲。比如非法經營罪屬于情節(jié)犯，分為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑檔次。由于缺乏對于“情節(jié)特別嚴重”的統一性規(guī)定，法官在審理案件時不得不參照相關解釋自由裁量。不同的法官作出的裁判可能會有所不同，質疑聲的出現就不可避免了。

三、非法經營罪司法認定中應注意的問題

（一）在沒有刑法條款、司法解釋明文規(guī)定的情況下，能否構成非法經營罪，應以嚴格的構成要件來衡量，嚴守刑法的謙抑性

首先，應嚴格遵循罪刑法定原則，確定非法經營行為是否違反了國家規(guī)定。如果只是違反部門規(guī)章、地方法規(guī)或地方部門規(guī)定，則不能構成非法經營罪。比如未進行工商登記領取營業(yè)執(zhí)照即開展經營活動的行為，應以一般違法行為論處。

其次，對于法律無明文規(guī)定、符合經濟發(fā)展規(guī)律的一般經營行為，應秉承“罪刑法定”的刑法原則，不認定為犯罪。

從經濟學的角度來看，市場經濟的本質要求賦予個體在經營活動中更大的自由度,行政管制和行業(yè)壟斷只能阻礙市場經濟的發(fā)展。當前，我國已經將涉及國計民生的商品確定為專賣、專營品，以刑罰保障該類商品市場的穩(wěn)定。對于一般商品經營，司法中應嚴守刑法謙抑性、輔助性原則，避免司法力量對市場機制的過度介入，為經濟發(fā)展創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境。

（二）重視非法經營罪與競合罪名的區(qū)分與銜接，確保準確定罪

首先，對于非法經營罪與“以非法占有為目的”的財產型犯罪競合的情形，推定其主觀故意應以行為人的客觀行為為中心。司法者可以通過把握行為人的客觀表現，結合案件中的其它情況，推定欺騙行為的性質。如果是通過騙得他人購買商品或加入傳銷實現牟利，就可能構成銷售偽劣產品罪或因傳銷、變相傳銷行為構成非法經營罪；如果是直接非法占有他人錢財，則可能構成“以非法占有為目的”的財產型犯罪。

其次，對于非法經營數額未達追溯標準、不能認定為非法經營罪的情形，應根據具體情節(jié)分別做出處理。假若非法經營情節(jié)輕微，可以通過行政處罰對行為人予以懲戒；對于情節(jié)嚴重的情形，則可以考慮適用與非法經營罪存在法條競合的其它罪名。前面提到的非法經營“縮水彩票”的投注站，如果經營額未達5萬元，但是情節(jié)嚴重，可以以賭博罪定罪處罰。①非法經營“縮水彩票”實質上就是以經營彩票的形式與一群彩民簽訂法律禁止的射幸合同，該行為既違反法律法規(guī)對進入彩票市場的主體的限制性規(guī)定（即構成非法經營罪），也符合以營利為目的聚眾賭博的構成要件。對于未達到非法經營罪追溯標準的情況適用賭博罪，有利于實現經營數額與對應罪刑的平緩過渡。

再次，處理非法經營罪與“子罪名”競合的情形，應當遵循“內涵越豐富的要件越應被優(yōu)先考慮為評價行為的標準”的原則，以最恰當的罪名評價違法行為。比如，銷售侵權復制品的行為不能用非法經營罪的構成要件來評價，因為刑法明確規(guī)定了銷售侵權復制品罪，該罪的構成要件比任何其他罪（包括非法經營罪）都要豐富、全面地描述了銷售侵權復制品行為。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也印證了這一觀點。②最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定將本解釋第1條到第10條規(guī)定的出版、印刷、復制、發(fā)行行為排除在非法經營罪的客體范疇之外。

（三）分析相關司法解釋出臺的背景，從嚴把握“情節(jié)特別嚴重”的標準

確定“情節(jié)特別嚴重”的標準，可以按照數額與情節(jié)相結合，以數額為主的定罪標準。關于數額認定，在長期的討論與研究中，形成了兩種主流觀點：一種觀點認為，只有違法所得額適宜作為認定情節(jié)嚴重的標準；另一種觀點則認為，“情節(jié)嚴重”是指非法經營數額較大，屢次受行政處罰仍不悔改，造成市場秩序嚴重混亂，影響惡劣的情況,即單純以非法經營額作為情節(jié)嚴重的認定標準。筆者認為相比較于第二種觀點，將違法所得額作為認定情節(jié)嚴重的惟一標準，可以區(qū)分出本罪的既遂、未遂形態(tài)，在實踐中也更具有操作性——行為人實際銷售并最終獲利的部分成立非法經營罪的既遂，而由于意志以外的原因未能銷售獲利的部分以及已銷售但由于意志以外的原因未獲利的部分則可以認定為本罪的未遂。

至于數額的確定，在各省、自治區(qū)、直轄市沒有出臺相關規(guī)定的情況下，司法者應該認真分析相關司法解釋的出臺背景，吃透立法精神，通過自由裁量兼顧有效打擊犯罪與維護罪行法定原則。

另外，有關部門也可以立足非法經營罪法律特征，通過一定時期、一定地域內部門間的聯合規(guī)定，保證對類似案件處理的穩(wěn)定性。

四、完善非法經營罪司法認定的構想

為克服成文刑法的局限性，“設立具有高度涵蓋性與最大包容量的概然性條款也就成為立法者的必然選擇”。因此，非法經營罪存在空白條款實屬立法需要。筆者認為可以采取以下措施改善非法經營罪的司法認定：

(一)通過限制“國家規(guī)定”的范圍，提高“嚴重危害市場秩序”評價對象的門檻

司法實踐中，以刑法第225條第4款為依據認定非法經營罪，必須首先滿足“違反國家規(guī)定”這一條件。我國刑法第96條規(guī)定的“國家規(guī)定”包含內容層次跨度較大，符合其標準的非法經營行為眾多，致使后一標準（嚴重危害市場秩序）的評價對象過于寬泛。而“嚴重危害市場秩序”標準的主觀性較強，容易導致認定標準的不統一。筆者建議修改刑法第96條，①將“國家規(guī)定”的范圍限定在法律層面，一方面避免對法律保留原則的忤逆，維護法律的嚴肅性，另一方面也可以提高“違反國家規(guī)定”條件的審查標準，從而縮小“嚴重危害市場秩序”標準審查對象的范圍，進一步明確非法經營罪與一般違法經營行為的界限。

（二）依據現有法律，司法機關以內部文件形式系統規(guī)定非法經營罪與競合罪名的適用問題

由于司法者對新司法解釋的理解存在偏差、對新形式犯罪的認識見仁見智，同類犯罪的定性在實踐中往往難以形成統一標準。因此，建議司法機關在現有法律的基礎上，通過考察相關罪名、司法解釋的出臺背景及適用標準，在刑法基本原則的指導下，以內部文件形式系統規(guī)定非法經營罪與競合罪名的適用范圍。司法機關辦理非法經營類案件時參照該內部文件，保證同類案件罪名認定的穩(wěn)定性。

（三）不斷完善配套規(guī)定，提高司法解釋在實踐中的可操作性

非法經營罪的認定很大程度上就是對涉案數額的認定。為確保相關法律、司法解釋的可操作性，與其相對應的數額認定標準應同步出臺。對于法律、法規(guī)未規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”標準的，各省、自治區(qū)、直轄市可以根據本地區(qū)的市場經濟水平和犯罪情況確定適當的數額。

此外，立法機關還可以通過對其它罪名的修正和補充，減少對非法經營罪調整對象的過分擴張。比如將非法行醫(yī)罪的主體范圍擴展到“已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但所在診療機構未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》”的自然人等等。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(第三版)[M].北京：北京大學出版社，2007：57.

[2]龔培華.非法經營罪的立法改革及其構成[J].法學，2008，（1）: 140.

[3]王利榮.關于非法經營罪的認定與處罰[J].西南政法大學學報，1999，1（2）：42.

[4]徐松林.非法經營罪合理性質疑[J].現代法學，2003，（6）.

責任編輯：王玲玲

2010-09-06

孫 煒（1968—），男，山東諸城人，濰坊市檢察院檢察員，南京大學法學院碩士研究生。

D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1671-4288(2010)05-0116-03