網絡證據認定問題研究＊

汪振林

(重慶郵電大學法學院,重慶400065)

網絡證據認定問題研究＊

汪振林

(重慶郵電大學法學院,重慶400065)

立法應把網絡證據(電子證據)規(guī)定為一類新的證據,與原有的七種證據并列,從而解決網絡證據的“合法身份”問題;非法秘密錄制方式獲得的網絡證據不具備可采性,通過非法搜查、扣押等方式獲得的網絡證據,情節(jié)嚴重的一般不予采納;法院在認定網絡證據的真實性時,在證據契約方式、自認方式場合主要是審查這些方式的合法有效性,在鑒定方式的場合主要是審查鑒定的內容。

網絡證據;合法性;真實性

一、引 言

所謂網絡證據,簡單地說就是與網絡有關的證據。這里的網絡,是指“將相關信息設備經由一定方式的軟硬件連接達到信息分享、資源共享的目的”[1]。網絡的形式一般有內部網、外部網和互聯(lián)網三種。內部網(Intranet)是指一個相對獨立的社會組織內部的信息網絡,其目的是達到組織體內部的信息共享。外部網(Extranet)是指一個組織體通過數據專線的方式與處于其外部的分支機構之間組成的網絡?；ヂ?lián)網(Internet)又稱萬維網(Word Wide Web,簡稱WWW),是一種沒有邊際的開放性的、全球性的網絡,目的在于將全世界的網絡連接在一起,以方便在世界各地以無國界的生活形式達到信息的及時溝通。無論是什么網絡,其基本特征是至少有兩個以上信息終端的連接。因此,網絡證據可以定義為由一個信息終端通過網絡傳遞到另外一個終端的電子信息的載體,是電子證據的下位概念①我們認為,所謂電子證據,是指承載有直接通過網絡傳輸的諸如手機短信、電子郵件以及其他由計算機等電子設備獲取的各類電子信息的信息載體?？梢?電子證據是一個廣義的概念,既囊括了來源于網絡的證據,又包容了與網絡沒有關系的其他電子證據。也就是說,電子證據是包容了網絡證據的屬概念,除了網絡證據以外,電子證據還包括了其他并非來源于網絡的電子信息載體,來源于網絡的電子信息證據是電子證據的一個部類。。

與傳統(tǒng)證據同樣,網絡證據的認定主要包括合法性認定、關聯(lián)性認定和真實性認定。一般認為,雖然在關聯(lián)性認定方面網絡證據與傳統(tǒng)證據沒有本質上的差別,但由于與信息世界相聯(lián)系的網絡證據有與傳統(tǒng)證據完全不同的特性,因此,在合法性與真實性的認定上,網絡證據與傳統(tǒng)證據有著不同內容。本文的討論主要圍繞網絡證據合法性與真實性的認定來展開。

二、網絡證據合法性的認定

在我國訴訟法學界,一般認為,證據的合法性一方面是指某些事實信息必須具有法律規(guī)定的特定形式才能作為訴訟的證據;另一方面是指證據的收集、調查和保全必須符合訴訟法規(guī)定的程序,違反程序收集、提供的證據,不能作為認定案件事實的根據①由于三大訴訟法規(guī)定的證據清單不包括電子證據(網絡證據),使得電子證據在我國不能作為證據使用。但是, 2001年12月6日最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中第22條已將“計算機數據“與“錄音、錄像等視聽資料”并列。另外,我國《合同法》第11條、第16條、第26條又將“數據電文”納入書面形式。在司法實務界,1996年北大研究生薛某因同寢室同學張某從中作梗未能赴美留學案、2002年北京余某在與前妻羅某離婚后頻發(fā)謾罵貶損的電子郵件至羅某現(xiàn)任男友郵箱案、號稱網絡色情第一案的成都“鳳鳴案”等案例中,都無一例外地允許電子證據作為訴訟證據使用,并且電子證據在這些案件的審理中起到了至關重要的作用。。循此,網絡證據合法性的認定自然也包括兩個方面的問題:其一,網絡證據是否符合法律規(guī)定的特定形式,即是否是法律規(guī)定的證據種類,如證人證言、書證、物證等;其二,網絡證據的收集、調查和保全是否符合訴訟法規(guī)定的程序。

(一)網絡證據的證據種類問題

就第一個方面的問題而言,由于我國目前立法上既沒有明確把網絡證據規(guī)定為一類新的證據種類,也沒有對網絡證據是否屬于現(xiàn)有證據的某一或某幾類證據作出規(guī)定,因此,雖然訴訟實務中大量使用網絡證據已是不爭的事實,但網絡證據的合法身份仍然可疑。針對這一問題的解決,學者們提出了種種不同的觀點。當然,已有的研究并不是專門針對網絡證據進行的,而主要是針對網絡證據的上位概念——電子證據進行的,但其結論同樣適用于網絡證據。

例如,我國有學者主張將電子數據歸入“視聽資料”范疇,對“視聽資料”作擴大解釋,不應限于錄音帶、錄像帶之類的資料,因為電子數據同樣可以顯示為“可讀的形式”(Readable Form),因而也是“可視的”。這種主張得到較多學者的贊同,如由何家弘主編的在2000年3月出版的《新編證據法學》一書中寫到:“音像證據的種類包括:(一)錄音資料;(二)錄像資料;(三)計算機存儲的資料; (四)其他音像證據?！弊髡哌€進一步說到:“可能成為音像證據的計算機存儲的資料主要有兩種情況:一種情況是使計算機按人的要求運行的程序,包括由計算機控制其他設備運行的程序。程序是按一定的規(guī)則編寫的操縱計算機運行的指令,通過程序可以了解計算機運行時可能發(fā)生的情況和受計算機控制的設備可能發(fā)生的情況。另一情況則是由人通過其他設備輸入計算機或經計算機處理后形成的數據資料。存儲的數據資料可以轉化為文字或圖形顯示,可以反映計算機處理的結果。”這一觀點所持的理由很簡單:(1)視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料,電子數據可顯示為“可讀形式”,因而也是“可視的”; (2)視聽資料與電子數據在存在形式上有相似之處,都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質的介質上;(3)存儲的視聽資料及電子數據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知;(4)兩者的正本與副本均沒有區(qū)別;等等。實際上,這也是我國立法機關與司法機關的主流看法,并一直延續(xù)至今。例如,最高人民檢察院在其頒行的《關于印發(fā)檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》中規(guī)定:“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等?！雹趨⒁姟蛾P于印發(fā)檢察機關貫徹刑事訴訟法若干問題的意見的通知》第3條第1款,該規(guī)定于1996年12月31日發(fā)布。北京市高級人民法院在《關于辦理各類案件有關證據問題的規(guī)定(試行)》中規(guī)定:“3.證據的種類有:……(7)視聽資料(包括錄音錄像資料和電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料)?！雹蹍⒁姟侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于辦理各類案件有關證據問題的規(guī)定(試行)》第3條第7項,該規(guī)定于2001年10月1日起試行。

但也有學者認為,從證據學角度看,將電子數據作為一種書證來看待可能更為科學、妥當。例如,有人援引1982年歐洲理事會的《電子處理資金劃撥》秘書長報告以及1982年英國A.克爾曼(A.Kelman)、R.塞澤(R.Sizer)的《計算機在法庭上的地位》,指出其中已經明確計算機記錄相當于書面文件作為證據的看法,進而認為將電子證據劃入書證更符合其特點和國際規(guī)范[2]。還有人補充說,雖然電子證據可顯示為“可讀的形式(Readable Form)”,是“可視的”,但“可視的”并不都是視聽資料;而電子證據多用其記載的內容來證明案情,這一特征與書證的本質屬性更為相似[3]。實際上,我國1999年3月15日通過的《合同法》第11條就反映了這種觀點。該條明確規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換及電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！憋@然,該條對“書面”作了擴大解釋,使之涵蓋了數據電文,在一定程度上承認了電子數據作為書證的一種具體形式。

也有少數學者主張電子證據可以劃歸物證、鑒定結論、混合證據處理。如著名物證技術學者徐立根教授提出,電子證據在不需鑒定的情況下屬于書證,“但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)?故也可能成為物證”[4]。學者汪建成、劉廣三提出,物證有狹義的物證與廣義的物證之分,電子證據應屬于廣義的物證[5]。馮大同在《國際貨物買賣法》一書中指出:“……如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑,可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真?zhèn)?然后由法院確定其能否作為認定事實的根據?！盵6]學者熊志海、王莉則在把傳統(tǒng)證據存在形式分為人和物兩類的基礎上,認為電子證據屬于物的證據形式[7]。

還有觀點認為,任何一種傳統(tǒng)證據都無法將電子證據完全囊括進去,電子證據在司法活動中將起到越來越大的作用,而法律應有一定的前瞻性,因此,應將電子證據增加為一種獨立的證據類型①2000年8月12日至13日,全國人大法工委民法室、中國人民大學法學院、最高人民法院、最高人民檢察院以及北京大學、清華大學等單位的專家學者在北京研討《中華人民共和國民事證據法(草案)》初稿時,有些專家就提出應當增加電子數據為新的證據種類。。

而學者劉品新則認為電子證據不是一種獨立的證據形式,而是分別屬于傳統(tǒng)證據的革新形式。他主張在暫時還難以通過證據立法對證據分類進行修正的情況下,可分別將其歸入電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄[8]。

上述五種觀點,從表面上看,似乎都有一定的道理,實則不然,它們或多或少帶有一定的片面性或偏頗性。簡單地說,第一種觀點和第二種觀點沒有考慮電子證據的多媒體性;第三種觀點主要是從學術角度對電子證據的定位,我們同意電子證據物證說,但不贊同把其作為法定證據種類的學說;第四種觀點雖然結論筆者贊同,但不贊成其理由;第五種觀點雖然承認電子證據是傳統(tǒng)證據革新形式,卻沒有得出把其規(guī)定為新的證據類型這一本應得出的結論,而且,筆者對是否存在電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄這類證據形式抱有疑問。

筆者認為,在討論電子證據的種類歸屬問題時需要厘清問題的分野,即這種分類是法律上的還是學術上的。很明顯,這是一個法律上的問題,因此,我們必須根據現(xiàn)有法律關于證據形式分類的標準來確定電子證據的種類歸屬。一般認為,我國法定證據分類的標準是證據的表現(xiàn)形式,因此,我們需要解決的問題是:電子證據是否是一種新的證據表現(xiàn)形式?毫無疑問回答應該是肯定的。顧名思義,電子證據不外乎是指作為證據本質的事實信息表現(xiàn)為計算機數據,對于現(xiàn)有七種證據來說,這是一種完全不同的證據表現(xiàn)形式。因此,筆者建議立法應把電子證據規(guī)定為一類新的證據,與原有的七種證據并列,從而解決電子證據(網絡證據)的“合法身份”問題。

(二)網絡證據的程序合法性問題

就第二個方面的問題——網絡證據的收集、調查和保全是否符合訴訟法規(guī)定的程序而言,由于我國現(xiàn)行三大訴訟法尚無電子證據收集、調查和保全的具體規(guī)定,而與其他證據形式相比,網絡證據又具有一定的特殊性,在收集、調查和保全程序上不能完全套用一般的證據收集、調查和保全方法,因此,急需立法作出具體規(guī)定。基于這一考慮,參酌已有的研究成果,筆者認為,認定網絡證據不具備可采性的具體情形主要有以下兩種:

1.非法秘密錄制方式獲得的網絡證據不具備可采性

網絡通訊技術的飛速發(fā)展使得人們通過因特網進入他人的計算機系統(tǒng)獲取信息成為可能,因此,刑事網絡警察可以通過網絡跟蹤獲取計算機犯罪信息,民事案件中,當事人可以聘請計算機高手或專業(yè)的電子證據發(fā)現(xiàn)公司(Electronic Evidence Discovery Corporation)獲取電子數據信息。這些人員獲取信息的方式有些是合法的,有些則是非法行為。具體而言,刑事網絡警察通過網絡跟蹤獲取計算機犯罪信息必須事先獲得授權,電子證據發(fā)現(xiàn)公司獲取電子數據信息必須經過對方同意,否則,即是非法的取證行為,其非法獲取信息形成的網絡證據不具備可采性。

在計算機及網絡犯罪案件中,偵查機關需要使用秘密偵查手段獲取網絡證據的信息,這種秘密偵查手段容易侵犯公民的通信秘密權和隱私權,需要法律加以規(guī)制,但我國現(xiàn)行刑事訴訟法尚無相關規(guī)定。在偵查中使用秘密偵查手段是世界各國普遍使用的偵查策略之一,在法治原則的要求下,很多國家都在刑事訴訟法中明確規(guī)定秘密偵查手段的種類、方法、令狀的獲得、令狀的簽發(fā)權限等,以防止警察任意采用秘密偵查手段侵犯公民的人權。如1970年美國的《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定,禁止任何人在沒有法院授權的情況下以電子的、機械的、或者其他類型的設計裝置來達到竊聽和企圖竊聽談話或電話線傳輸的目的[9]。我國的刑事訴訟法中沒有規(guī)定秘密偵查手段的種類,實踐中存在的有竊聽、電話竊聽、秘密錄音錄像、郵件檢查、秘密情報員等。對于網絡證據信息的獲得還可以使用電子郵件檢查、網絡監(jiān)控、電子跟蹤、衛(wèi)星定位等。這些偵查手段的種類應當由刑事訴訟法明確規(guī)定,以防止其濫用而侵犯公民個人的權利。筆者建議我國立法部門應將秘密偵查手段的種類、決定權限、實施方法、使用范圍等內容納入到刑事訴訟中來。對違背憲法和法律的、用非法秘密偵查手段獲得的網絡證據不能作為定案的根據。

2.通過非法搜查、扣押等方式獲得的網絡證據,情節(jié)嚴重的一般不予采納

對網絡證據的搜查與扣押實際上是對計算機或計算機系統(tǒng)的虛擬數字空間進行的搜查以及與之相伴的對發(fā)現(xiàn)的網絡證據的扣押,其不僅需要尖端的科學技術手段,而且還面臨諸多需要解決的法律問題。例如,搜查令中如何確定搜查的范圍?扣押的對象是僅限于與案件有關的電腦硬盤,還是拓展至整個服務器硬盤、主機箱?需要國家有關機構盡快擬定搜查、扣押網絡證據的標準程序,以減少搜查或扣押違法的情形發(fā)生。實際上,就連1998年11月在貝魯特召開的第十屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會,也在其決議中提出了如下建議:“應該為國內和國外法院收集、處理和分享電子證據商定標準化的國際規(guī)則,以減少因缺少證據而使犯罪分子逃脫罪責的可能性,對國內和國外犯罪進行及時的審判。”[10]

在制定網絡證據的搜查、扣押標準程序時,可以借鑒境內外有關的立法經驗。這一方面的相關立法有:(1)美國司法部于2001年修訂完成了《在刑事偵查中搜查、扣押計算機與獲取電子證據之聯(lián)邦指南》;(2)丹麥于1999年上半年委托政府IT安全顧問團開發(fā)了一套“確保數字文件證據力之指南”的規(guī)范;(3)香港警方、廉政公署自1999年起與香港科技大學合作開始制定的相關程序[11]等。

在尚未制定網絡證據的搜查、扣押標準程序之前,偵查人員搜查、扣押網絡證據主要應遵守《刑事訴訟法》關于搜查、扣押的一般規(guī)定以及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第215、216、217條專門規(guī)定扣押電子郵件、電報的規(guī)定,即應經縣級以上公安機關負責人批準、簽發(fā)扣押通知書并派專人看管等。如果違反上述規(guī)定的,應當立即糾正;情節(jié)嚴重的,例如,由無權搜查扣押的一般公民進行搜查扣押的、明顯超出搜查扣押范圍的、搜查扣押方法嚴重失誤導致整個網絡服務器癱瘓或出現(xiàn)數據錯誤的、或者使用有瑕疵的軟件或有根本缺陷的方法實行搜查扣押的,則對所扣押的網絡證據應當排除采納。

三、網絡證據真實性的認定

網絡證據的真實性有其特殊性,原因在于:第一,網絡證據對計算機系統(tǒng)具有很大的依賴性,它的生成、存儲、傳遞都必須借助計算機,特別是人們要閱讀網絡證據也必須通過一定的計算機硬件和軟件才能完成,而任何一個方面的差錯都有可能導致電子信息出現(xiàn)不為人們覺察的改變,這就使得人們對網絡證據是否真實可靠存在著較多的顧慮;第二,網絡證據原件與復制件的區(qū)分存在困難,人們很難像區(qū)分傳統(tǒng)證據那樣從外在形式上進行劃分,但法律又要求人們必須回答這一問題,即:究竟是存儲在計算機硬盤、光盤或軟盤中的不可直接閱讀的數據信息是原件,還是顯示在計算機顯示器上的數據信息、或者計算機打印輸出或其他輸出是原件?究竟保存在發(fā)件人處的電子數據是原件,還是保存在收件人處或第三人處的電子數據是原件?網絡證據復制件的真實可靠性如何判斷?如何識別網絡證據在傳遞、保管的各環(huán)節(jié)是否發(fā)生了潛在的實質變化?等等。在此基礎上,人們還必須回答網絡證據復制件同原件相比,是否具有完整性①完整性是專門針對電子記錄而言的一個術語,它是指電子記錄自信息首次形成后,除發(fā)生了必要添加如背書、證明或公證等外,未發(fā)生其他任何改動。參見《聯(lián)合國電子商務示范法》第8條及《聯(lián)合國電子商務示范法頒布指南》第66、67項。。與這種特殊性相呼應,實踐中主要通過證據契約方式、自認方式、鑒定方式等來解決網絡證據的真實性問題,因此,法院在認定網絡證據的真實性時,在證據契約方式、自認方式場合主要是審查這些方式的合法有效性,在鑒定方式的場合,主要是審查鑒定的內容。

(一)通過審查證據契約認定網絡證據的真實性

在民事訴訟理論中,所謂證據契約,就是當事人之間達成、有助于法官更順利進行事實認定的所有合意的總稱。具體而言,證據契約就是當事人就特定訴訟中事實確定方法所達成的合意的總稱。證據契約的范疇包括自白契約、舉證責任契約(其中包括事實推定契約)、證據方法契約(包括與各個證據有關的契約、證據限制契約、仲裁鑒定契約)三大類[12]。這里的證據方法契約是指當事人之間就限制證據方法的利用達成的合意。特別是指當事人要賦予一定的證據方法和一定的證據能力或者希望通過契約排除一定的證據方法的情況。因此,當事人之間完全可以就網絡證據在訴訟中的運用達成合意。從目前的實踐來看,證據方法契約可成功用于解決如下難題:(1)電子文件是否屬于書面形式的問題。如有人通過“定義法”,即雙方當事人通過合意約定利用電子方式簽訂的合同屬于書面形式;有人通過“棄權法”,即雙方當事人通過合意約定放棄以缺乏書面形式為由而提出的任何抗辯等。(2)網絡證據如何確定原件的問題。如在電子商務活動中,當事人考慮到自然意義上的網絡證據原件很難認定,則他們可以通過合意事先規(guī)定保存在買方與賣方計算機中的數據備份或留存均是電子證據原件信息,也可以約定只有保留在第三方即網絡服務商計算機硬盤中的數據備份或留存才是電子證據原件信息,甚至可以約定必須按照某—程序保存在某一路徑的電子數據才被視為電子證據原件信息等。(3)網絡證據可靠性認定的標準問題。如當事人可以約定開展電子商務所使用的系統(tǒng)和技術,約定電子要約或承諾的程序,約定保存電子記錄的位置和方式,或者約定參照遵守的一套技術標準等。這樣一來,法官便可以通過審查他們是否遵守了這些約定,來初步認定有關網絡證據的可靠性。毫無疑問,只要合同中的相關約定條款是明確、自愿的,則均應當產生證據法上的效果[13]。法官可以據此認定網絡證據的真實性。

(二)通過審查當事人的證據自認來認定網絡證據的真實性

自認本來是指訴訟中一方當事人對他方當事人主張的于己不利的事實予以承認的行為。根據民事訴訟的自認規(guī)則,對一方當事人自認的事實,法院原則上可以作為裁判的依據。實際上,證據調查階段也存在自認的現(xiàn)象,即一方當事人對他方當事人提出的于己不利的證據不提出異議的行為。根據質證規(guī)則,這種場合,法院原則上應認定該網絡證據的真實性,并以之作為認定事實的根據。因此,一方當事人對他方當事人提出的于己不利的網絡證據不提出異議,甚至明確表示認可的,則該網絡證據屬于訴訟當事人一方自認的證據,法庭理應予以采納。如新加坡《1998年電子交易法》對《證據法》的修改就體現(xiàn)了類似規(guī)定:“計算機輸出僅在以下情況下具有可采性:(a)訴訟當事人雙方均認可的……”[14]加拿大學者加頓在其專著《電子證據》中也指出,自認是對電子證據進行鑒識的一種普遍方法,通過這一方法,雙方律師能夠很容易就證據的真實性問題達成一致[15]。

法院在審查當事人的證據自認時,重點查明這種自認行為是否是當事人一方自愿的真實意思表示,在確定是當事人一方自愿的真實意思表示時,應當認定該網絡證據的真實性。

(三)通過審查鑒定結論認定網絡證據的真實性

由于網絡證據的高技術性等特征,在訴訟中提交法庭的網絡證據,原則上應在開庭前交由一個中立的有權威的網絡證據檢驗機構先行鑒定網絡證據的真實性,然后隨同檢驗機構的鑒定意見提交法庭。實際上,在美國的許多州也都規(guī)定計算機文檔和記錄必須通過鑒定才能充當證據使用。否則將不被承認為證據并提交給陪審團[16]。而網絡證據真實性的鑒定是通過對網絡證據附屬信息①所謂網絡證據附屬信息,是指網絡證據蘊涵的內容信息之外的信息,是決定網絡證據內容信息可采性和證明力的信息。其主要包括網絡證據生成環(huán)節(jié)信息、網絡證據傳送與接收環(huán)節(jié)信息、網絡證據存儲環(huán)節(jié)信息。網絡證據內容信息和網絡證據附屬信息之間的關系,可參見李恩情“:網絡證據附屬信息研究”《,中國刑事法雜志》2009年第4期,第75頁。的鑒定來進行的,因此,網絡證據的真實性可以通過審查鑒定結論中的網絡證據附屬信息加以確定,具體而言:

(1)審查網絡證據生成環(huán)節(jié)信息。即要審查作為網絡證據內容信息的數據電文是怎樣形成的:如數據電文是在正常業(yè)務中按常規(guī)程序自動生成還是人工錄入的,自動生成數據電文的程序是否可靠,有沒有非法干擾;由人工錄入數據電文時,錄入者是否按照嚴格的操作規(guī)程、采用可靠的操作方法合法錄入。另外,該數據電文所依賴的計算機系統(tǒng)或其他類似設備,在所有關鍵時刻是否處于正常運行狀態(tài),若關鍵時刻不處于正常運行狀態(tài),該事實是否影響數據電文的真實性②各國電子證據法基本上可根據計算機系統(tǒng)正常推定電子證據為真的做法。如新加坡《1998年電子交易法》對《證據法》的修改中規(guī)定“:計算機輸出僅在以下情況下具有可采性:……(c)(在訴訟中)能夠證明,沒有正當理由相信該輸出是不正確的,并且有正當理由相信在所有關鍵時刻該計算機系統(tǒng)是正常運作的。”加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據法》第5條第1款規(guī)定“:在任何法律程序中,如果沒有相反的證據,則可以通過那些支持如下裁定的證據,推定記錄或存儲電子證據的那一電子記錄系統(tǒng)具有完整性,即:裁定該計算機系統(tǒng)或其他類似設備在所有關鍵時刻均處于正常運作狀態(tài),或者,即便不處于正常運作狀態(tài),但其不正常運作的事實并不影響電子記錄的完整性,并且沒有其他理由對該電子記錄系統(tǒng)的完整性產生懷疑。”而依照該法第4條的規(guī)定,一旦電子記錄系統(tǒng)的完整性得到證明或推定,則該電子記錄即屬于符合最佳證據規(guī)則的記錄,因而也具有真實性。在這兩部法律中,都提到了一個專門術語“關鍵時刻”(Material Times)。所謂關鍵時刻,大意是指對電子證據的生成、傳遞、存儲、顯示等各環(huán)節(jié)具有重要意義的時候,在這些時候,計算機系統(tǒng)的正?；虿徽苯佑绊懙诫娮幼C據本身的真實性、真確性。;該數據電文是在正常業(yè)務中制作的還是為訴訟目的制作的,前者的可靠性要高于后者。

(2)審查網絡證據傳送與接收環(huán)節(jié)信息。數據電文通常要經過網絡的傳遞、輸送,所以,要審查傳遞、接收數據電文時所用的技術手段或方法是否科學、可靠,傳遞數據電文的“中間人”如網絡運營商等是否公正、獨立,數據電文在傳遞過程中有無加密措施,數據電文的內容是否被改變等。

(3)審查網絡證據存儲環(huán)節(jié)信息。即要審查作為網絡證據內容信息的數據電文是怎樣存儲的:如存儲數據電文的方法是否科學,存儲數據電文的介質是否可靠,存儲數據電文者是否公正、獨立,數據電文是由不利方儲存的還是有利方儲存的或是中立的第三方儲存的,不利方儲存的數據電文的可靠性最高,第三方儲存的數據電文的可靠性次之,有利方儲存的數據電文的可靠性最低。存儲數據電文時是否加密,所存儲的數據電文是否被改動,等等。

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[15] GAHTAN A M.Electronic Evidence[M].Ontario: Carswell,1999:159.

[16] Kevin Mandia,Chris Prosise,Matt Pepe.應急響應 &計算機司法鑒定[M].汪青青,付宇光,譯.北京:清華大學出版社,2004:163.

Research on the Identification of Network Evidence

WANG Zhen-lin
(Chongqing University ofPosts and Telecommunications,Chongqing400065,China)

Legislation should provide the network evidence(electronic evidence)as a new class of evidence,side by side with the original seven kinds of evidence.In this way,we could solve the network's“l(fā)egal status”issues.Secretly recording the illegal way to obtain the network evidence does not have the admissibility.Through the ways accessing to the network evidence,such as illegal search and seizure,the case that is serious can not be normally accepted.When the Court identifying the authenticity of the network evidence,it primarily censors the legal validity of these methods in evidence of contract and consider themselves way occasion,and censors the appraisal content in appraisal way occasion.

network evidence;validity;authenticity

2009-09-25

重慶市教委人文社會科學研究項目:電子證據認證規(guī)則研究(08JWSK026)

汪振林(1965-),男,安徽安慶人,副教授,法學博士,主要從事訴訟法學研究。

D915.13

A

1673-8268(2010)01-0021-06

(編輯:劉仲秋)