基于憲政視野下“少數(shù)人”權(quán)利的保護

徐正勇

基于憲政視野下“少數(shù)人”權(quán)利的保護

徐正勇

界定“少數(shù)人”權(quán)利及“少數(shù)人”的權(quán)利性質(zhì)，從憲政的角度分析少數(shù)人權(quán)利的保護問題。認為“少數(shù)人”作為人類群體的重要組成部分，必須對其權(quán)利保護予以足夠的重視，以促進社會公平，保持社會穩(wěn)定。

少數(shù)人；權(quán)利；保護；憲政

一、“少數(shù)人”權(quán)利主體和性質(zhì)

（一）“少數(shù)人”權(quán)利主體

“少數(shù)人”是一個內(nèi)涵、外延均很模糊的概念。在不同的歷史時期，其范圍是有所不同的。筆者認為，劃定少數(shù)人群體范疇?wèi)?yīng)當(dāng)從社會地位，人口數(shù)量，人種、宗教、語言、文化等三個方面進行衡量。首先，從社會地位來看，少數(shù)人在權(quán)利享有和實現(xiàn)以及在這兩個方面的差距，導(dǎo)致了其社會地位低下，在政治、經(jīng)濟、文化等方面長期處于從屬地位；其次，從人口數(shù)量來看，少數(shù)人群體在數(shù)量上是少數(shù)。但是我們應(yīng)明確，在數(shù)量上是少數(shù)并不一定是本文所探討的“少數(shù)人”。比如知識分子階層，他們在一個多位階、多層次的社會中往往在數(shù)量上小的，但是其所處的社會地位、所享有的權(quán)利絕對是強勢的。再次，在人種、宗教、語言、文化等方面，少數(shù)人具有不同于多數(shù)者的穩(wěn)定特征。通過以上三個特征的考察，我們可以將少數(shù)人粗略地劃分為以下幾個族群：一是種族語言上的少數(shù)，如少數(shù)民族；二是體質(zhì)上的少數(shù)，如兒童、老人、殘疾人、智障者；三是宗教上的少數(shù)，如異教徒；四是政治上的弱勢者，如罪犯、難民、外國人、無國籍人；五是邊緣人群，如同性戀者、變性人等。

（二）“少數(shù)人”權(quán)利的性質(zhì)

對于“少數(shù)人權(quán)利”性質(zhì)之界說，學(xué)界有消極權(quán)利與積極權(quán)利之辯。有的學(xué)者認為，少數(shù)人權(quán)利屬于一種消極權(quán)利，而有的學(xué)者則認為是積極權(quán)利。要明辨這一爭論，我們首先應(yīng)當(dāng)回答“何為消極權(quán)利，何為積極權(quán)利”。英國學(xué)者柏林認為，所謂消極自由，即主體不受別人干涉，是“免于……的自由”；還有一種就是積極自由，它是一種以自己為主人、為要旨的自由，是“去做……的自由。”根據(jù)柏林的理論，我們可以將消極權(quán)利理解為不受侵犯的權(quán)利，即國家僅以消極方式保障的權(quán)利。國家對此種權(quán)利并不承擔(dān)積極的義務(wù)，這種權(quán)利是免于國家和其他人干涉的。而積極權(quán)利則應(yīng)該是國家采取積極的行動幫助少數(shù)人實現(xiàn)自己愿望的權(quán)利，也就是使少數(shù)人能夠為自己和族群的利益去做的權(quán)利。少數(shù)人權(quán)利的消極性質(zhì)是顯而易見的，因為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第二十七條規(guī)定：“凡有種族、宗教或語言少數(shù)團體之國家，屬于此類少數(shù)團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權(quán)利，不得剝奪之”，它暗示少數(shù)人權(quán)利“不得否認”。該項權(quán)利要求政府禁止干涉并采取寬容政策，特別禁止所有的一體化或同化壓力和所有的對少數(shù)人的人種、宗教、語言或特殊行為和取向構(gòu)成威脅的措施。另一種觀點認為，少數(shù)人權(quán)利更具有肯定性、積極性。這種觀點認為少數(shù)人權(quán)利的保護局限于禁止歧視的范疇是遠遠不夠的，因為禁止歧視只是保護少數(shù)人權(quán)利的第一步，只有采取特別措施才具有現(xiàn)實意義。

筆者認為，少數(shù)人權(quán)利是一項具有雙重性質(zhì)的權(quán)利，既是消極權(quán)利，也是積極權(quán)利。政府對于少數(shù)人權(quán)利負有雙重義務(wù)：既要禁止歧視，也要提供積極保護。如果我們認同少數(shù)人權(quán)利的消極性，也就意味著“少數(shù)人權(quán)利”僅是國家“不干預(yù)”、“不侵犯”的權(quán)利。正如政治學(xué)家薩托利所指出：“只有消極的自由是不夠的，……我們需要擺脫外物的自由，是為了能實現(xiàn)行動的自由，避而不談這一點就忽略實質(zhì)性問題”，“擺脫外物的自由只是自由的一半，而且還是消極的一半，……自由還是個積極的事物，……因此我們必須從機會的角度考慮自由。”［1］可見，少數(shù)人權(quán)利的實現(xiàn)并不僅取決于國家權(quán)利的不干預(yù)，還取決于國家必須為少數(shù)人的權(quán)利積極地創(chuàng)造條件和機會。

二、少數(shù)人權(quán)利保護憲政分析

理論在某種意義上為我們解決某一命題提供了某種正當(dāng)性的理由，但對于原則、方法的探求，仍然需要我們多視角、多路徑地解讀現(xiàn)實、反思現(xiàn)實，進而改變現(xiàn)實，以期求得宏觀上的方向指導(dǎo)和微觀上的方法步驟。筆者擬從憲政的視角具體闡釋少數(shù)人權(quán)利保護的制度性構(gòu)建。

（一）認真對待少數(shù)人權(quán)利的原則

如前所述，少數(shù)人權(quán)利是具有消極性和積極性的雙重屬性的權(quán)利，因此要認真對待之、保護之，平衡其與多數(shù)者權(quán)利的沖突需要遵循以下兩個原則：一是禁止歧視原則。禁止政府對少數(shù)人干涉并采取寬容政策，如殘疾人與健康人有平等的榮譽權(quán)和名譽權(quán)；同性戀者與異性戀者有平等的選舉權(quán)與被選舉權(quán)；異教徒有平等的宗教信仰自由權(quán)等。它主要是在消極意義上界定并尊重少數(shù)人的權(quán)利。二是特殊保護原則。政府應(yīng)在情況需要時，在經(jīng)濟、社會、文化及其他方面采取積極措施，確保少數(shù)人能夠獲得充分發(fā)展與保護，加速實現(xiàn)社會的整體平等。早在20世紀(jì)60年代，起源于美國民權(quán)運動的肯定性行動(也稱積極行動)就反映了該原則［2］。

（二）少數(shù)人權(quán)利法律保護的憲政視角——兼及權(quán)利沖突中的少數(shù)主義原則

對少數(shù)人范圍的界定、少數(shù)人權(quán)利的保護主要體現(xiàn)于國際人權(quán)法領(lǐng)域，國內(nèi)法律制度及其具體程序的設(shè)計還十分滯后。而要對少數(shù)人權(quán)利進行切實的保護，我們又必須把目光從國際法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到國內(nèi)法的范疇。因為少數(shù)人族群畢竟屬于一國范圍內(nèi)的居民，受國內(nèi)法的管轄。

“少數(shù)”對應(yīng)的是“多數(shù)”?！吧贁?shù)權(quán)利”與“多數(shù)權(quán)利”的沖突是人類社會永恒的話題。正如休謨所言，只要這個社會是“適度匱乏”的社會，多數(shù)與少數(shù)的對抗就不可避免，而對這一沖突的調(diào)節(jié)也是相生相伴的主題?？v觀歷史，現(xiàn)實生活中大量的少數(shù)人權(quán)利與多數(shù)者利益之沖突的典型范例往往只采取民主的方式，即按照多數(shù)人的利益進行，特別是實證主義和功利主義盛行以來，這一解決方式更是通過法律的形式將其固定化、合法化。從秉承實證主義法統(tǒng)的憲政理論來看，“多數(shù)利益的表達”是其重要特色之一。在當(dāng)代，追求文化多元化已是世界不可逆轉(zhuǎn)的潮流，任何對“大一統(tǒng)”“單極化”的頂禮膜拜都難免遭到這股潮流的拒斥，這是規(guī)律也是應(yīng)然。但是，盡管多元文化盛行，當(dāng)代各國大都把“憲法”視為“權(quán)利的保障書”，把“憲政”視為現(xiàn)代政治文明的理想模式。因此，我們有必要來剖析一下“憲政”的實質(zhì)意蘊，以對傳統(tǒng)的“多數(shù)族群與少數(shù)族群權(quán)利沖突的解決模式”予以批判，提出新的、更有效、更正義的模式。

所謂憲政，就是以實行民主政治和法治為原則，以保障人民的權(quán)力和公民的權(quán)利為目的，創(chuàng)制憲法、實施憲法、維護憲法和發(fā)展憲法的政治運作過程［3］。由此可見，憲政包含了三個要素：民主、人權(quán)、法治。

從世界各國的立憲和憲政實踐史來看，存在著一個不可忽視的怪現(xiàn)象：人權(quán)與民主的“乖離”。西方古典的憲政思想的主題是要設(shè)計出一些政治制度來限制政治權(quán)力的行使，然而基于人民主權(quán)的理念，限制權(quán)力、保護人權(quán)的規(guī)則的制訂，必須采取“多數(shù)規(guī)則”，這就使不具有與多數(shù)人同樣價值、同樣利益的少數(shù)人的問題凸顯。在“秉承自然法統(tǒng)的憲政國家如英美，較早地注意到‘人權(quán)’與‘民主’間的沖突，也就是作為手段的民主之‘異化’而侵犯人權(quán)特別是漠視少數(shù)人權(quán)利的事實，從而在實踐中注重供給少數(shù)人權(quán)利保護的制度資源，推動著憲政的完善；而承受或移植實證法統(tǒng)的后發(fā)型國家如我國，由于缺乏根植個體主義的人權(quán)傳統(tǒng)及持續(xù)的啟蒙支撐，原本作為‘人權(quán)保障’手段的‘民主’在整體主義傳統(tǒng)的吸附中無形地化作終極目標(biāo)，人權(quán)特別是少數(shù)人權(quán)利長期未能獲得有效的理論解證，更談不上憲政體制的支持?！保?］因此，生活于這種政治體制下的人們受到整體主義傳統(tǒng)的影響而普遍地誤讀民主，從而形成前文述及的“多數(shù)暴政”。“從表面上看，民主的誤讀者同樣重視人權(quán)而在本國憲法中承認公民的基本權(quán)利，而在實質(zhì)上卻因把‘多數(shù)人主權(quán)’視為政治制度安排或政府權(quán)力結(jié)構(gòu)的根本目標(biāo)，在漠視少數(shù)人權(quán)利保護中也就否棄了人權(quán)的終極價值?！保?］為此，“我們顯然需要一個新的開端。”［5］這個新的開端就是民主憲政中的“少數(shù)主義原則”的提出。那么何謂少數(shù)主義原則呢？“簡單說來，即在形式民主制度（少數(shù)服從多數(shù)）的基礎(chǔ)上，為最大限度地體現(xiàn)平等原則而在符合正義要求的范圍內(nèi)盡可能地對少數(shù)人權(quán)利進行保障的一組權(quán)利?！保?］顯然，這里的“少數(shù)主義原則”并不是民主制度的替代品，而是針對現(xiàn)代民主制度下產(chǎn)生的如何“認真對待少數(shù)人權(quán)利”這一命題所提出的關(guān)于民主原則的補充。具體包含以下原則：

其一，“少數(shù)主義原則要求在犧牲少數(shù)者利益必須發(fā)生于必然性沖突的情形下，也就是說當(dāng)某一種多數(shù)者權(quán)利與少數(shù)人權(quán)利的沖突僅是一種或然性的沖突，則無論如何也不能犧牲少數(shù)人權(quán)利”而做出選擇或決定。

其二，少數(shù)主義原則要求應(yīng)堅持“高位階權(quán)利優(yōu)先保護”的原則，即依據(jù)權(quán)利的重要性而非享有主題人數(shù)的多寡為依據(jù)。

其三，應(yīng)堅持“克減對抗增加原則”，即當(dāng)權(quán)利沖突屬于“導(dǎo)致多數(shù)人權(quán)利實現(xiàn)程度增加而少數(shù)人權(quán)利實現(xiàn)程度減少的沖突”的情形時，則應(yīng)該優(yōu)先保護少數(shù)人已經(jīng)享有的權(quán)利，而不是去克減它而去保障多數(shù)者的利益［6］。

至于為什么要在現(xiàn)代憲政制度中引入這一原則，我們可以借鑒哈耶克的理論進行論證：“無論贊成民主的理由多么充分，民主本身并不是終極的價值或絕對的價值”，因為“民主這種形成意見的程序，對于一個人應(yīng)該如何投票活或者何者為可欲的問題顯然沒有提供答案，除非我們假定，一個人的階級地位無可置疑的引導(dǎo)著他辨識其真正利益所在，從而多數(shù)的選票永遠代表著多數(shù)的最佳利益?！保?］由此又回到最初形成的論斷，即多數(shù)者形成的意見未必就是理性的、恰當(dāng)?shù)?，“利益相關(guān)性”因素始終在多數(shù)民主中占據(jù)決定性的因素。”尊重保護少數(shù)人的權(quán)利實際上也是在保護多數(shù)者的利益（即使不是出于維護民主決定的正當(dāng)性和合理性的理由，也可以出于防止少數(shù)人族群給予相對匱乏而實施的對多數(shù)族群的侵犯的目的），也是在保護整個人類社會平衡發(fā)展的機會。

當(dāng)然，除了在民主憲政中引入少數(shù)主義原則作為補充，我們?nèi)孕枰唧w的指導(dǎo)性建議來重構(gòu)“少數(shù)人權(quán)利”保護的制度框架體系。在憲法所設(shè)定的權(quán)力結(jié)構(gòu)或政治制度中，必須要體現(xiàn)對多數(shù)人權(quán)利的約束與少數(shù)人權(quán)利的張揚的平衡。憲政實踐表明，任何權(quán)力的高度集中都有腐敗的可能，這就要求憲法必須分散權(quán)力并均衡地配置，每一掌權(quán)者因權(quán)力利益的互相爭奪而受到牽制，才能實現(xiàn)包括多數(shù)人控制的公共權(quán)力的制約。

[1]喬·薩托利.民主新論[M].馮克利,閻克文譯.北京:東方出版社,1998:341-342.

[2]李常青,馮小琴.少數(shù)人權(quán)利及其保護的平等性[J].現(xiàn)代法學(xué), 2001(10).

[3]郭道暉.法的時代精神[M].長沙:湖南出版社,1997:377.

[4]黃基泉.少數(shù)人權(quán)利的保護與憲政之發(fā)展[J].西南民族大學(xué)學(xué)報,2003(8).

[5]哈特.法律的概念[M].許家馨,李冠宜譯.臺灣:臺灣商周出版社,2000:148.

[6]黃金蘭.權(quán)利沖突中的少數(shù)主義原則[J].北京行政學(xué)院學(xué)報,2004(5).

[7]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].北京:北京三聯(lián)書店,1997: 127-129.

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D921

A

1673-1999（2010）16-0021-02

徐正勇(1983-)，男，江蘇泰州人，中國礦業(yè)大學(xué)(江蘇徐州221008)文學(xué)與法政學(xué)院碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學(xué)。

2010-05-09