利用影響力受賄罪的本質(zhì)與構(gòu)成特征

張開(kāi)駿

利用影響力受賄罪的本質(zhì)與構(gòu)成特征

張開(kāi)駿

利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)的公正性?？陀^行為具有積極性、依附性和斡旋性的特征。國(guó)家工作人員職務(wù)行為的內(nèi)涵有別于受賄罪：其主體包括具有國(guó)家工作人員身份的人在內(nèi)的，一切與被利用實(shí)施職務(wù)行為的國(guó)家工作人員之間，具有實(shí)質(zhì)影響力的關(guān)系密切的人；主觀故意內(nèi)容不僅包括接受賄賂，而且包括對(duì)“關(guān)系密切”和能夠產(chǎn)生“影響力”有認(rèn)識(shí)，并有積極“利用影響力”的故意。

利用影響力受賄罪；受賄；關(guān)系密切的人

利用影響力受賄罪是《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（七）》）規(guī)定的新罪，懲治賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)需要以及與國(guó)際接軌的愿望，催生了國(guó)家工作人員關(guān)系人單獨(dú)受賄犯罪的立法化。對(duì)利用影響力受賄罪的本質(zhì)與構(gòu)成特征進(jìn)行分析，有利于正確且深入地把握新罪，最大限度地發(fā)揮該罪的實(shí)踐價(jià)值。

一、利用影響力受賄罪的犯罪本質(zhì)

關(guān)于利用影響力受賄罪的犯罪本質(zhì)，即侵害法益的內(nèi)容，有論者認(rèn)為是國(guó)家工作人員職務(wù)的公正性［1］210；也有的認(rèn)為是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序［2］。關(guān)于賄賂犯罪的保護(hù)法益，歷來(lái)存在兩種立場(chǎng)：起源于羅馬法的立場(chǎng)主張職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，據(jù)此不管公務(wù)員所實(shí)施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)報(bào)酬，就構(gòu)成受賄罪；起源于日耳曼法的立場(chǎng)主張職務(wù)行為的純潔性或公正性，據(jù)此只有當(dāng)公務(wù)員實(shí)施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當(dāng)報(bào)酬時(shí)，才構(gòu)成賄賂罪［3］776。隨著賄賂犯罪的復(fù)雜化，為了嚴(yán)密和有效地予以刑事規(guī)制，現(xiàn)在許多刑事立法將上述兩種立場(chǎng)結(jié)合起來(lái)規(guī)定，我國(guó)也不例外。因此，個(gè)罪保護(hù)法益必須結(jié)合具體的罪狀規(guī)定進(jìn)行分析。從利用影響力受賄罪的客觀方面看，行為人無(wú)論是索取還是收受的行為，都必須要利用其影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，而任何正當(dāng)?shù)穆殭?quán)行為都是為他人謀取正當(dāng)利益，故為他人謀取不正當(dāng)利益的職權(quán)行為，一定是超越職權(quán)、濫用職權(quán)的不正當(dāng)行為，因而本罪的行為侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的正當(dāng)性或公正性。雖然利用影響力受賄罪本質(zhì)上是“權(quán)錢(qián)交易”，但他人并不是直接收買(mǎi)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，國(guó)家工作人員可能也并不知情，賄賂的對(duì)價(jià)是行為人的“影響力”，而不是職務(wù)行為，所以職務(wù)廉潔性的觀點(diǎn)欠妥。所有的瀆職犯罪甚至其他犯罪都可能侵犯到國(guó)家機(jī)關(guān)等的正常工作秩序，但以此作為具體犯罪的客體失之寬泛。

二、客觀要件特征

（一）利用影響力受賄行為構(gòu)造

本罪的行為構(gòu)造是，關(guān)系人因?yàn)榕c國(guó)家工作人員具有特別的身份關(guān)系，因而能夠?qū)?guó)家工作人員產(chǎn)生一定的影響力，并基于此種“力量”，借助國(guó)家工作人員所實(shí)施的職務(wù)行為，以實(shí)現(xiàn)自身的受賄意圖。行為具有以下特征：首先，積極性。關(guān)系人積極利用自己的特殊身份而形成的、能夠利用國(guó)家工作人員職務(wù)行為的影響力，而主動(dòng)向第三者索取或收受財(cái)物，進(jìn)行“權(quán)錢(qián)交易”。如果關(guān)系人沒(méi)有積極主動(dòng)地利用影響力受賄的故意和單獨(dú)負(fù)責(zé)與請(qǐng)托人約定并取財(cái)?shù)男袨?，而只是參與到國(guó)家工作人員的受賄犯罪中，一般不成立本罪而應(yīng)認(rèn)定為與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯。其次，依附性。關(guān)系人謀取賄賂目的的實(shí)現(xiàn)，依據(jù)的是本人與國(guó)家工作人員之間的密切關(guān)系所附隨產(chǎn)生之影響力，并需要國(guó)家工作人員實(shí)施職務(wù)行為，才能為第三者謀取不正當(dāng)利益。通常情況下請(qǐng)托人對(duì)此也明知，從而愿意向關(guān)系人交付賄賂。離開(kāi)了國(guó)家工作人員，行為人將無(wú)從實(shí)施本罪。最后，斡旋性。關(guān)系人實(shí)施的行為，要么是直接通過(guò)關(guān)系密切的國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，要么是關(guān)系密切的國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，這是與受賄罪的斡旋受賄行為相似的一面；不同的是，本罪的斡旋或間接性的依據(jù)是關(guān)系人具有的與國(guó)家工作人員“關(guān)系密切”的身份，而受賄罪的斡旋受賄依據(jù)是行為人具有的國(guó)家工作人員身份。

（二）被利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為

行為人利用的職務(wù)行為包括兩種情形：一種是直接通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為；另一種是利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為。本罪雖類似于國(guó)家工作人員的斡旋受賄犯罪，但內(nèi)涵有所差異。在本罪中，第一種利用影響力受賄罪的方式表述為“通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，并非像受賄罪那樣規(guī)定為“利用該國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利”，因而利用影響力受賄罪的“利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件”就應(yīng)該包含國(guó)家工作人員與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上具有隸屬、制約關(guān)系情形，否則在邏輯上就會(huì)出現(xiàn)不周延的問(wèn)題。同理，本罪的通過(guò)國(guó)家工作人員“職務(wù)上的行為”，僅僅是指利用職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)而實(shí)施的行為，不包括該國(guó)家工作人員利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)［4］248。由于該職務(wù)行為是為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，所以一般表現(xiàn)為超越職權(quán)、濫用職權(quán)、嚴(yán)重違反程序和故意不履行職權(quán)等形式，包括作為和不作為。

（三）數(shù)額較大、其他較重情節(jié)

本罪客觀方面還要求“數(shù)額較大”或有“其他較重情節(jié)”。同時(shí)規(guī)定數(shù)額和情節(jié)的量刑因素，且對(duì)具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不作規(guī)定的法定刑模式，主要是考慮到受賄犯罪與貪污罪不同，受賄的數(shù)額可能不大，但給國(guó)家和人民的利益造成的損失可能是巨大的。因此，對(duì)受賄罪的量刑應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮數(shù)額和其他情節(jié)，這也為今后完善刑法對(duì)賄賂等犯罪的量刑條件規(guī)定提供了經(jīng)驗(yàn)［5］。有論者提出本罪與受賄罪的主體有差異，危害性減弱，在受賄數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)相應(yīng)提高［6］。筆者認(rèn)為，違法性減輕的理由并不能得出提高數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)然結(jié)論。因?yàn)椋⒎▽?duì)利用影響力受賄罪規(guī)定了較受賄罪相對(duì)較輕的法定刑，本身是對(duì)本罪一般違法性程度的法律評(píng)價(jià)。在司法解釋出臺(tái)之前，可以直接參照最高人民檢察院1999年9月16日公布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中，關(guān)于個(gè)人受賄數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：“1.個(gè)人受賄數(shù)額在5 000元以上的；2.個(gè)人受賄數(shù)額不滿5 000元，但具有下列情形之一的：（1）因受賄行為而使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的；（2）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個(gè)人，造成惡劣影響的；（3）強(qiáng)行索取財(cái)物的。”

三、主體要件特征

（一）近親屬、關(guān)系密切的人與離職的國(guó)家工作人員

本罪主體具體包括“國(guó)家工作人員的近親屬或其他關(guān)系密切的人”、“離職國(guó)家工作人員或者近親屬及其他關(guān)系密切的人”。

（1）近親屬。我國(guó)不同部門(mén)和位階的法律規(guī)范文件對(duì)“近親屬”有著不同的規(guī)定，有論者認(rèn)同1988年最高法《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第12條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母和（外）孫子女，認(rèn)為符合我國(guó)傳統(tǒng)親屬倫理觀念、現(xiàn)實(shí)合理性和立法目的［7］。有論者認(rèn)同《刑事訴訟法》第82條規(guī)定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，認(rèn)為立法規(guī)定優(yōu)于司法解釋且應(yīng)保持刑事法統(tǒng)一性［8］；而2000年最高法《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。筆者認(rèn)為，“近親屬”的理解應(yīng)取決于立法之任務(wù)與目的。民法通則規(guī)定近親屬是調(diào)整個(gè)人之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，比如確定繼承和監(jiān)護(hù)權(quán)等，刑訴法和行政訴訟法規(guī)定近親屬是為了保障訴訟程序，比如確定起訴權(quán)等。刑法第388條之一的利用影響力受賄罪的犯罪主體表明的是與國(guó)家工作人員的關(guān)系密切的人，列舉近親屬是為了揭示關(guān)系人與國(guó)家工作人員的密切關(guān)系之一的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)上屬于民事實(shí)體法調(diào)整范圍，因此第一種觀點(diǎn)比較適宜。其他各種觀點(diǎn)的理由都不充分，風(fēng)俗習(xí)慣并不是主要的理由；學(xué)術(shù)上歷來(lái)存有法概念的統(tǒng)一性和獨(dú)立性之分歧，但獨(dú)立性是不容否定的客觀事實(shí)，強(qiáng)行要求統(tǒng)一性概念或刻意強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性概念作為理由，而缺乏具有說(shuō)服力分析論證的觀點(diǎn)都不足為據(jù)；立法規(guī)定相比司法解釋，程序更加嚴(yán)格，法律淵源更具有穩(wěn)定性與權(quán)威性，但在我國(guó)都是具有法律效力的規(guī)范文件，有時(shí)候司法解釋比立法規(guī)定更具有適用性和指導(dǎo)性，并且不同部門(mén)法律規(guī)范，也很難說(shuō)立法規(guī)定就一定優(yōu)于司法解釋。退一步言之，不管采取上述何種見(jiàn)解，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姊妹”上是共同的，對(duì)于其他身份的行為人，比如（外）祖父母、（外）孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，至少可以歸屬于“特定關(guān)系人”范疇，因而也完全可以被納入本罪主體，不會(huì)影響刑事懲罰。

（2）關(guān)系密切的人?！缎拚福ㄆ撸逢P(guān)于利用影響力受賄罪主體的規(guī)定，第一次使用了“關(guān)系密切的人”術(shù)語(yǔ)，這是在《紀(jì)要》和2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)家工作人員“關(guān)系人”界定的進(jìn)一步發(fā)展，如何理解值得探討。要將自然意義和法律特征相結(jié)合來(lái)理解“關(guān)系密切的人”，前者提供一般性認(rèn)識(shí)，后者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察。關(guān)于其范圍，除特定關(guān)系人這種基于共同利益關(guān)系①的以外，還包括基于共同情感關(guān)系而關(guān)系密切的人。判斷上要依據(jù)“關(guān)系密切的事實(shí)”，能夠證明雙方存在著公務(wù)交往活動(dòng)之外的交往活動(dòng)的事實(shí)，而且這些交往活動(dòng)足以能夠表明兩者之間超出普通社會(huì)群體之間關(guān)系［9］。形成共同情感關(guān)系的基礎(chǔ)多種多樣，有血緣和婚姻（如同宗、遠(yuǎn)親）、地緣（如鄰居、同鄉(xiāng)）、共有學(xué)習(xí)或生活經(jīng)歷（如同學(xué)、師生、校友、戰(zhàn)友）和志趣愛(ài)好（如牌友、球友、車(chē)友、旅友）等。因此，關(guān)系密切的人包括了具有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人和不具有共同利益關(guān)系而只是共同情感關(guān)系的其他關(guān)系人，其邊界就是“影響力”之有無(wú)。

（3）離職的國(guó)家工作人員。即指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但現(xiàn)在已經(jīng)不再行使國(guó)家管理職能，從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)的人［4］257。對(duì)于國(guó)家工作人員的認(rèn)定，我國(guó)采取的是“職務(wù)論”，而不是“身份論”，因此不能將離職的國(guó)家工作人員理解為不再具有國(guó)家工作人員身份的人員，而應(yīng)該理解為不再依法從事公務(wù)的人員。即使該主體還具有國(guó)家工作人員身份，但如果不再進(jìn)行職務(wù)活動(dòng)、從事公務(wù)，也應(yīng)當(dāng)視為離職的國(guó)家工作人員。

（二）主體是否限定于“非國(guó)家工作人員”

將利用影響力受賄罪的犯罪主體限定為“非國(guó)家工作人員”［7］，在下面的案例中存在值得進(jìn)一步討論的余地。甲是某市街道辦事處主任、市人大代表，于2002年8月參加了該市人大代表培訓(xùn)班，在此期間認(rèn)識(shí)了培訓(xùn)二班的市工商局局長(zhǎng)、市人大代表乙。甲、乙二人是同鄉(xiāng)，遂成為好友。某日，甲的戰(zhàn)友丙到培訓(xùn)班看望甲，稱自己辦了建筑公司，正要參加市工商局新辦公大樓建設(shè)工程的招標(biāo)工作，丙知甲與乙是好朋友，便請(qǐng)甲幫忙使自己承包該工程，并送給甲人民幣10萬(wàn)元，甲遂找到乙請(qǐng)其幫助，乙答應(yīng)幫忙，但尚未安排此事，因他人舉報(bào)案發(fā)。關(guān)于該案中甲行為性質(zhì)的認(rèn)定：一種思路是成立斡旋受賄情形的受賄罪。另一種思路是成立利用影響力受賄罪［2］。筆者認(rèn)為，從刑事政策角度看，嚴(yán)密賄賂犯罪刑事法網(wǎng)，加大反腐懲治力度，開(kāi)展廉政建設(shè)是勢(shì)所必然；從該案本質(zhì)看，甲的行為具有實(shí)質(zhì)違法性，應(yīng)該作為犯罪處理。解決路徑，要么針對(duì)思路一的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”做擴(kuò)大解釋，即只要作為國(guó)家工作人員的行為人之間，不管是有“工作聯(lián)系”還是其他“密切的關(guān)系”，只要被利用者是基于與利用者雙方都具有的國(guó)家工作人員“身份認(rèn)同感”，而實(shí)施職務(wù)行為的，就可以對(duì)利用國(guó)家工作人員行為人認(rèn)定為斡旋受賄情形的受賄罪，但這明顯與司法解釋規(guī)定相悖，具有法規(guī)范上的障礙。而針對(duì)思路二，改變對(duì)利用影響力受賄罪表面上的一般看法，認(rèn)為國(guó)家工作人員也可以成為該罪主體，從法規(guī)范分析，《刑法》第388條之一也并沒(méi)有限定本罪只能是非國(guó)家工作人員。因此，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪的犯罪主體，是包括具有國(guó)家工作人員身份的人在內(nèi)的，一切與被利用實(shí)施職務(wù)行為的國(guó)家工作人員之間，具有實(shí)質(zhì)影響力的關(guān)系密切的人。

四、主觀要件特征

本罪的主觀要件是故意，一般有貪利動(dòng)機(jī)。故意內(nèi)容是行為人明知自己與國(guó)家工作人員關(guān)系密切，對(duì)其能夠產(chǎn)生影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為或者利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益從而索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，會(huì)發(fā)生影響國(guó)家工作人員職務(wù)行為公正性的危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。行為人主觀上不僅要有接受賄賂的故意，而且要對(duì)與國(guó)家工作人員的“關(guān)系密切”和能夠產(chǎn)生“影響力”有認(rèn)識(shí)，并有積極地“利用影響力”的故意。

利用影響力受賄罪作為新罪，其立法不是盡善盡美的。比如，能夠成為賄賂的利益，日本刑法理論和裁判都認(rèn)為并不限于財(cái)物，而是包含能滿足人之需要或欲望的一切利益。我國(guó)學(xué)界多年來(lái)也一直呼吁擴(kuò)大賄賂的范圍，但本罪仍然限定為“財(cái)物”；數(shù)額和情節(jié)規(guī)定，有待司法解釋明確；主體規(guī)定了“關(guān)系密切的人”概念，比較模糊、不易把握；此外，諸如職業(yè)掮客問(wèn)題仍然屬于刑法評(píng)價(jià)的真空，有待將來(lái)立法補(bǔ)充完善。

注釋：

①根據(jù)最高法院有關(guān)人員的解讀，共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系（純粹的同學(xué)、同事、朋友關(guān)系不屬于共同利益關(guān)系），但不限于共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

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book=43,ebook=264

D920.4

A

1673-1999（2010）13-0043-03

中國(guó)人民大學(xué)研究生科學(xué)研究基金項(xiàng)目“利用影響力受賄罪與受賄罪的共犯問(wèn)題探討及實(shí)證研究”（22396019）階段性成果之一。

張開(kāi)駿（1981-），男，安徽宣城人，中國(guó)人民大學(xué)（北京100872）法學(xué)院2009級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向?yàn)樾淌抡邔W(xué)。

2010-03-28