疑難案件中的推理與論證
——以“二奶遺囑案”切入

趙暉，孔維慧

疑難案件中的推理與論證
——以“二奶遺囑案”切入

趙暉，孔維慧

對“二奶”立遺囑是否會因違反公序良俗原則而無效的問題，我國各界進行了廣泛的討論。有的認為該遺囑是有效的，有的認為是無效的。就該案的觀點進行了推理，并對判決結(jié)果中的問題進行了論證，認為加強以信任為基礎(chǔ)的法治構(gòu)建是當務(wù)之急。

二奶繼承；法律推理；法律論證

一、問題的提出

有人說，法律方法主要是用來解決疑難案件的。什么是疑難案件呢？陳金釗教授認為，疑難案件不等于復(fù)雜案件，復(fù)雜案件的意思是案情很復(fù)雜且案件里面有多重法律關(guān)系，但是疑難案件并不是案情復(fù)雜，而是在純粹適用法律時可能會與正義、公平等法律原則相沖突的那種案件。2001年瀘州的“二奶案”，涉及到法律、道德及倫理等多方面的沖突，筆者擬通過該案展開本文的主題。

案情是這樣的：蔣倫芳與黃永彬登記結(jié)婚，婚后夫妻關(guān)系不好。后遺贈人黃永彬與原告張學英相識后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001年，黃永彬因肝癌晚期住院治療，后立下書面遺囑，將其遺產(chǎn)贈與原告張學英所有并進行了公證。后遺贈人黃永彬去逝，原、被告雙方即發(fā)生訟爭，即原告張學英要求被告蔣倫芳給付受遺財產(chǎn)［1］。

無獨有偶，德國有個案件和本案十分類似：一名已婚但無子女的男子死亡，該男子于1948年所立的遺囑中，將自1942年起與之像夫妻一樣生活的一離異女士立為唯一繼承人，這不僅排除了其妻子的繼承權(quán)，也將其兩個姐妹排除在繼承人之外。該男子死亡后，其二奶、妻子及兩個姐妹圍繞著遺產(chǎn)繼承發(fā)生了爭執(zhí)。

盡管中德“二奶遺囑案”事實幾乎完全相同，均是遺贈人與受贈人有婚外同居關(guān)系，且將受贈人立為唯一繼承人，但是判決結(jié)果卻相差很大，瀘州市法院判決遺囑無效，德國法院判決遺囑部分無效。兩判決最重要的區(qū)別在于：如何認定遺贈人與受贈人的婚外同居關(guān)系與遺囑之間的聯(lián)系。瀘州二奶遺囑案的審理法院認為，兩者有因果聯(lián)系；而德國二奶遺囑案的審理法院認為，兩者各為獨立行為。也許正是因為這個原因，我國的公眾和學界對我國二奶遺囑案的判決結(jié)果展開了激烈的討論。

二、關(guān)于法律思維

如上所述，這個案件的爭論焦點是：認定遺贈人與受贈人的婚外同居關(guān)系和遺贈人黃永彬的遺贈行為是否合法有效？針對前者，觀點基本一致，認為其是非法的。異議主要集中于后者。有的人認為，遺贈行為在法律上本身就是無效的，所以，作為“二奶”的張學英根本沒有資格接受黃永彬的遺贈；有的人認為，該遺贈行為具有法律上的效果，但鑒于妻子的身份，遺贈標的應(yīng)當適當?shù)胤忠话虢o妻子；有的認為，既然該遺贈行為有效，那么就沒有任何法律上的理由把財產(chǎn)分割。但綜合本案來看，這些觀點基本上可以分為遺贈行為無效論與遺贈行為有效論兩派。筆者以下將對這兩派的觀點進行簡要綜述，然后再進行評析。

首先，遺贈行為無效論持有以下法理：（1）本案中的遺贈人與受遺贈人長期非法同居，違反了婚姻法。（2）民法規(guī)定了“公序良俗”原則，而對婚外同居人所作之遺贈便是一種違背公序良俗的行為，所以黃永彬的遺贈行為無效。

對此，遺贈行為有效論者做了如下反駁：（1）事實行為與法律行為不同，丈夫“包二奶”是一事實行為，并非法律行為，不受法律評判。（2）法律不問行為人的動機。丈夫“包二奶”乃是一種受道德調(diào)整的行為，而法律不調(diào)整道德。

上述雙方的觀點似乎都有道理，我們無法依據(jù)這一部分對該案得出結(jié)論。下面就進入本案的法律推理階段，進一步驗證本案的是非曲直。

三、關(guān)于法律推理

首先進入法律推理部分。推理包括形式推理和實質(zhì)推理，按照形式的法律推理或稱為傳統(tǒng)的法律推理，是指在大小前提是確定時，從前提中可推出一種具有排他性的結(jié)論。實質(zhì)推理是指主要用價值衡量或利益衡量等方法進行的推理。本案顯然不能運用形式推理，因為瀘州二奶遺囑案中，小前提是大體確定的，但大前提卻有爭議，所以只能進行實質(zhì)推理。我們根據(jù)遺贈行為無效論的觀點進行提煉，其推理過程為：

大前提：遺囑違反善良風俗或社會公德，因為遺囑基于婚外同居關(guān)系，而婚外同居關(guān)系是不道德的。

小前提:黃永彬立下遺囑。

結(jié)論:遺贈的法律行為無效。

根據(jù)遺贈行為有效論的觀點進行提煉：

大前提:遺囑并不違反善良風俗或社會公德，因為遺贈人與受贈人的婚外同居關(guān)系與遺囑是兩個獨立的活動。

小前提:黃永彬立下遺囑。

結(jié)論:遺贈的法律行為有效。

但是，無論是遺贈行為無效論的做法，還是遺贈行為有效論的做法，在本案中似乎均不太妥當，而且上述無論哪一種推理，結(jié)果都是非此即彼的。這雖然符合常規(guī)，但基于婚外同居關(guān)系的遺囑在大前提正當性上的明顯爭議消失了，一方完勝，一方完敗，裁判者或公眾最多只能對敗訴方報以同情。

可不可以像德國的審理結(jié)果那樣出現(xiàn)一個折中型的結(jié)論呢？但現(xiàn)實的判決完全否定了筆者的想法。該案經(jīng)瀘州市納溪區(qū)法院判定，黃永彬與張學英的同居行為違法，其遺囑民事行為違反社會公德，屬無效行為。因此，對于原告張學英要求給付受遺贈財產(chǎn)的請求不予支持。一審后，原告提起上訴，但被駁回，理由同一審判決。

在這里，我們并無意評判法官的選擇是否正確，于此也無甚意義。本案中很明顯存在著個人權(quán)利和大多數(shù)人信奉的公序良俗之間的價值衡量。而法官在本案中選擇了后者，在一定意義上來說，法官在民意面前作了讓步。雖然法官受到了民意的影響，我們也不能就此判斷法官的選擇就是錯的。我們只是想關(guān)注本案整個司法過程中法官是如何論證自己的選擇的。

四、關(guān)于法律論證

（一）選擇道德還是法律

由于本案中許多反對的觀點都指出判決結(jié)果中適用公序良俗原則實際上就是在適用道德判案。那么如此一來，這個問題便轉(zhuǎn)化為法律與道德的關(guān)系問題上來了。那么，在司法過程中能不能進行道德判斷呢？

批判者認為，“法官在判案中的職責就是按照法律進行判案，法官不應(yīng)當承擔道德判斷和說教的功能。法官在審判中對當事人的行為的評價標準應(yīng)當是法律而不應(yīng)當是道德，更不應(yīng)該為道德而犧牲和違反法律?！保?］但是，我們認為，在司法過程中進行道德判斷是不可避免的。首先，我們的制定法中本身就有立法者的道德評價。其次，當法官在運用這一法律的時候，這一道德評價就會表現(xiàn)出來。尤其在疑難案件中，法官進行道德評價的概率會更大。最后，我們在承認法官的自由裁量權(quán)的同時，實際上就是賦予了法官進行道德判斷的權(quán)利。

綜上，本案中法官適用公序良俗這一道德原則（假如認為其為道德原則）進行判案并沒有任何不合理的地方。

（二）選擇實質(zhì)合理性還是形式合理性

實質(zhì)合理性和形式合理性的沖突是法理學的軸心問題，這兩種對立的司法理念之所以能夠長期對峙，就是因為其各有千秋、難分優(yōu)劣。陳金釗教授認為，“實質(zhì)合理性和形式合理性這兩種價值在司法過程中很多時候是重合的，但也有沖突的時候，法治一般來說最終只能實現(xiàn)形式正義即所謂的程序正義或形式合理性，實質(zhì)合理性由于其最終的標準是無法確定的，因而人們只能追求形式合理性?！保?］谷口安平認為，“對一些疑難案件來說，實質(zhì)合理性總是招致無窮無盡的爭論，法治只能維護有限的正義?！保?］

本案中，張學英依據(jù)黃永彬的合法遺囑主張對遺產(chǎn)的繼承在筆者看來是符合形式合理性要求的，而蔣倫芳作為妻子，又在黃永彬住院期間進行了照顧，其對遺產(chǎn)的請求似乎更符合實質(zhì)合理性的要求。這就符合了實質(zhì)合理性和形式合理性的沖突問題，解決辦法筆者就不再重復(fù)。當然，如果實質(zhì)合理性和形式合理性能夠完美，我們完全可以按照一個比例對該遺產(chǎn)進行分配，達到實質(zhì)合理性和形式合理性的一致。

（三）選擇法律原則還是法律規(guī)則

如前所述，該案中遺囑的形式符合《繼承法》的規(guī)定，人們爭議的焦點是該遺囑是否違背公序良俗這一原則。雖然我國的《繼承法》沒有規(guī)定違反公序良俗的遺囑無效，但公序良俗作為所有民事行為都必須遵守的原則，對于遺囑行為也是適用的。

規(guī)則與原則是什么關(guān)系，原則在什么條件下應(yīng)當否定規(guī)則？在一般情況下，若一個行為符合規(guī)則的構(gòu)成，那么一般就直接適用該規(guī)則了。然而規(guī)則畢竟是有滯后性的，難以解決所有的生活問題，因此就須原則發(fā)揮作用。另外，當規(guī)則適用的結(jié)果顯然違背規(guī)則目的，發(fā)生令人無法接受的結(jié)果，亦須原則出場，對規(guī)則加以限制。當規(guī)則沖突時，亦需原則做出選擇。

可以看出，大多數(shù)原則在個案中不能直接適用，其適用只能限于上述幾種情形。本案中，由于我國的繼承法已有規(guī)則對遺囑有效作了明確規(guī)定，就規(guī)則的目的而言，遺囑也不違反遺囑自由原則。根據(jù)遺囑自由原則，當事人亦有權(quán)處分個人合法財產(chǎn)，但經(jīng)仔細探索，發(fā)現(xiàn)本案也沒有上述適用法律原則的情形。所以，本案還是選擇法律規(guī)則判案為宜。

（四）選擇利益還是選擇權(quán)利

關(guān)于權(quán)利與利益的關(guān)系，首先，權(quán)利不一定表現(xiàn)為利益，利益被法定為權(quán)利的時候，往往就成為了一種資格。其次，權(quán)利表現(xiàn)為更高層次的利益，當其與利益相聯(lián)系時，往往是一種宣言。再次，權(quán)利往往是對抗其他團體的有力武器。舉個例子：假如一個班有60個人，其中59個人選擇出去春游，而有1個人（我們稱其為甲）不想去，這時班長走過來問他：“全班除你之外都去了，你為什么不去呢？”這里，班長的做法是錯誤的，因為甲去不去是他的權(quán)利，而59個人也希望他能參加春游這一事實只能算是一種集體利益的要求，這時用59個人的利益來對抗1個人的權(quán)利是站不住腳的，因為權(quán)利的力量是大于利益的。

在本案中，張學英依據(jù)黃永彬的合法遺囑主張對遺產(chǎn)的繼承權(quán)是一種權(quán)利，而公眾對此遺囑的反對也只能算作是一種相關(guān)社會利益。因此，法院以違反公序良俗即社會公共利益為由來對抗張學英的權(quán)利顯然是不恰當?shù)?，是?jīng)不起推敲的。也許你會問，要是判決“二奶”勝訴的話，那不是對二奶的縱容與鼓勵嗎？這樣不會引起不良的社會風氣嗎？但是，我們從另一個方面來說，判決所謂的“二奶”敗訴，其后果也是相當嚴重的。因為如果法院對公證制度和遺囑制度的公信力輕易地加以否決，那么，這對以信任法律為基礎(chǔ)的法治的構(gòu)建將產(chǎn)生巨大的侵蝕作用。

[1]四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院網(wǎng)[EB/OL]http://nxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=33

[2]喻靖文.對一例“二奶請求實現(xiàn)遺贈案判決結(jié)果的法律思考[J].湖北職業(yè)技術(shù)學院學報，2003（2）.

[3]陳金釗.法律方法引論[M]//陳金釗，謝暉.法律方法：第2卷.濟南:山東人民出版社，154.

[4]谷口安平.程序公正[M]//宋冰.程序正義與現(xiàn)代化.北京:中國政法大學出版社,1998：357.

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D920.5

A

1673-1999（2010）16-0028-02

趙暉（1985-），女，山東濟南人，山東大學威海分校（山東威海264209）2009級法律碩士研究生；孔維慧(1988-),女，山東鄒城人，山東大學法學院2008級法學理論方向研究生。

2010-05-06