尹 紅

臺灣地區(qū)“陸資入臺”相關法律分析

尹 紅*

本文旨在通過研究臺灣地區(qū)有關陸資入臺的法律，向大陸投資人全面介紹臺灣地區(qū)現(xiàn)階段相關規(guī)定的同時，針對大陸企業(yè)投資臺灣提供指導策略。本文共分三個部分：第一部分回顧臺灣地區(qū)相關法律之沿革并著重分析現(xiàn)階段臺灣地區(qū)規(guī)制大陸投資之主要法規(guī)以及其特點，第二部分則具體分析了有關投資主體、投資方式以及投資限制等問題，第三部分實踐性地針對大陸企業(yè)提出了筆者的一些具體意見。

大陸；臺灣地區(qū)；直接投資

一、臺灣地區(qū)“陸資入臺”相關法律之沿革

臺灣地區(qū)有關“陸資入臺”的法律經(jīng)歷了一個從封閉到開放的過程。

（一）嚴格限制期①金晶：“陸資入臺法律問題研究”，2006年西南政法大學碩士學位論文。（2002年之前）

這一時期，囿于兩岸交流以及開放程度，臺灣當局并沒有制定專門的針對大陸投資臺灣的法律，只有相關的一些法條散見于1992年制定的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例”（以下簡稱“兩岸人民關系條例”）中。臺灣當局對大陸資本入臺采取“原則禁止，例外允許”的態(tài)度。該條例第70條規(guī)定：“未經(jīng)許可之大陸地區(qū)法人、團體或其它機構，不得在臺灣地區(qū)為法律行為?！钡?2條則更為具體地強調(diào)：“大陸地區(qū)人民、法人、團體或其它機構，非經(jīng)主管機關許可，不得為臺灣地區(qū)法人、團體或其它機構之成員或擔任其任何職務?！奔幢愦箨憘€人、法人或者其他機構持股超過百分之二十的第三方合資公司也受到限制，“得不予認許。經(jīng)認許者，得撤銷之。外國公司主要影響力之股東為大陸地區(qū)人民、法人、團體或其它機構者，亦同”。在歸責方面，“兩岸人民關系條例”也極盡嚴苛。在兩岸加入WTO后，臺灣當局對待大陸投資的態(tài)度開始發(fā)生漸變。

（二）過渡期②彭莉：“入世后兩岸若干經(jīng)貿(mào)法律問題的理論爭議與實務分析”，《國際貿(mào)易問題》2008年第3期。（2002年到2009年）

在兩岸入世之后，臺灣當局為了履行其加入WTO時的承諾以及遵守WTO的相關規(guī)則，對于大陸投資的態(tài)度有所松動。該時期，臺灣當局所秉持的態(tài)度由原來的“原則禁止，例外允許”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭虿季郑呗孕蚤_放”。政策層面上，2001年8月召開的“經(jīng)發(fā)會”達成了開放“陸資入臺”的共識，從直接投資和間接投資兩方面對“陸資入臺”問題表明了新的立場。法律制度層面上，臺灣當局在對“兩岸人民關系條例”做出相應調(diào)整的同時也出臺了一些新的法律文件。2002年4月，小幅調(diào)整了“兩岸人民關系條例”，部分放寬了大陸資本入臺的限制。

臺灣當局經(jīng)過政策和法律上的調(diào)整，在制度的層面上為大陸企業(yè)投資臺灣打開方便之門。但是，由于相關的調(diào)整僅僅停留在綱領性的法律文件上，相關的配套措施遲遲不見出臺，以致諸多變動流于宣示性而不見實效。雖然在這一時期，大陸投資臺灣地區(qū)的步伐依舊緩慢沉重，不過毋庸置疑的是，該時期的一些積極舉措為真正意義上的“陸資入臺”奠定了制度層面的基礎。

（三）全面發(fā)展時期（2009年至今）

大陸對臺灣地區(qū)投資的真正松綁出現(xiàn)在臺灣現(xiàn)任領導人馬英九上臺之后。由于其致力于改善兩岸政治關系，推動兩岸經(jīng)貿(mào)關系正常化，開放大陸資本入臺投資也成為了重要政策，臺灣地區(qū)各機關也積極開展相關的評估工作。2009年4月26日第三次“陳江會談”，兩岸雙方就“陸資入臺”達成共識，以此為契機，真正實現(xiàn)“陸資入臺”也水到渠成?！按箨懙貐^(qū)人民來臺投資許可辦法”和“大陸地區(qū)之營利事業(yè)在臺設立分公司或辦事處許可辦法”的頒布，宣告著兩岸經(jīng)貿(mào)交流正式進入“雙向”階段。在這兩部文件之外，臺灣當局還修訂完善了一系列相關的配套法規(guī)。通過對“大陸專業(yè)人士來臺從事專業(yè)活動許可辦法”的修改，大大縮短了大陸專業(yè)人士赴臺的申請期限，簡化了申請程序，放寬了停留期限，還特別新增有關經(jīng)貿(mào)專業(yè)人士入臺的規(guī)定。此外，針對大陸投資臺灣地區(qū)證券以及期貨行業(yè)，臺灣當局出臺了“大陸地區(qū)投資人來臺從事證券投資及期貨交易管理辦法”。這一系列法律的頒布與完善構建了現(xiàn)階段臺灣地區(qū)有關“陸資入臺”法律的基本框架。

三、“陸資入臺”具體問題分析

（一）“陸資”與大陸投資人之認定

“陸資”的定義問題涉及主要是投資臺灣地區(qū)的主體認定問題。臺灣現(xiàn)行的2003年修正的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例施行細則”第51條規(guī)定：“本條例第三十六條之一所稱大陸地區(qū)資金，其范圍如下：一、自大陸地區(qū)匯入、攜入或寄達臺灣地區(qū)之資金。二、自臺灣地區(qū)匯往、攜往或寄往大陸地區(qū)之資金。三、前二款以外進出臺灣地區(qū)之資金，依其進出資料顯已表明系屬大陸地區(qū)人民、法人、團體或其他機構者?！焙茱@然，該條中所謂的“大陸地區(qū)資金”并不是“陸資入臺”之中所謂的“陸資”?！瓣戀Y”應該理解為大陸資本，明顯帶有投資目的性，它的范圍包括用來投資的資金，卻又不限于此。這一點，我們可以從“投資許可辦法”對于大陸投資臺灣的出資種類的規(guī)定可以看出來。

對大陸投資人的認定，涉及的是主體資格問題，通俗說來，也就是哪些投資人是大陸投資人的問題，并不涉及大陸投資人在臺灣的“行為能力”——大陸投資人能否進入臺灣地區(qū)開展活動的問題。臺灣當局對大陸投資人行為能力有特別的限定。換言之，某些企業(yè)即便被臺灣當局認定為陸資，也不代表它就可以進入臺灣地區(qū)投資。這個問題，筆者將在下文中詳述。

（二）投資臺灣的具體方式

大陸投資臺灣的形式包括直接投資和間接投資。對臺間接投資主要是指對臺證券投資，不在本文論述范圍之內(nèi)。直接投資在一個國家對外投資中占有很大的比重，也是國際投資法所調(diào)整的對象。臺灣地區(qū)“投資許可辦法”所規(guī)范的也主要是大陸投資人對臺的直接投資。

臺灣地區(qū)“投資許可辦法”第4條規(guī)定了三種需要經(jīng)過申請許可的投資行為：“一、持有臺灣地區(qū)公司或事業(yè)之股份或出資額。但不包括單次且累計投資均未達到百分之十之上市、上柜及興柜公司股份。二、在臺灣地區(qū)設立分公司、獨資或合伙事業(yè)。三、對前二款所投資事業(yè)提供一年期以上貸款?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，該條中所規(guī)定的三種投資行為在實質(zhì)上還是可以分為設立子公司和合營企業(yè)兩種。其中，所謂在臺灣地區(qū)設立的“獨資事業(yè)”實質(zhì)上只是設立子公司的另一種表達；而新設立“合伙事業(yè)”與“持有臺灣地區(qū)公司或事業(yè)之股份或出資額”在實質(zhì)上則都屬于合營企業(yè)，只是前者是新建投資而后者是在原有企業(yè)基礎上股權或出資額的轉(zhuǎn)讓。

而對于合營企業(yè)這種形式，大陸投資人所持股權或出資額的比例不同，臺灣相關法律對轉(zhuǎn)投資的規(guī)定也不一樣。如果大陸投資人所持合營企業(yè)的股權或出資額的比例低于三分之一，這樣的合營企業(yè)在臺灣不被視為“陸資投資事業(yè)”，其轉(zhuǎn)投資不適用“大陸投資許可條例”，所以其轉(zhuǎn)投資行為也無需臺灣主管部門的審查批準。如果比例達到三分之一以上，依照臺灣地區(qū)“大陸投資許可條例”第5條的規(guī)定，這樣的合營企業(yè)被視作“大陸投資事業(yè)”，并且“該陸資投資事業(yè)之轉(zhuǎn)投資，應適用本辦法之規(guī)定”。也就是說，這樣的合營企業(yè)在主體資格上被視作“陸資”企業(yè)，其轉(zhuǎn)投資行為就等同于大陸企業(yè)投資臺灣的行為。

（三）“陸資入臺”之限制

臺灣當局對大陸直接投資之限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）投資人資格限制；（2）投資影響限制；（3）投資范圍限制。

在資格限制方面，嚴格說來，臺灣當局在“大陸投資許可辦法”中只針對大陸地區(qū)的軍方投資或具有軍事目的的投資人進行了明確的主體資格限制。雖然該辦法第5條采取的是“限制”一詞，若考慮到兩岸政治上對立的現(xiàn)狀，這里的“限制”其實無異于“禁止”。因為臺灣當局在“政策說明”中也特別指出，大陸138家國有企業(yè)中的9家軍方投資企業(yè)不得入臺投資。也是說，對于有軍事背景的投資人，臺灣采取絕對禁止的原則。另外，針對其余的大陸國有企業(yè)，臺灣當局雖然在原則上并不禁止它們投資臺灣，但是卻又規(guī)定主管機構可以以“涉及敏感性問題”為由，禁止投資。③“政策說明”第6頁。

臺灣當局對大陸投資行為影響的考量也頗為嚴苛，甚至在某些方面還甚于對外國人的限制。其在1997年10月30日修正了其“外國人投資條例”，其中關于外國人禁止投資臺灣的事業(yè)，條例第7條規(guī)定，“下列事業(yè)禁止投資人投資：一、對國家安全、公共秩序、善良風俗或國民健康有不利影響之事業(yè)。二、法律禁止投資之事業(yè)”。而在“大陸投資許可辦法”第8條，卻規(guī)定大陸投資申請“有下列情事之一者，得禁止其投資：一、經(jīng)濟上具有獨占、寡占或壟斷性地位；二、政治、社會、文化上具有敏感性或影響‘國家’安全；三、對‘國內(nèi)’經(jīng)濟發(fā)展或金融穩(wěn)定有不利影響”。二者對比，不難看出，與其對外國人的限制相比，臺灣當局對大陸投資人的限制標準更為嚴苛具體，尤其是敏感性的標準。

在投資范圍上臺灣當局針對外國人采取的是開放性原則，只要不是禁止投資的項目，外國人都可以投資。但是針對大陸投資人，采取的卻是封閉性的規(guī)定，在臺灣當局列出的192項開放項目之外的空間，大陸投資人禁止投資。因此，實際上大陸投資人可以投資的范圍要比外國人還要狹窄。

三、大陸企業(yè)應對之策

總體來說，臺灣地區(qū)第一階段開放“陸資入臺”并不全面，制度障礙依然存在。但這并不意味著，大陸企業(yè)目前就應該放棄投資，相反，筆者認為現(xiàn)在正是投資臺灣地區(qū)的好時機。主要原因有兩個：一是兩岸經(jīng)貿(mào)交流將會取得更進一步的發(fā)展，臺灣地區(qū)對大陸資本的開放程度將會越來越高；二是投資應該立足長遠，限制的存在也意味著機遇的存在?，F(xiàn)在投資臺灣地區(qū)不僅能占據(jù)先機，謀劃長遠，還能利用臺灣地區(qū)眾多快速成長的中小企業(yè)全面壯大自身實力。

如何才能通過投資臺灣地區(qū)實現(xiàn)企業(yè)的價值突破，這是眾多本地企業(yè)所考慮的問題。從法律方面，筆者認為，大陸企業(yè)可以從以下兩個方面著手：

第一，準備法律人才。④王立民：“陸資入臺的法制準備”，載《文匯報》2010年04月12日版。兩岸雖然同受大陸法系之影響，但是由于歷史和地理的原因，法律制度在各方面都存在差異。這種差異性的存在也對大陸企業(yè)提出了十分嚴格的要求。另外，投資臺灣相關法律極具復雜性——除了新修訂的的直接辦法規(guī)定外還涉及知識產(chǎn)權法、公司法、證券交易法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、公證法、仲裁法、民事訴訟法等領域，要了解這些相關規(guī)定，不僅對大陸企業(yè)甚至對整個大陸地區(qū)而言都是一項顯得陌生而有難度的工程。因此，對兩岸投資法制環(huán)境都精通的專業(yè)人才就尤為顯得可貴。

第二，選擇合理的投資方式。臺灣地區(qū)之所以吸引大陸投資者的幾個主要原因就是臺灣地區(qū)先進的技術、優(yōu)秀的人才、良好的管理經(jīng)營能力以及成熟的制度和企業(yè)成長環(huán)境，而這些也正是眾多大陸企業(yè)所欠缺的。所以，筆者認為合營企業(yè)的方式是大陸企業(yè)投資臺灣的最佳方式。臺灣號稱中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)天堂，存在著大量的極具發(fā)展?jié)摿Φ闹行∑髽I(yè)。大陸企業(yè)可以選擇收購臺灣企業(yè)的股份，將大陸資金與臺灣優(yōu)秀的技術人才和管理經(jīng)驗等結(jié)合起來，以實現(xiàn)1+1＞2的突破。正如清華大學臺灣研究所所長劉震濤所說：“現(xiàn)在是大陸企業(yè)投資臺灣的最好時機，以一點小錢收購臺灣企業(yè)的股份，可以發(fā)揮‘四兩撥千斤’的作用。臺灣島內(nèi)的市場并不是重點，投資是學習他們的企業(yè)管理經(jīng)驗，學習他們開拓市場的經(jīng)驗，特別是，如果能參與到臺灣的產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)構里面去，對大陸企業(yè)而言，是一個自我提升的機會?！雹萃跤昙眩骸按箨懫髽I(yè)投資臺灣到底是誰的機會？”，載《新財經(jīng)》2009年10月21日版。

兩岸的共同發(fā)展關系到整個中華民族的福祉，筆者堅信，隨著兩岸交流的深入和多方面發(fā)展，“陸資入臺”的法律政策也定會更加的全面。這個過程，除了需要大陸政府的積極推動，還亟待臺灣當局拿出更多的誠意，更加坦誠地對待大陸投資。

（責任編輯：劉亮紅）

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*湖南佳境律師事務所副主任、高級律師。