股東代表訴訟范圍之研究
——以公司合同債權(quán)人為例

李培華，馬鳳春

股東代表訴訟范圍之研究
——以公司合同債權(quán)人為例

李培華，馬鳳春

股東代表訴訟是現(xiàn)代公司法中一項不可或缺的重要內(nèi)容，從主流國家和地區(qū)的立法例看，股東代表訴訟的范圍均限縮于一定的范圍，而不是漫無邊際。我們認(rèn)為，股東代表訴訟的范圍不應(yīng)將合同債權(quán)人包括在內(nèi)，我國《公司法》第一百五十二條第三款規(guī)定的“他人”不應(yīng)泛指除董事、監(jiān)事以及高級管理人員以外的任意第三人，而應(yīng)指類似公司的控股股東、其他股東、實際控制人等能夠?qū)臼┘酉喈?dāng)影響力和控制力的人。

股東代表；訴訟；范圍；《公司法》

一、問題的提出

在現(xiàn)代各國公司法上，股東代表訴訟可以說是一項不可或缺的重要內(nèi)容［1］。我國新《公司法》第一百五十二條第一次以法律的形式正式確立了股東代表訴訟制度。這對于完善我國公司法律制度，改善公司治理以及保護(hù)中小股東的利益，可謂意義深遠(yuǎn)。然而，從法律適用層面看，這一制度的確立在呵護(hù)中小股東維權(quán)熱情的同時，亦有可能使得中小股東藉此肆意揮舞代表訴訟的大棒，公然叫板大股東及公司高管等。因此，正確解釋和適用公司法關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定，必須首先厘清股東代表訴訟的范圍，亦即原告股東得以提起代表訴訟的請求原因問題［2］。

筆者于法律實務(wù)中曾遇一案例，案情大致為：公司將一筆房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，后由于公司股東之間股權(quán)糾紛，小股東提起代表訴訟，將大股東與第三人均作為被告訴至法院，理由是大股東與第三人惡意串通訂立合同，且大股東侵占轉(zhuǎn)讓款。一審法院雖然認(rèn)定小股東所主張的惡意串通不能成立，但是對股東代表訴訟特別是小股東對第三人提起代表訴訟是否屬于股東代表訴訟的范圍、股東代表訴訟是否成立，均未能給出論證理由而徑行依據(jù)公司法第一百五十二條作出判決，殊為遺憾。

股東代表訴訟的范圍應(yīng)如何界定，股東得否對公司合同債務(wù)人提起代表訴訟？新《公司法》第一百五十二條第三款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！逼渲械摹八恕睉?yīng)否包括公司的合同債務(wù)人？新《公司法》出臺后，理論界對此認(rèn)識不一。最高人民法院雖然表示將盡快出臺包含股東代表訴訟在內(nèi)的司法解釋，但時至今日，關(guān)于股東代表訴訟的司法解釋仍未面世。有鑒于此，本文特以股東得否起訴公司合同債權(quán)人為例，對股東代表訴訟范圍作出辨析，并進(jìn)而對《公司法》第一百五十二條第三款做出解釋。

二、比較法上之觀察

股東代表訴訟的范圍，各國和地區(qū)的立法例對此有不同規(guī)定，大致來說，可分為如下三種情形：

（一）廣義的股東代表訴訟范圍

廣義的股東代表訴訟以美國為代表。美國代表訴訟的對象十分廣泛，與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同，凡大股東、董事、經(jīng)理、雇員和第三人對于公司實施的不當(dāng)行為(Wrongs)的禁止、撤銷和恢復(fù)均屬此列。如1963年《紐約州商事公司法》第六百二十六條將股東代表訴訟界定為：“股東為使公司獲得有利判決而行使公司權(quán)利而提起的訴訟?！?/p>

盡管如此，在實踐中，美國法院傾向于將下列5種情形視為股東代表訴訟：（1）股東對于既遂的越權(quán)行為提起的損害賠償之訴。（2）股東請求法院禁止董事、經(jīng)理和控制股東違反對公司所負(fù)信托義務(wù)之訴，或者對其違反信托義務(wù)的行為提起利益返還或損害賠償之訴，此種行為諸如經(jīng)營不當(dāng)、濫用公司資產(chǎn)或機會及出賣公司控制權(quán)。（3）對價不充分的股份期權(quán)發(fā)行禁止之訴。（4）返還不當(dāng)分派股利之訴。（5）外部人侵害公司行為禁止之訴或此種侵害行為損害賠償之訴［3］。

（二）狹義的股東代表訴訟范圍

狹義的股東代表訴訟范圍可以我國臺灣地區(qū)為代表。依據(jù)我國臺灣地區(qū)《公司法》第二百一十四條，代表訴訟的范圍僅限于“公司與董事之間的訴訟”；另依據(jù)2001年修正后的該法第二百二十七條，第二百一十四條“于監(jiān)察人準(zhǔn)用之”［4］299，適格股東亦可以對監(jiān)察人提起股東代表訴訟［4］313。因此，我國臺灣地區(qū)股東代表訴訟的范圍為董事與公司之間的訴訟以及監(jiān)察人與公司之間的訴訟。

（三）折中的股東代表訴訟范圍

依據(jù)日本《日本商法典》第二百六十七條第一項，代表訴訟的對象僅限于董事的責(zé)任，因此從文義解釋上，日本《日本商法典》中的代表訴訟范圍應(yīng)僅限于董事，應(yīng)該說也是狹義的。但日本公司法學(xué)者對此見解分歧，一種觀點認(rèn)為，董事之間存在的特殊私人關(guān)系有可能導(dǎo)致公司怠于對董事責(zé)任提起訴訟，因此凡是董事對公司所負(fù)的一切債務(wù)均可成為代表訴訟的對象，該觀點為日本學(xué)界通說。另一種觀點則認(rèn)為，代表訴訟的對象僅應(yīng)限于《商法典》第二百六十六條規(guī)定的董事的賠償責(zé)任和第二百八十條之十三規(guī)定的董事的資本充實責(zé)任。又根據(jù)該法第一百九十六條、第二百八十條之二第四項和第四百三十條第二項的準(zhǔn)用條款，股東也可針對發(fā)起人、監(jiān)事、以不公平價額認(rèn)購股份人、接受公司給予的人、與股東行使權(quán)利有關(guān)利益的股東和清算人等五種人對于公司所負(fù)責(zé)任提起代表訴訟。

根據(jù)2005年修訂頒布的日本《公司法》第八百四十七條之規(guī)定，股東代表訴訟的范圍包括：發(fā)起人、設(shè)立時董事、設(shè)立時監(jiān)事、公司負(fù)責(zé)人等（指董事、會計參與、監(jiān)事、執(zhí)行官或會計監(jiān)察人）、公司清算人，以及接受公司給予的人、以不公平價額認(rèn)購股份人、新股預(yù)約權(quán)人。

相較于《日本商法典》之規(guī)定，日本《公司法》規(guī)定的股東代表訴訟的范圍似乎略有擴大，會計監(jiān)察人亦有可能成為股東代表訴訟的對象。但仔細(xì)比較仍然可以發(fā)現(xiàn)，盡管日本最新《公司法》對股東代表訴訟的范圍略作擴大，但這一范圍無疑界限較為明確，且仍然將范圍限定于公司內(nèi)部機關(guān)、人員。

（四）比較評析

現(xiàn)代公司，特別是股份公司，股權(quán)特別分散，這就難免會因所有和經(jīng)營分離而產(chǎn)生的代理問題，控制公司的大股東難免會舍公司而追逐個人利益的滿足。公司的管理層難免為實現(xiàn)自己利益最大化的目標(biāo)而背離其應(yīng)負(fù)有的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。其結(jié)果是，中小股東不僅其利益不能獲得滿足，而且還要承擔(dān)控制股東、管理層等的濫用公司資源的成本和風(fēng)險。而公司在控制股東、管理層等內(nèi)部人的掌控下通常是不可能對控制股東、管理層提起訴訟，亦即“人不能咬自己的鼻子”。股東代表訴訟制度，股東以公司的名義對控制股東、管理層提起代表訴訟，可以說是緩解中小股東與控制股東、管理層之間代理問題，破解“人不能咬自己的鼻子而又不得不咬自己的鼻子”這一困境的有效利器。因此，主流市場經(jīng)濟國家和地區(qū)均確立了股東代表訴訟制度，其意義十分重大。從這些國家和地區(qū)的立法和實踐來看，其股東代表訴訟制度有如下特點或規(guī)律：

第一，股東代表訴訟的范圍不是漫無邊際的。盡管從中小股東利益保護(hù)的角度，股東代表訴訟的范圍愈是廣泛，則中小股東利益的保護(hù)就愈加周全，但是無論以美國為代表的英美法系，還是以日本及我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系，股東代表訴訟的范圍均限縮于一定的范圍，而不是漫無邊際。

第二，通常在立法上對股東代表的訴訟范圍作出了明確的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定非常明確，即僅包括公司與董事之間的訴訟以及公司與“監(jiān)察人”之間的訴訟。較《日本商法典》，日本新修訂的《公司法》對股東代表訴訟范圍的規(guī)定雖然有所擴大，但其范圍仍然是非常明確的。

第三，在司法上宜對股東代表訴訟的范圍作出目的性限縮。比較而言，美國代表訴訟的對象十分廣泛，與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同，但從美國法院的實踐來看，美國股東代表訴訟的范圍宜是相對明確的。

三、股東不應(yīng)對公司債權(quán)人提起代表訴訟的理由

（一）從制度功能來看，股東代表訴訟最為核心的價值是賦予中小股東必要的救濟手段以對抗違背信義義務(wù)的公司董事及高管，而不在于使中小股東得以對抗第三人

股東代表訴訟發(fā)端進(jìn)程中的兩則案例較能說明該制度的基本功能。

一是1843年福斯訴哈波特爾(Foss V.Harbottle)案。在該案中，兩位股東以公司董事把自己的地產(chǎn)高價出賣給公司因此直接損害了公司的利益并進(jìn)而給包括起訴人在內(nèi)的股東們造成了損失為由，代表自己和其他股東按程序向法院起訴，請求公司董事將公司股東們因此遭受的損失償還給公司。法院判決認(rèn)為：原告應(yīng)為公司。因此，個人就這一案情不得以原告身份提出起訴。

二是1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案(East Pant DuMining Co.v.Merry Weather)。在該案中，身為公司董事和控股股東的幾個廢礦的所有人將其廢礦高價賣給公司，其他股東知情后，試圖使公司從這一詐欺性的購買中擺脫出來，便竭力以公司名義提出訴訟。但是公司董事通過行使表決權(quán)，順理成章地終止了訴訟。其中一位少數(shù)股份遂以自己以及其他幾位少數(shù)股股東的名義提出了新的訴訟。法院判決認(rèn)為：盡管存在著Foss V.Harbottle規(guī)則的限制，但法院仍應(yīng)允許少數(shù)股股東以上述方式發(fā)動訴訟；因為舍此就無法使上述董事們損人利己的行為歸于無效。法院的判詞可謂極其精彩。從該案始，英國法院通過判例發(fā)展了一系列對Foss V.Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則，允許在某些法定的情形下股東可發(fā)動代表訴訟，并影響了其他國家和地區(qū)。

從以上兩則案例不難看出，股東代表訴訟制度是獨立法人制度的一種例外。之所以允許股東提起代表訴訟，是由于公司自身對操公司之權(quán)柄的不肖董事及高級管理人員不可能提起訴訟，因而轉(zhuǎn)由公司股東特別是中小股東代行公司訴權(quán)。這是股東代表訴訟制度存在的依據(jù)，也是其最為基本的功能所在。

（二）在方法論上、立法上確立股東代表訴訟制度系價值衡平的結(jié)果，不宜擴張解釋和類推適用

股東代表訴訟發(fā)端于英美法系，其本質(zhì)上是衡平的（equitable in nature）［4］313，是于普通法規(guī)則之外發(fā)展起來的一套例外規(guī)則，即如法院在東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案(East Pant DuMining Co.V.Merry Weather)判決中所言：“舍此就無法使上述董事們損人利己的行為歸于無效”。

所謂衡平，亦利益衡量，其特征在于“無具體的構(gòu)成要件可供歸攝，而須斟酌相關(guān)情事，觀照個案而為裁判”［5］37，亦即其“并非取向于某一般性的標(biāo)準(zhǔn)，毋寧須同時考量當(dāng)下具體的情況”，［6］其致力于實現(xiàn)的是個案的正義，因此，“其本身不足作為填補法律漏洞的手段，亦不得以之為類推適用的依據(jù)?！保?］38具體到股東代表訴訟來說，該制度從其發(fā)源上來說即是適用于舍此就無法使上述董事們損人利己的行為歸于無效的情形，是法官在普通法原則之外就特定個案事實利益衡量的結(jié)果，是否可以擴張解釋和類推適用于公司怠于對合同債務(wù)人行使債權(quán)的情形，在方法論上理應(yīng)予以檢討。

（三）如允許股東得針對公司合同債務(wù)人提起代表訴訟，則勢必引發(fā)一系列負(fù)面效應(yīng)

1.《公司法》的獨立法人制度將遭到直接、廣泛的破壞。法人之所以成為法人，是法律擬制了其獨立人格的存在，法人的全部價值亦在于此。允許股東得針對公司合同債務(wù)人提起代表訴訟的結(jié)果是股東可以順理成章地干涉公司事務(wù)，公司的獨立人格即可能受到侵蝕。特別是由于公司所有的經(jīng)營行為在法律上均可理解為合同行為，而在這些動態(tài)交易中，利益的矛盾和沖突可以說多如牛毛；因此，股東代表訴訟的范圍理論上將漫無邊際，其最終結(jié)果勢必造成公司有被架空之危險，法人制度的價值將大打折扣。

2.《合同法》中合同相對性原則將不復(fù)存在。合同具有相對性，合同項下的權(quán)利義務(wù)只能賦予給當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，而非合同當(dāng)事人不能訴請強制執(zhí)行合同。在公司與第三人簽訂的合同中，股東并非合同當(dāng)事人。如果股東可以對與公司有合同關(guān)系的第三人提起的訴訟，實質(zhì)上屬于非合同當(dāng)事人主張合同權(quán)利，這就違反了合同的相對性原則，甚至可能造成合同相對性原則名存實亡的嚴(yán)重后果。

3.將增加締約成本，不利于資源的優(yōu)化配置。在合同相對性原則的支配下，締結(jié)契約的一方當(dāng)事人在選擇交易相對方時，原則上只須關(guān)注交易相對方的資信狀況、經(jīng)營能力等即可，而如果允許股東可以對與公司有合同關(guān)系的第三人提起代表訴訟，則為免除代表訴訟風(fēng)險，第三人在選擇交易相對人時，除應(yīng)關(guān)心相對人的資信狀況、經(jīng)營能力等外，勢必還應(yīng)關(guān)心相對人的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東之間、股東與董事及管理層之間的關(guān)系是否和諧等因素（而這些因素第三人可能根本無從獲知，并且由于其本身亦處于動態(tài)變化之中，實不具可預(yù)測性），資訊搜索成本必然隨之提高。于訂約時，則勢必竭力設(shè)置防范條款，從而增加談判成本。更為嚴(yán)重的是，這還可能影響及社會整體的交易效率和規(guī)模，從而不利于資源的優(yōu)化配置。

4.善意第三人的交易安全利益得不到保障。股東代表訴訟的落腳點之一是保護(hù)中小股東利益，而一旦將公司與第三人之間的合同糾紛納入股東代表訴訟的范圍，第三人的交易安全利益則有難獲保障之虞。因為股東憑借代表訴訟即可以任意解釋和主張合同權(quán)利，從而輕而易舉地左右交易秩序，善意第三人的交易安全利益勢必招致莫測之風(fēng)險。

我們認(rèn)為，中小股東利益保護(hù)與善意第三人的交易安全利益何者優(yōu)先，原應(yīng)屬于立法者裁量的事項，立法者未予處置的，則可能構(gòu)成法律漏洞而應(yīng)由司法機關(guān)予以填補。而無論立法者或司法者作出何種價值選擇，均應(yīng)給出相當(dāng)?shù)恼撟C理由，或者是基于價值的位階差異，或者是基于一定的政策，或者是基于個案的衡平等。權(quán)衡這兩種利益，善意第三人的交易安全利益更應(yīng)獲得保障，因為中小股東除此之外尚有表決權(quán)程序、異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)、用腳投票等多重救濟措施和程序。

更加上不排除股東有濫訴之可能，一旦股東代表訴訟的范圍無明確界限，股東有可能巧立名目對善意第三人提起代表訴訟，目的可能不過是以維護(hù)公司利益之名行對抗公司控制股東或高管之實。如果這樣，善意第三人則很可能淪為公司內(nèi)部糾紛的犧牲品。

總之，股東代表訴訟制度實系一把雙刃劍，在充分肯認(rèn)其正面價值的同時，對其可能帶來非負(fù)面效應(yīng)亦不可不察，特別是公司與第三人之間的合同糾紛應(yīng)否納入代表訴訟范圍的問題，更應(yīng)加以辨析和論證。

四、對我國《公司法》第一百五十二條第三款的解釋

我國《公司法》第一百五十二條第三款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！庇纱丝梢?，我國股東代表訴訟的范圍并不僅局限于董事、監(jiān)事以及高級管理人員的違法行為，亦可及于“他人侵犯公司合法權(quán)益”的行為。但是，我們認(rèn)為：

第一，“他人”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，而不應(yīng)泛指任意第三人。董事、監(jiān)事以及高級管理人員操公司之權(quán)柄，當(dāng)其實施不法行為侵害公司利益時，公司事實上不可能對這三類人提起訴訟。因此，確立股東代表訴訟制度，賦予中小股東對侵害公司利益董事、監(jiān)事以及高級管理人員，提起代表訴訟，以維護(hù)公司利益并進(jìn)而保護(hù)中小股東的利益，確有其必要性。但是，能夠?qū)臼┘訉嵸|(zhì)性控制力或影響力的不僅限于這三類公司內(nèi)部人，公司的控股股東、其他股東、實際控制人等外部人往往亦能對公司施加相當(dāng)之影響，這些外部人侵害公司利益的，公司同樣很難對其主張權(quán)利。因此，我國《公司法》規(guī)定，“他人”侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東也可以提起代表訴訟，這無疑是極其明智的。

但是，在解釋上，應(yīng)對所謂的“他人”作較為嚴(yán)格的解釋，“他人”不應(yīng)泛指除董事、監(jiān)事以及高級管理人員以外的任意第三人，也不是有些學(xué)者所謂的“凡是對公司實施了不正當(dāng)行為而對公司負(fù)有民事責(zé)任的人”，［7］而應(yīng)當(dāng)是指類似公司的控股股東、其他股東、實際控制人等能夠?qū)臼┘酉喈?dāng)影響力和控制力的人。因為只有這些人才能夠控制公司，才能夠在其對公司實施侵害行為時，公司在其控制下事實上無法對其提起訴訟，也才有股東“代表”訴訟之必要。

第二，“他人”的行為應(yīng)僅限于“侵權(quán)”行為。關(guān)于“他人”的行為，我國公司法第一百五十二條第三款使用的是“侵害”一詞，在我國當(dāng)前的法律語境下，侵害通常指的就是侵權(quán)行為。如《民法通則》第一百○六條第二款的規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摽顦?gòu)成了我國立法上關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定。因此可以說，立法上使用的“侵害”就是有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定；而從概念法學(xué)的角度來說，這也應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代中國法律職業(yè)群體毋庸置疑的共同話語，修法者對此不可能沒有體察。

因此，從實證法的角度，雖然我國公司法規(guī)定股東得對“他人”提起代表訴訟，其范圍看似較寬，但是“他人”的外延宜僅限于類似公司的控股股東、其他股東、實際控制人等能夠?qū)臼┘酉喈?dāng)影響力和控制力的人；同時，該款還從該“他人”行為的性質(zhì)角度，對股東代表訴訟的適用范圍作出了限制，即他人的行為應(yīng)限于侵權(quán)行為，而不應(yīng)包括合同行為。

五、結(jié)論

股東代表訴訟制度在我國尚屬初創(chuàng)，如何詮釋這一制度，如何發(fā)揮這一制度的本質(zhì)功能，極度考驗著中國職業(yè)法律群體特別是處在司法審判第一線的審判機關(guān)及審判人員的智慧，特別是在關(guān)于股東代表訴訟的司法解釋出臺之際，尤應(yīng)辨明股東代表訴訟的范圍。

[1]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點.北京:法律出版社,2006:247.

[2]劉俊海.股東的代表訴訟提起權(quán)比較研究[M]//中國民商審判:總第1卷.北京:法律出版社,2002:25.

[3]Harry G.Henn&John R.Alexander，Laws of Corporations. 1983:1049-1050.

[4]柯芳枝.公司法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

[5]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究:第8冊[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005.

[6]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館, 2003:279.

[7]張新寶,宋志紅.股東代表訴訟的法律適用與完善[EB/OL].中國民商法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=25420.

D922.291.91

A

1673-1999（2010）24-0054-04

李培華（1979-），男，山東臨沂人，信達(dá)財產(chǎn)保險股份有限公司法律合規(guī)部職員；中國人民大學(xué)（北京100872）法學(xué)院博士研究生；馬鳳春（1977-），男，山東濟南人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，山東政法學(xué)院講師。

2010-09-23