虛假廣告代言人的法律責任

李欣

虛假廣告代言人的法律責任

李欣

關(guān)于虛假廣告代言人是否應當承擔以及承擔何種性質(zhì)的法律責任，目前理論和司法實踐中存在著眾說紛紜甚至截然相反的觀點。從廣告代言人的法律地位著手對已有觀點進行梳理分析，闡述了虛假廣告代言人的法律責任，針對現(xiàn)狀簡要提出規(guī)制和救濟的途徑。

虛假廣告；代言人；法律地位；法律責任

近年來，明星代言虛假廣告事件被頻頻曝光，尤其一些虛假廣告產(chǎn)品導致消費者人身財產(chǎn)利益受損，比如三鹿奶粉事件引起廣大消費者對明星代言人的憤怒聲討，并由此引發(fā)出一場針對名人代言虛假廣告致人損害的法律責任問題的討論。食品安全法新規(guī)定的出臺使得這場討論更加激烈。

一、廣告代言人的法律地位

代言人在廣告中的法律地位是其應承擔的法律責任的前提。但是目前，我國的法律法規(guī)沒有對此做出相關(guān)規(guī)定。學術(shù)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于代言人的法律地位的觀點主要有以下兩種：第一種是產(chǎn)品或企業(yè)的代理人說［1］。持此種觀點的學者認為，“代言”的字面意義可以理解為代表產(chǎn)品、企業(yè)發(fā)言和宣傳。當代言人用自己的形象和美譽為產(chǎn)品或企業(yè)代言時，便實實在在地成為商品質(zhì)量和企業(yè)形象的明示擔保人，這屬于民法上的表見代理行為。代言人和代言企業(yè)之間是一種“顧問”勞務合同關(guān)系，這種勞務合同具有民事代理合同法律關(guān)系的性質(zhì)。第二種是地位平等的重要參與者說［2］。持此種觀點的學者認為，在商業(yè)廣告中，代言人是與廣告主及其他廣告參與主體地位平等的獨立的廣告主體，是廣告活動的重要參與者。其理由主要有二：一是代言人在廣告制作中的作用是不可替代的；二是在廣告法律關(guān)系中，代言人與其他廣告主體是平等的經(jīng)濟合作關(guān)系，具有獨立的經(jīng)濟利益。

上述觀點分別從廣告代言行為的不同側(cè)面對代言人在廣告活動中扮演的角色和所處的地位作了分析、界定，但均存在一定不足。第一種觀點，即“代理人說”，代言廣告與民法上的代理原理相去甚遠［3］。從民法上看，代理是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。而代言人只是根據(jù)廣告代理合同把廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品通過已經(jīng)設(shè)計好的形式表現(xiàn)出來，屬于一種事實行為，并未在代言人和廠家或者代言人和消費者之間設(shè)立、變更或消滅某種法律關(guān)系。第二種觀點，即“地位平等的重要參與者說”，有一定合理性，因為從參與的角度看，代言人是廣告片中的主角，廣告的內(nèi)容就是圍繞著代言人和產(chǎn)品進行的，代言人必然要參與到廣告的制作中來［3］。但筆者并不贊同籠統(tǒng)的地位平等之說，不能將代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者同等對待。首先，在廣告法律關(guān)系中，代言人與廣告主之間，代言人參與廣告制作的依據(jù)是代言人或其公司與廣告主簽訂的代言合同。此種合同本身是一種受合同法調(diào)整的由代言人提供勞務的合同。在簽訂合同時，代言人與廣告主是平等、獨立的民事主體［3］。代言人與廣告主之間形成合同關(guān)系。但是代言人在廣告中的言行是由廣告主決定，在廣告制作過程中，代言人處于被支配的地位，這一點與卡通形象廣告類似。盡管與卡通形象相比，代言人是獨立的民事權(quán)利主體，有自己的判斷能力；而且代言人得到不菲的報酬，就應承擔對等義務，即我們通常所認為的對于生產(chǎn)經(jīng)營者的資質(zhì)及產(chǎn)品質(zhì)量合格證明的形式審查，以及對廣告內(nèi)容的真實性履行一般人的注意義務進行基本的驗證。其次，代言人與廣告經(jīng)營者及發(fā)布者之間，代言人與廣告經(jīng)營者及發(fā)布者之間不存在合同關(guān)系，二者均根據(jù)各自與廣告主之間的合同，相互合作，共同完成廣告的制作。在這一關(guān)系活動過程中，代言人的言行、形象仍是被廣告經(jīng)營者早已設(shè)計好的，代言人此時仍然處于被支配的地位。雖然代言人可能有較強的社會影響力，但與參與廣告法律關(guān)系的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者相比，代言人在對所代言企業(yè)的產(chǎn)品或服務的審查能力方面處于相對弱勢地位。代言人不是專業(yè)廣告從業(yè)人員，不可能對企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務信息的真實性和合法性進行實質(zhì)審查，而只能形式審查［3］。

二、廣告代言人的法律責任形式

（一）民事責任

民法學上，民事責任主要是違約責任和侵權(quán)責任。由于廣告中的代言人和消費者之間并不存在合同關(guān)系，故虛假代言致人損害的法律責任與違約責任相去甚遠，同時也不屬于締約過失責任。

至于侵權(quán)責任說，根據(jù)民法原理，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件有四，即行為的違法性、損害事實、違法行為和損害事實之間存在因果關(guān)系，行為人存在過錯。關(guān)于前兩個方面的構(gòu)成要件違法性與損害事實自不必論，理論與司法實踐中亦不存在分歧。侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的違法行為和損害事實之間的因果關(guān)系是客觀直接的相當因果關(guān)系。而違法行為代言人的虛假代言與消費者的損害事實之間并不存在此種直接相當因果關(guān)系。消費者的損失是由于產(chǎn)品或服務質(zhì)量問題造成的，并非代言人的虛假代言行為。因為代言人并不是產(chǎn)品質(zhì)量專家，而且有的產(chǎn)品缺陷連專業(yè)人士或設(shè)備都很難監(jiān)測，有些產(chǎn)品還有國家“優(yōu)質(zhì)”稱號、或者“免檢”標志，由此，代言人無法對產(chǎn)品責任負完全責任。此外，消費者明確知道代言廣告的名人不是產(chǎn)品質(zhì)量方面的專家，就不應把廣告代言人當作主要的甚至全部的產(chǎn)品質(zhì)量保障來源［4］。正如人生病后不會找名人而會找醫(yī)生一樣，作為消費者應認真檢查產(chǎn)品或者服務質(zhì)量檢驗證書等證明材料，如果因為輕信名人形象而盲目消費，那么消費者本身的過失與其遭受的損害結(jié)果之間也具有因果關(guān)系。由自身過失造成的損失，不應當歸責于廣告代言人。當然，如果消費者選擇購買某種產(chǎn)品完全或很大程度上是因為某個明星代言的原因，此時，明星的代言行為與消費者所遭受的損害則具有相當因果關(guān)系。不過，此種情況的認定有待于進一步研究。

過錯責任原則是一般侵權(quán)責任的歸責原則。法律中的過錯包括故意和過失。虛假廣告代言行為中，如果明星明知是虛假廣告而為之代言，或者沒有盡到一般人的注意義務而做虛假代言，從侵權(quán)責任的這一構(gòu)成要件來說則要追究其侵權(quán)損害賠償責任；但如果明星在代言廣告行為中盡到了與其地位相對應的一般注意義務，如前文所述，則消費者所受損害不應當歸責于代言人。作為補充，民法中還規(guī)定了無過錯歸責，適用于一些特殊的侵權(quán)行為，包括產(chǎn)品侵權(quán)、高度危險作業(yè)侵權(quán)、環(huán)境污染侵權(quán)、工傷事故和動物致人損害［5］。廣告代言人并非直接的責任主體，再加上前文關(guān)于代言人法律地位的分析，虛假廣告代言行為從其性質(zhì)上說缺乏確立無過錯責任的法理基礎(chǔ)，代言人相對于相對于消費者來說并不具有明顯的優(yōu)勢地位。而且，如果廣告代言行為規(guī)定無過錯責任還將會產(chǎn)生消極的社會效應，對廣告行業(yè)尤其是食品廣告行業(yè)將是個沉重的打擊?！妒称钒踩ā返谖迨鍡l規(guī)定的個人在虛假廣告中推薦食品致害的無過錯責任有待商榷。

根據(jù)以上分析，在代言人存在過錯、代言行為與消費者遭受的損害存在相當因果關(guān)系時，可以認定代言人的侵權(quán)責任。此外，在這個前提之下考察《食品安全法》第五十五條規(guī)定的連帶責任。我國《民法通則》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的應當承擔連帶責任。”由此可以看出，承擔連帶責任的前提是多個行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。我國《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款對共同侵權(quán)行為做了界定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應當按照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任?！本唧w到本文所討論的代言人與產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者之間，則又存在三種情況［6］：其一，制造商與明星代言人相互串通；其二，制造商與明星代言人雖然沒有相互串通，但明星代言人明知制造商生產(chǎn)了質(zhì)量存在缺陷的產(chǎn)品，而仍然為該產(chǎn)品進行代言。這兩種情況的主觀狀態(tài)屬于共同故意；其三，制造商的故意和明星代言人的過失相結(jié)合?，F(xiàn)實生活中的情形往往是某制造商制造了某種存在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品并設(shè)計了商業(yè)廣告對該產(chǎn)品進行宣傳，明星在進行代言之前，由于疏忽未履行一般人的注意義務，沒有對所代言的產(chǎn)品或服務進行基本的形式審查，便簽訂了代言合同而為代言行為。由此便得出了《食品安全法》第五十五條規(guī)定的連帶責任的法源。

（二）其他責任形式

其他責任形式包括行政責任以及刑事責任。鑒于民事責任存在較難認定的情況，僅靠民事責任尚不足以規(guī)制虛假廣告代言行為，我們可以考慮在廣告法等相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定廣告代言人的行政責任，使廣告監(jiān)管機關(guān)能夠以有效的行政手段制止虛假代言行為。同時，鑒于行政責任的主要目的是制止違法行為、恢復競爭秩序，而不是要加重對行為人的處罰，故其基本責任形式包括責令停止違法行為、沒收違法所得，一定期限內(nèi)禁止代言行為。至于刑事責任，筆者所指的是我國刑法第二百二十二條規(guī)定的內(nèi)容：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹摋l款雖未規(guī)定廣告代言人的責任，但是筆者建議可以通過刑法修正案的形式對該條款進行完善。

三、規(guī)制與救濟

在規(guī)制虛假廣告代言方面，可以借鑒國外制度，如北美相關(guān)立法的細致規(guī)定：代言者必須親自使用過產(chǎn)品?！都幽么髲V告標準準則》明確規(guī)定，某產(chǎn)品或者服務的代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務的實際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實依據(jù)，絕不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的民事或刑事責任。另外，在政府的支持下，加拿大廣告標準協(xié)會從1972年起開始對將要播發(fā)的廣告進行預審，頒發(fā)播發(fā)許可證以及提供相關(guān)咨詢的有償服務。這就從源頭上解決了不實或虛假廣告的問題，同時也解除了相關(guān)各方對潛在風險的擔憂。

至于消費者的救濟途徑，消費者可以針對代言人主張前述相關(guān)的法律責任形式?？紤]到代言人在廣告行為中的法律地位，以及產(chǎn)品或者服務從其提供者到消費者之間的相關(guān)流通監(jiān)管環(huán)節(jié)，追究生產(chǎn)經(jīng)營者的責任可以說是最直接的保障。在監(jiān)管環(huán)節(jié)中，政府相關(guān)職能部門負有不可推卸的法定義務。至于一些缺陷產(chǎn)品竟然具有“優(yōu)質(zhì)”稱號、“免檢”標志更說明了政府的失職。此種情況下，可追究監(jiān)管部門負責人的行政責任。這種因政府具體行政行為而導致消費者遭受損失的情況，國家應當承擔起賠償責任。

[1]董正偉.論明星“代言”行為法律關(guān)系定位和責任承擔[EB/OL].http: //www.acla.org.cn/pages/2007-04-12/p45900.html.2007-04-12.

[2]邱寶昌,王麗萍.對廣告演員應盡義務的法律探討[J].中國工商管理究，2001(6).

[3]曾詠梅.論商業(yè)廣告代言人的法律責任[J].北京:中國人民大學學報，2009(1).

[4]蒙曉陽,李華.名人代言虛假廣告的法律責任：兼評三鹿奶粉事件與《食品安全法》第55條[J].河北法學，2009(6).

[5]楊立新,袁雪石,陶麗琴.侵權(quán)行為法[M].北京:中國法制出版社,2008.109.

[6]王麗麗.法學專家提醒代言明星：承擔連帶責任源于共同侵權(quán)[N].檢查日報,2009-03-30.

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D922.294

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1673-1999（2010）16-0030-03

李欣（1982-），女，河南周口人，廣西師范大學（廣西桂林541004）法學院碩士研究生。

2010-05-01