李中杰
(廈門大學(xué) 法學(xué)院,福建 廈門 361005)
ADR制度在中國鄉(xiāng)土社會的構(gòu)建
李中杰
(廈門大學(xué) 法學(xué)院,福建 廈門 361005)
費孝通先生在上世紀40年代提出了“鄉(xiāng)土社會”這個概念。六十多年過去了,中國農(nóng)村已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化,然而不可否認的是當(dāng)前中國農(nóng)村依然具有濃濃的鄉(xiāng)土性。國家法在鄉(xiāng)土社會的失語給了ADR制度一個展示其優(yōu)越性的機會。文章通過對鄉(xiāng)土社會特點的分析,發(fā)現(xiàn)了ADR制度與之契合之處,在論證鄉(xiāng)土社會構(gòu)建ADR制度可能性的基礎(chǔ)上提出了一些具體的構(gòu)建想法。
鄉(xiāng)土社會;ADR;熟人社會
自費孝通先生于20世紀40年代寫就《鄉(xiāng)土中國》一書以來,“鄉(xiāng)土社會”這個語詞開始進入人們的視野。費孝通先生在這本書中以社會學(xué)的方法透視了傳統(tǒng)中國農(nóng)村的社會結(jié)構(gòu),闡明了其“鄉(xiāng)土性”的突出特點,為我們勾勒出一幅鄉(xiāng)土社會的清晰畫卷。60多年過去了,中國農(nóng)村已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化,然而不可否認的是當(dāng)前中國農(nóng)村依然具有濃濃的鄉(xiāng)土性,究其原因主要有:第一,當(dāng)前嚴格的戶籍制度的限制使農(nóng)村社會仍缺乏流動性,這就使得農(nóng)村社會具有很強的血源性、地緣性;第二,鄉(xiāng)土社會賴以存在的社會意識和文化傳統(tǒng)根深蒂固;第三,以家庭生產(chǎn)為主的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和對土地的依賴決定了我國農(nóng)村社會仍有著穩(wěn)定的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。在鄉(xiāng)土社會中,鄉(xiāng)規(guī)民約被大量用于解決農(nóng)村內(nèi)部的爭端矛盾,國家法則被束之高閣。當(dāng)前基層法院的調(diào)解客觀上導(dǎo)致了調(diào)審不分的局面,破壞了法律的統(tǒng)一性和嚴肅性。為此,筆者以為在鄉(xiāng)土社會中建立健全ADR解決機制,將調(diào)解功能從法院中剝離出來,賦予專門的機構(gòu),才能在保證法律統(tǒng)一適用的同時又兼顧到鄉(xiāng)規(guī)民約,在保證糾紛解決合乎人情的同時又不悖法理,在保證國家法貫徹實施的同時又能尊重民間的自治性。
ADR即Alternative Dispute Resolution的縮寫,中文含義為“替代糾紛解決方式”。這個概念發(fā)源于美國,一般用來統(tǒng)稱法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式。但是在ADR的具體認識上,學(xué)界可謂眾說紛紜、莫衷一是,難以形成統(tǒng)一的觀點。
首先我們來看看作為ADR起源地美國對ADR的認識。美國1998年《ADR》法對ADR所下的定義是:“代替性糾紛解決方法包括任何主審法官宣判以外的程序和方法,在這種程序中,通過諸如早期中立評估、調(diào)解、小型審判和仲裁等方式,中立第三方在論爭中參與協(xié)助解決糾紛?!倍绹尚畔⒕W(wǎng)“代替性糾紛解決方式指南(Introduction to Alternative Dispute Resolution)”則指出:“ADR是一系列多樣化的糾紛解決程序的統(tǒng)稱。ADR程序的共同之處在于‘代替’這一概念。每一種ADR程序都是對法院判決的一種代替。”[1]學(xué)者Henry J.Brown認為,ADR系指任何作為訴訟替代性措施的程序,它通常涉及一個中立和獨立的第三人的介入和幫助,ADR包括仲裁。但除非有第三人介入,談判本身不是ADR;只有在談判失敗時,ADR才開始啟動。[2]以上是國外對ADR的理解,我們再來看看我國學(xué)者對ADR概念的不同表述。如范愉認為ADR是“本世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱,現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂”;宋冰認為ADR指不經(jīng)過正式審判程序而解決糾紛的“供當(dāng)事人任意選擇用來避免正式對抗性訴訟的辦法”。[3]
從上述介紹中我們可以看出ADR實際上只是對各種非訴訟糾紛解決方法的一個總稱。盡管ADR方法眾多,但不同的ADR方法之間仍然具有某些共同的特征:
第一,意思自治:這是ADR的首要特征,也是ADR吸引人的魅力所在,這一特征契合私法的理念,使其在市民社會擁有良好的群眾基礎(chǔ)。
第二,靈活性:ADR不但可使當(dāng)事人自由地設(shè)計程序,甚至可以跳出法律的規(guī)定,增設(shè)法律之外的救濟,以實現(xiàn)個體之特殊要求。
第三,談判結(jié)構(gòu):通過談判達成和解是ADR的基本目標。
第四,以利益為中心:與民事訴訟以當(dāng)事人的權(quán)利為導(dǎo)向不同,ADR主要以當(dāng)事人的利益作為糾紛解決的焦點。
第五,降低交易成本:較之冗長繁瑣的訴訟,ADR具有節(jié)約時間金錢的優(yōu)勢。
費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中把中國廣大農(nóng)村基層社會概稱為“鄉(xiāng)土社會”,認為鄉(xiāng)土社會的特點是“富于地方性”,即“他們活動范圍有地域上的限制,在區(qū)域間接觸少,生活隔離,各自保持著孤立的社會圈子”。[4]在鄉(xiāng)土社會,人們彼此之間都是熟人,信用的確立不必依靠對契約的重視。他們追求“無訟”,公共秩序的維持無需仰賴國家的法律而僅僅依靠“對傳統(tǒng)的服膺”,即所謂的“禮治”。他說:“鄉(xiāng)土社會……是個‘無法’的社會,假如我們把法律限于國家權(quán)力維護的原則,但是‘無法’并不影響這個社會的秩序,因為鄉(xiāng)土社會是‘禮治’的社會……而禮卻不需要這有形的權(quán)力機構(gòu)來維護,維護禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)?!盵5]
從費孝通先生對鄉(xiāng)土社會的描述中,我們至少可以概括出鄉(xiāng)土社會以下一些基本特點:
不論是過去還是現(xiàn)在,農(nóng)業(yè)總是農(nóng)村生活的物質(zhì)基礎(chǔ)。農(nóng)業(yè)與商業(yè)、工業(yè)的重要區(qū)別在于農(nóng)業(yè)發(fā)展所依賴的生產(chǎn)要素——土地是不能流動的,而且農(nóng)業(yè)的收成也需要時間的等待。如果頻繁的遷徙勢必要重新開荒墾地、修渠播種。這樣帶來的結(jié)果只能是勞力傷財、得不償失。同時農(nóng)作物“春耕秋收”的特點也要求人們要穩(wěn)定,不能時常遷移。由于農(nóng)業(yè)這種需要穩(wěn)定的特征,在鄉(xiāng)土社會里,農(nóng)民們祖祖輩輩只能像植物一樣把自己的根扎在自己耕作的土地上,“生于斯、長于斯、死于斯”,千百年來在這方寸之地上繁衍生息。農(nóng)民被束縛在了土地上,安土重遷的觀念也隨之產(chǎn)生,于是我們看到了一個穩(wěn)定、流動較少的社會。
費孝通先生認為在中國傳統(tǒng)社會里,人與人之間的關(guān)系就像石頭丟入水中,在水面上形成了一圈又一圈的波紋,被波紋所推及就產(chǎn)生了關(guān)系。人與人通過這種關(guān)系互相聯(lián)系起來,構(gòu)成了以人為中心及其血緣關(guān)系、地緣關(guān)系為紐帶的一張關(guān)系網(wǎng)。隨著社會的發(fā)展,人們?yōu)榱藢嶋H上的功利性,突破了血緣,將非親屬也納入自己的交往圈子,學(xué)界將這樣的社會稱為“熟人社會”。熟人社會講究的是什么?是面子,是關(guān)系。只有給足了對方面子,才能建立起良好的關(guān)系,而建立了良好的關(guān)系彼此都會給對方面子。在“低頭不見抬頭見”的熟人社會,人們都盡量維持好相互間的關(guān)系。誰都不能保證沒準有一天要有求于人,就算沒有這樣一天也不意味著關(guān)系不需要維系。一旦得罪了什么人,平日里總難免要碰面,那可能就是“仇人相見分外眼紅”了。總之,熟人社會講究“和為貴”,息事寧人是一種雙方都樂于接受的處事方式。
鄉(xiāng)土社會是一個禮治的社會。在儒家看來,“禮”是人區(qū)別于動物,人之為人的根本標志,它決定人的本質(zhì)?!岸Y”是劃分、確定人的各種社會關(guān)系和衡量人的一切行為的根本準則和尺度,從親疏、上下、尊卑關(guān)系到仁義道德,從治軍治國到供奉鬼神,都離不開“禮”?!岸Y”的主旨是規(guī)范人倫關(guān)系,具體來說是規(guī)范君臣關(guān)系、父子關(guān)系、夫妻關(guān)系等。在社會中人們必須絕對服從于禮,禮是規(guī)范人們行為的最高準則,法律只不過是對禮的具體化和補充,所謂“禮為本,法為用,禮主內(nèi),法治外”。正是在這個意義上,我們說中國傳統(tǒng)農(nóng)村社會是典型的禮俗社會,禮治而非法治是中國傳統(tǒng)社會的重要特征。[6]
如前所述,鄉(xiāng)土社會是一個熟人社會。在這樣一個“阡陌相通,雞犬相聞”的世界里,“同村人之間交往頻繁、聯(lián)系密切,勢必產(chǎn)生某種團體意識,即所謂社區(qū)認同感,形成特定的內(nèi)聚力和向心力,農(nóng)民之間以‘互惠’為基礎(chǔ)的民間習(xí)慣規(guī)則由此而生,民間習(xí)慣規(guī)則有助于農(nóng)民獲取信息,交流思想,溝通感情,加深了解,融洽關(guān)系,在這些磨合的過程中自然內(nèi)生出一套指導(dǎo)人們該做什么,不該做什么的‘心照不宣’的規(guī)矩”[7]。這規(guī)矩就是鄉(xiāng)規(guī)民約,它代替了法律的功能,充當(dāng)著法律的作用。一旦村民們發(fā)生沖突與糾紛,往往請社區(qū)中聲望較高的長老、族長出面,以家族和鄉(xiāng)鄰關(guān)系為基礎(chǔ)的人情、禮俗和鄉(xiāng)規(guī)民約進行調(diào)解和緩和。
制度經(jīng)濟學(xué)將制度分為正式制度和非正式制度。制度經(jīng)濟學(xué)的代表人物諾斯在《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》中對“正式約束”(正式制度)、“非正式約束”(非正式制度)以及實施機制的內(nèi)涵做了系統(tǒng)闡述。他認為正式約束是指人們有意識創(chuàng)造的一系列行為法則,它們包括政治規(guī)則、經(jīng)濟規(guī)則、契約以及由這一系列規(guī)則構(gòu)成的一種等級結(jié)構(gòu),從憲法到成文法和不成文法再到特殊的細則最后到個別契約,共同約束、規(guī)范人們的相互行為。非正式約束則是指人們在長期交往中無意識形成的具有持久的生命力并構(gòu)成世代相傳的漸近演化的文化的一部分。它主要包括價值觀念、倫理規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、意識形態(tài)等因素。非正式約束比正式約束的約束空間要大得多。無論過去還是現(xiàn)在,人們的交往關(guān)系主要通過非正式約束規(guī)則來維持其秩序與穩(wěn)定。在非正式約束中意識形態(tài)處于核心地位,因為它不僅可以蘊含價值信念、倫理規(guī)范、道德觀念和風(fēng)俗習(xí)慣,還可以在形式上構(gòu)成某種正式制度安排的“先驗?zāi)J健薄?/p>
從上面的介紹中我們知道鄉(xiāng)規(guī)民約是一種非正式制度。盧梭曾經(jīng)說過非正式制度“既不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民們的內(nèi)心里,它形成了國家的真正憲法”。[8]那么為什么說非正式制度能“銘刻在公民們的內(nèi)心里”呢?從制度經(jīng)濟學(xué)角度考慮這是由于一種路徑依賴效應(yīng)。路徑依賴是戴維在一篇討論技術(shù)選擇及演化路徑的論文中提出的概念,指的是這樣一種現(xiàn)象:當(dāng)一種技術(shù)由于偶然的因素被選定時,隨后的技術(shù)選擇便被鎖定在一定的開發(fā)路徑上,而這條路徑未必是最佳路徑。在制度創(chuàng)新過程中的路徑依賴指的是當(dāng)制度創(chuàng)新一旦進入某一路徑(無論是好的還是壞的)就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴,它的既定方向就會在以后的發(fā)展中得到自我強化。因此經(jīng)歷了千年沉淀的鄉(xiāng)規(guī)民約才能如此根深蒂固。
比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維德曾經(jīng)說過:“中國人一般是在不用法的情況下生活的,他們對于法律制定些什么不感興趣,也不愿站在法官前面去?!盵9]正如達維德所說的那樣,中國人向來奉行“以和為貴”的處世哲學(xué),“無訟”是儒家對社會秩序的一種理想,孔子就說過:“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎。”[10]這種理想滲透在中華民族幾千年的文明史中,并逐步形成了“鄉(xiāng)治調(diào)解”、“宗族調(diào)解”、“鄰里親朋調(diào)解”等息訟制度。鄉(xiāng)土社會在“禮治”的環(huán)境下浸淫千年,儒家反復(fù)強調(diào)維持禮俗的力量不在向外的權(quán)力而在身內(nèi)的良心。所以“禮治”要求人們注重修身、注重克己。而注重修身、克己的一個重要外在表現(xiàn)就是息事寧人以維持鄰里間的和睦和諧。鄉(xiāng)土社會是一個熟人社會,各種人情充斥于人際關(guān)系間。就連古代衙門的橫匾上也常寫著“天理,國法,人情”,這說明連審獄斷案都不能不顧人情。因此,一旦與人打起官司,不僅意味著自身教養(yǎng)不夠,沒有做到“修身克己”,而且還被視為置人情于不顧,絕情絕義了。有一則故事很能說明中國傳統(tǒng)中官民對訴訟的態(tài)度:
在明朝時,松江太守趙豫,每逢受理案件,總要勸告當(dāng)事人回家冷靜想一想,實在忍受不了,第二天再來起訴。他們認為,“民之有訟,往往處于不得已而告官,官之聽訟,也往往是不得已而后準,皆非樂于有事者”。[11]
什么是正義?千百年來,多少人都曾為此絞盡腦汁,然而直到現(xiàn)在人們對此仍莫衷一是。盡管不能對正義下一個明確的定義,我們?nèi)钥梢栽诒疚牡恼Z境下對普遍正義和特殊正義做一個大體的區(qū)分。所謂普遍正義是由國家所維護的,建立在現(xiàn)代契約社會關(guān)系基礎(chǔ)上的正義觀念。“以契約為基礎(chǔ)的正義觀念是西方18世紀啟蒙運動的產(chǎn)物,這種觀念認為一個社會要想保持良好的秩序,相互必須訂立一定的契約以避開早期社會混亂無序的狀態(tài),這種正義觀反映到法律上就是一種現(xiàn)代法學(xué)意義上的普遍正義,而國家法就是維護這樣一種依據(jù)事實,通過法律程序來作出審判的普遍正義?!盵12]而鄉(xiāng)土社會中的特殊正義觀是“一種以倫理為本位的觀念,這種正義是指‘義’要依‘情’而定,合乎情的就是義,反之就是不義。因此,在這樣的社會中,秩序的維持靠的是一種傳統(tǒng)習(xí)俗,合乎禮俗的就被看成是正義,反之就是非正義”。[13]
國家法的普遍適用性導(dǎo)致其無法滿足鄉(xiāng)土社會的特殊需求。同一類型的糾紛解決方式往往因為地域的不同而導(dǎo)致解決方式的不同:有的地方可能要求上門賠禮道歉,有的地方則要求敬酒賠罪。國家法顯然沒有辦法做到如此細致多樣的規(guī)定。正是由于國家法正義的普遍性和鄉(xiāng)土社會正義的特殊性的矛盾,導(dǎo)致了國家法在鄉(xiāng)土社會中的失語。這時ADR就有了用武之地,它靈活多樣的特點正好契合了鄉(xiāng)土社會對正義的特殊需求。
在我國,大部分農(nóng)民在其權(quán)益受到侵犯時,往往忍氣吞聲,很少通過法律手段來解決問題。這與國家法好不好關(guān)系不大,主要是由農(nóng)村的實際狀況所決定的,是由于他們的經(jīng)濟條件和文化狀況所決定的。根據(jù)肖衛(wèi)東先生做的一項調(diào)查,為了索要不足1000元的工資,完成所有程序,農(nóng)民工維權(quán)需要直接支付至少920元的各種花費;花費時間至少11-21天,折合誤工損失550-1050元;國家支付政府工作人員、法官、書記員等人員工資至少是1950-3750元;綜合成本在3420-5720元。[14]
與國家法相比,運用ADR來解決糾紛,時間短、效率高。ADR機制可免除不少繁瑣的手續(xù),避免了像訴訟那樣花費過長的時間和大量的金錢。同時它可以隨時進行,不會耽誤農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動。
我國的調(diào)解模式分為法院調(diào)解和法院外調(diào)解。法院外調(diào)解又分為行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和民間調(diào)解。當(dāng)前我國法院調(diào)解最大的問題就在于調(diào)解與審判在主體上的競合和程序上的混同。簡而言之就是調(diào)審不分。日本學(xué)者高見澤磨先生認為“中國解決糾紛的特征不在民間調(diào)解的優(yōu)勢,而在于官方訴訟過程的調(diào)停性運用”,指出了我國“調(diào)審不分”的現(xiàn)狀。審判主體上的競合主要是指:在訴訟調(diào)解中扮演調(diào)解者的法官,雖說是具有中立性的第三者,但他與一般調(diào)解者不同之處是他的身份具有潛在的強制力量。這種調(diào)解者已不是原始意義上的調(diào)解者,而是與審判者具有實質(zhì)的聯(lián)系,判決權(quán)與主持調(diào)解權(quán)融為一體。法官在同一訴訟結(jié)構(gòu)中的雙重身份,決定了法官在調(diào)審結(jié)合的模式中要想真正把握自己的身份是相當(dāng)困難的。此外,在程序上,許多法官仍然普遍存在將調(diào)解視為法院的職權(quán)和與審判并行的結(jié)案方式而非當(dāng)事人自治解決糾紛的傳統(tǒng)司法理念,以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)、以騙促調(diào)的現(xiàn)象仍未得到真正有效的抑制。更有甚者,一些法院給審判人員下達強制性的調(diào)解率指標,這其實早已使調(diào)解偏離了其應(yīng)有的軌道。[15]因此我以為為了實現(xiàn)調(diào)審分離而設(shè)立獨立的ADR機構(gòu)是必要的。
雖然為了實現(xiàn)調(diào)審分離,筆者主張取消法院調(diào)解而設(shè)立獨立的ADR機構(gòu)。不過筆者以為ADR機構(gòu)設(shè)置于法院之內(nèi)比較合適。首先,將ADR機構(gòu)設(shè)置于法院之內(nèi)有利于增強其嚴肅性,有利于當(dāng)事人更好地履行調(diào)解后確定的義務(wù)。我們知道調(diào)解場合往往帶有一定的隨意性,既可以在田間地頭也可以在當(dāng)事人家中。這雖然帶來了些許便利,卻會讓人感到嚴肅性不夠。而法院作為國家司法機關(guān),象征著國家權(quán)力在地方的延伸,充滿了威嚴感,有利于當(dāng)事人嚴肅對待調(diào)解,尊重調(diào)解的結(jié)果;其次,將ADR機構(gòu)設(shè)置于法院內(nèi)有利于ADR程序和訴訟程序的快速對接。調(diào)解并不是總能成功的,如果雙方分歧過大最后將不得不對簿公堂。將ADR機構(gòu)設(shè)置于法院內(nèi)就能方便當(dāng)事人迅速上訴,節(jié)約時間。更為重要的是法院可以快速了解ADR機構(gòu)調(diào)解時所掌握的基本情況,這將有助于糾紛的高效解決。
從事ADR的人員一般應(yīng)該在當(dāng)?shù)乇容^有名望,能夠服眾。“名望”是日積月累而成的。沒有豐富的閱歷和經(jīng)驗是不可能成為一個有名望的人的。而閱歷、經(jīng)驗往往和年齡成正比,也就是說名望越大的人年齡往往也越大。從我國現(xiàn)實來看,這部分人群的法律知識有所欠缺。因此,對他們進行簡單的法律培訓(xùn)是十分必要的。只有通過培訓(xùn),才能讓他們在處理糾紛時把國法、人情結(jié)合起來,從而避免出現(xiàn)“曲法伸理”的現(xiàn)象,維護好社會主義法治。
[1]劉曉紅.構(gòu)建中國本土化ADR制度的思考[J].河北法學(xué)2007,(2):36-40.
[2]齊樹潔.民事司法改革研究[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2002.
[3]劉曉紅.構(gòu)建中國本土化ADR制度的思考[J].河北法學(xué)2007,(2):36-40.
[4][5]費孝通.鄉(xiāng)土中國生育制度[M].北京:北京大學(xué)出版社,1998.
[6][7][9][11][12][13][14] 田有成. 鄉(xiāng)土社會中的民間法[M].北京:法律出版社,2005.
[8][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯,北京:商務(wù)印書館,1980.
[10]《論語.顏淵》
[15]劉曉紅.構(gòu)建中國本土化ADR制度的思考[J].河北法學(xué)2007,(2):36-40.
On Establishing ADR System in Rural China
LI Zhong-jie
(School of Law,Xiamen University,Xiamen Fujian 361005)
The concept of'Rural China'was proposed by Mr.Fei Xiaotong in the earlier 1940s.Rural China has been undergone a dramatical change in the past 60 years,nevertheless,it is undeniable that strong rustic character still maintains in countryside of China nowadays.The system of ADR has a chance to display its great superiority due to the malfunction of legislations and regulations.This thesis makes an attempt to investigate the relationship and adaptability of ADR system and Rural China by analysis of Rual China's typical characteristic,and further presents concrete proposals for ADR system establishment on the analysis of the possibility of constructing ADR System in Rural China.
rural society;ADR;acquaintance society
D92
A
1673-2014(2010)06-0001-04
2010—10—25
李中杰(1984—),女,山西晉城人,碩士,主要從事刑事訴訟法學(xué)、ADR研究。
(責(zé)任編輯 衛(wèi)崇文)