刑事和解起源爭議的理論意義
——以制度創(chuàng)新為視角

韓川

刑事和解起源爭議的理論意義
——以制度創(chuàng)新為視角

韓川

就我國刑事和解的起源應(yīng)當(dāng)分別在知識發(fā)生學(xué)和知識起源學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)展開研究。該問題上的理論爭論反映了對于中國刑事法治甚至于整個法治發(fā)展邏輯在應(yīng)然和實(shí)現(xiàn)兩個維度上的不同理解，具有認(rèn)識論和方法論的意義。雖然該爭論并未最終形成進(jìn)一步的理論成果，但其對于我們?nèi)匀挥幸欢ǖ膯⑹疽饬x。刑事和解制度在中國的大規(guī)模實(shí)驗(yàn)方興未艾，其發(fā)展與成長有賴于多種因素。

刑事和解；起源；制度創(chuàng)新；條件

一、問題的提出

國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于國外的刑事和解理論和實(shí)踐進(jìn)行了積極的傳播。相對于西方在刑事法治從形式理性走向?qū)嵸|(zhì)理性的過程，為了應(yīng)對防衛(wèi)社會、控制犯罪的社會問題而求助于恢復(fù)性司法，處于法治建設(shè)草創(chuàng)初期的中國而言，刑事和解與中國刑事法治具有非共時性的矛盾，但借著建設(shè)和諧社會的政治話語，加上中國古已有之的和諧理念與恢復(fù)性司法有語義上的不容質(zhì)疑的親緣關(guān)系，刑事和解便又擁有了存在的必要。中國民間特別是少數(shù)民族地區(qū)不同程度地存在著準(zhǔn)“刑事和解”習(xí)慣規(guī)范，學(xué)術(shù)界開拓新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域的強(qiáng)烈欲望，與司法實(shí)務(wù)部門進(jìn)行制度創(chuàng)新的工作實(shí)績需求。上述因素的相互作用，刑事和解便在中國順應(yīng)天時、地利、人和應(yīng)運(yùn)而生。

刑事和解在西方產(chǎn)生、發(fā)展并趨于成熟，但其對于中國來說卻是一個舶來品，本不應(yīng)當(dāng)存有爭議，然而國內(nèi)理論界卻并未形成一致意見。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解的理論和實(shí)踐最早產(chǎn)生于西方國家。作為現(xiàn)代國家司法體系當(dāng)中的正式制度，刑事和解最早是加拿大Ontario州Kitchener縣Elmira鎮(zhèn)于1974年開始實(shí)施的“加害人和被害人之間的和解”（Victim-Offender Mediation）。刑事和解產(chǎn)生于兩個社會背景因素：一是以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興。二是以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。與此觀點(diǎn)相對應(yīng)，有部分學(xué)者認(rèn)為刑事和解最早產(chǎn)生于我國，無論是從理論和實(shí)踐，刑事和解不是舶來品而是“東方經(jīng)驗(yàn)”的代表。根據(jù)不同卻殊途同歸：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國博大精深的和合思想就蘊(yùn)涵了和諧司法的理念，這種理念較之于恢復(fù)性司法理念，在內(nèi)涵上更加全面和科學(xué)。和諧社會理念的提出以及和諧司法理念的建立在我國具有本土化的特點(diǎn)，有其深層次的社會和文化背景，具有強(qiáng)大的生命力。在刑事和解制度的構(gòu)建上，我們應(yīng)該堅持中國特色。另一種觀點(diǎn)是以1941年7月21日延安地方法院判決書第10號的一個案例作為一個例證主張刑事和解的中國出身［1］。

二、知識發(fā)生學(xué)與知識起源學(xué)

上述雙方始終沒有就此展開理論上的進(jìn)一步交鋒，僅僅在介紹刑事和解起源時作為一種補(bǔ)充，體現(xiàn)了學(xué)術(shù)的全面和寬容而已。主流觀點(diǎn)不愿意對此發(fā)表批評意見，少數(shù)派也未進(jìn)行有效的抵抗，雙方偃旗息鼓、擱置爭議，形成了永久的寧靜與和諧（戰(zhàn)爭也可能以其他方式在進(jìn)行）。非主流的觀點(diǎn)在刑事和解研究中為主流理論樹立了一個論戰(zhàn)的對立面，使理論研究邊際效應(yīng)增加。筆者擬就此作進(jìn)一步追問，分析雙方的理論根據(jù)、理論出發(fā)點(diǎn)及其理論蘊(yùn)含。我們首先應(yīng)當(dāng)確定爭論的問題是什么，這是研究的前提和基礎(chǔ)。筆者在初步梳理學(xué)者們的爭論后發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們爭論的并不是一個問題，而是不同層面的兩個問題。

一是關(guān)于刑事和解的理論根據(jù)問題，即刑事和解作為一種人類知識結(jié)構(gòu)，作為一種觀念，它是如何生成的？中國的刑事和解應(yīng)當(dāng)以和合思想作為知識起源，還是以西方有關(guān)理論作為其起源，應(yīng)當(dāng)在知識發(fā)生學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行討論的問題？發(fā)生是邏輯推理概念，它通過整合不同的理論資源對于事物進(jìn)行邏輯闡述，最終并不一定導(dǎo)致一致的觀點(diǎn)和結(jié)論，因?yàn)檠芯空叩膬r值判斷會影響其研究方法和思考，其研究屬于“應(yīng)然”范疇的思考。

二是刑事和解的發(fā)生過程。這屬于對于客觀發(fā)生的事物的描述，即作為一個歷史事件，它是如何起源和發(fā)展的？無論是以革命根據(jù)地的司法實(shí)踐來例證刑事和解的中國起源，還是以北美和歐洲的刑事和解實(shí)踐來例證其外國血統(tǒng)，都是就知識起源而產(chǎn)生的理論爭議，應(yīng)當(dāng)在知識起源學(xué)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行討論。起源研究在方法論上是實(shí)證主義傾向的，在認(rèn)識論上具有經(jīng)驗(yàn)主義傾向，是“實(shí)然”范疇的思考。

發(fā)生學(xué)本意是指在地球歷史發(fā)展過程中生物種系的發(fā)生和發(fā)展。發(fā)生學(xué)作為觀念與方法在人文科學(xué)領(lǐng)域運(yùn)用日漸頻繁，使用范圍日漸廣泛。然而，發(fā)生學(xué)與起源學(xué)卻有不同的研究旨趣與研究領(lǐng)域。發(fā)生學(xué)研究人類知識結(jié)構(gòu)的生成，而起源學(xué)研究事件在歷史中的出現(xiàn)；發(fā)生是邏輯推理概念，而起源是歷史時間概念。發(fā)生學(xué)強(qiáng)調(diào)的是對知識的主體與知識的客體共同作用的原理的運(yùn)用。這樣，發(fā)生學(xué)就與我們?nèi)粘Ｋf的事件的發(fā)生以及相關(guān)的起源概念明顯地區(qū)分開來。正是由于觀念發(fā)生與事件起源的不同，嚴(yán)格意義上的發(fā)生學(xué)就具有認(rèn)識論與方法論的意義。發(fā)生認(rèn)識論的主要問題是解釋新的事物是怎樣在知識發(fā)展過程中構(gòu)成的，其前提是，知識是不斷構(gòu)造的結(jié)果，在每一次理解中，總有一定程度的發(fā)明被包含在內(nèi)；知識從一個階段向另一個階段過渡，總是以一些新結(jié)構(gòu)的形成為標(biāo)志，而發(fā)生認(rèn)識論的中心問題就是關(guān)于新結(jié)構(gòu)的構(gòu)造機(jī)制問題。因此，發(fā)生學(xué)探究與認(rèn)識相關(guān)的結(jié)構(gòu)生成，不僅研究認(rèn)識怎樣發(fā)生，也研究認(rèn)識為什么發(fā)生［2］。

發(fā)生學(xué)研究和起源學(xué)研究各有其優(yōu)勢和不足。起源研究所具有的局限性在于：它關(guān)注的是事件在歷史中出現(xiàn)的源頭，因此，起源研究在方法論上具有實(shí)證主義傾向，在認(rèn)識論上具有經(jīng)驗(yàn)主義傾向。但是，由于任何事情的起源從來就沒有絕對的開端，以事件的發(fā)生作為起源，必然導(dǎo)致起源的絕對化，并且無法解釋知識結(jié)構(gòu)的生成機(jī)制。而發(fā)生學(xué)研究觀念的發(fā)生恰恰能彌補(bǔ)起源學(xué)研究事件發(fā)生的不足。觀念的發(fā)生強(qiáng)調(diào)知識結(jié)構(gòu)生成的過程，也就是事物從一個階段過渡到另一個階段，這一階段性的過渡不以事件和時間進(jìn)行實(shí)證，而以觀念進(jìn)行推理，從而有效解決了起源研究將起源絕對化以及無法解釋知識結(jié)構(gòu)生成機(jī)制的問題。與起源研究相比，發(fā)生學(xué)研究具有客觀性與歷史性?？梢哉f，知識發(fā)生學(xué)存在的合理性在于知識具有內(nèi)部的自洽性，其合理性不以歷史事件的真實(shí)和必然存在為條件。然而離開知識起源學(xué)我們往往無法了解該知識產(chǎn)生的具體歷史背景和歷史脈絡(luò)［2］。

人們在使用上述概念時常常存在誤解，最常見的是將發(fā)生理解為起源，將發(fā)生學(xué)理解為起源學(xué)。之所以出現(xiàn)這樣的誤解，是由于混淆了觀念的發(fā)生與事件的發(fā)生。觀念的發(fā)生與事件的發(fā)生是兩個不同的概念，前者強(qiáng)調(diào)主觀認(rèn)識，后者強(qiáng)調(diào)客觀現(xiàn)象［2］。

三、刑事和解起源爭論的意義

作為一個最終沒有發(fā)生的戰(zhàn)爭，似乎再解釋就有過度之嫌。然而作為一個存在，上述紛爭至少表達(dá)了一些學(xué)者不同的理論訴求。對于這些問題，需要在富有成效的學(xué)術(shù)爭論過程中尋找可能的解答，而中國法治實(shí)踐的發(fā)展會最終作出決定。本文在此重提這些被人們忽略的爭論，只是希望能夠引起關(guān)注：這些爭論蘊(yùn)含著哪些尚未明確表達(dá)的情結(jié)，對于中國法治發(fā)展有什么啟示，具有什么方法論意義。這一學(xué)術(shù)爭論本身能引發(fā)我們思考，加深我們對于制度創(chuàng)新條件的認(rèn)識。

四、制度創(chuàng)新需要具備的環(huán)境條件

無論中國的刑事和解的起源是什么，學(xué)術(shù)界對于西方刑事和解的起源和發(fā)展早已定論。如果關(guān)注刑事和解在西方的發(fā)展歷程并且追問刑事和解這制度創(chuàng)新為何在西方發(fā)生，其中有哪些規(guī)律可循，進(jìn)而認(rèn)真總結(jié)其中的規(guī)律，無疑會對于國內(nèi)的制度創(chuàng)新產(chǎn)生積極意義。

一是不同利益的順暢表達(dá)。利益沖突與不平衡是現(xiàn)代社會的一種常態(tài)，因此需要對于相互沖突的利益進(jìn)行不斷調(diào)適。“多元價值共存的現(xiàn)代性困境，意味著一種永遠(yuǎn)的緊張，一種道德與政治意義上的不斷沖突與和解的反復(fù)實(shí)踐”［3］。以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策的勃興只有在一個不同利益能夠順暢表達(dá)的社會中才有可能，而代表不同群體利益的各種非政府組織的存在則是其組織化和制度化的表達(dá)。

二是對于多樣性的制度形態(tài)應(yīng)當(dāng)抱一種開放的態(tài)度。以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興，和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗，致使刑事和解制度創(chuàng)新的社會條件成熟。但其具體的制度摹本之一，加拿大和美國的門諾教派對加害人-被害人調(diào)解的探索對于制度的最終形成不可或缺［4］。相比之下，我國藏族地區(qū)長年存在的賠命價的風(fēng)俗，以及其它地區(qū)存在的類似實(shí)踐［5］，并未導(dǎo)致一個類似的制度，其中的原因復(fù)雜。然而，如何在中國形成有形制度與無形制度，諸如傳統(tǒng)、習(xí)慣和宗教等制度與法律等正式制度的良性互動，是一個我們長期忽視的問題。制度創(chuàng)新是一個連續(xù)的、慚進(jìn)的過程，無法設(shè)想通過制度創(chuàng)新來“徹底和全面地設(shè)計與改造‘傳統(tǒng)’”，［6］另一方面，制度創(chuàng)新的成功往往得益于包括傳統(tǒng)、習(xí)慣等多元制度提供的思想靈感，傳統(tǒng)、習(xí)慣和文化對于制度創(chuàng)新從兩個方面證明了其意義。

三是法學(xué)研究的全面、健康、興旺發(fā)展。被害人學(xué)的產(chǎn)生、被害人權(quán)利保護(hù)的復(fù)興、監(jiān)禁、矯正政策的失敗、司法資源的浪費(fèi)還是利益恢復(fù)理論的興起，是刑事和解得以產(chǎn)生的背景因素。但也有人認(rèn)為，刑罰觀的轉(zhuǎn)變、被害人運(yùn)動的開展、社區(qū)矯正的興起與社區(qū)警政的運(yùn)用是刑事和解產(chǎn)生的背景。然而上述不同觀點(diǎn)不影響本文觀點(diǎn)的成立［7］。其中法學(xué)和其他學(xué)科理論對于社會需求作出的有效回應(yīng)，是制度形成的重要的因素。各種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)在理論市場上的有序競爭，產(chǎn)生了有競爭力的真知灼見；而法學(xué)吸收借鑒人類學(xué)、社會學(xué)等的研究成果，彌補(bǔ)了法律教義學(xué)的不足。

五、結(jié)語

建設(shè)法治國家，除了學(xué)習(xí)借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，我國還需要借助與國外不同的制度資源、文化資源來進(jìn)行這個刑事法治實(shí)驗(yàn)。刑事和解目前在世界各地發(fā)展不平衡，也還沒有形成最終結(jié)論。中國的實(shí)踐具有不可替代的意義。“中國的刑事和解具有本土特征和中國特色”，陳瑞華教授認(rèn)為，“對刑事和解的研究不應(yīng)該從理論標(biāo)簽出發(fā)而應(yīng)該從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，關(guān)注現(xiàn)實(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，再將經(jīng)驗(yàn)上升到理論，這也是中國學(xué)者為世界刑法理論做出貢獻(xiàn)的機(jī)會。”［1］

[1]黃京平.和諧社會構(gòu)建中的刑事和解探討:“和諧社會語境下的刑事和解”研討會學(xué)術(shù)觀點(diǎn)綜述[J].中國刑事法雜志, 2006(5).

[2]http://baike.baidu.com/view/568907.htm.

[3]曹文宏.價值多元與差異政治:伯林價值多元論的后現(xiàn)代政治意蘊(yùn)[J].行政論壇,2010(2).

[4]馬靜華,羅寧.西方刑事和解制度考略[J].福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報,2006(1).

[5]杜宇.重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng):刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005.

[6]汪丁丁.再論制度創(chuàng)新的一般過程[M]//盛洪.現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（下卷）.北京:北京大學(xué)出版社，2003：225.

[7]李建玲.被害人視野中的刑事和解[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社,2007:4-8.

DF714

A

1673-1999（2010）24-0058-02

韓川（1965-），重慶涪陵人，碩士，石河子大學(xué)（新疆石河子832000）政法學(xué)院教師，從事刑事訴訟法、刑法學(xué)研究。

2010-09-19

石河子大學(xué)后補(bǔ)助項目“新疆少數(shù)民族刑事和解文化研究”（項目編號RWSK07-Y57）。