強(qiáng)迫賣淫女進(jìn)行賣淫行為的法益分析

文◎郭 冰*

強(qiáng)迫賣淫女進(jìn)行賣淫行為的法益分析

文◎郭 冰*

一、基本案情

2010年6月，楊某（涉嫌組織賣淫罪，另案處理）在河北某地開了一間洗浴中心，因缺少賣淫小姐而找朋友孫某幫忙。孫某隨后聯(lián)系王某、馬某、蔡某三人，商定在北京“搶”幾個(gè)小姐帶回河北從事賣淫活動(dòng)。18日晚，孫某四人租借一輛捷達(dá)車至北京某區(qū)一足療店，付給老板600元，以包夜為名將該店李某、蔣某兩名小姐騙出。車輛行駛過程中，李某、蔣某發(fā)現(xiàn)漸遠(yuǎn)離北京，遂要求下車。馬某拿出刀威脅說：“敢不老實(shí)，我就扎你們！”并將兩名小姐的手機(jī)和手包搶了過來，從包中翻出三部手機(jī)、少量現(xiàn)金及化妝品。隨后孫某說:“我哥們兒開了間洗浴中心，缺小姐，帶你們?nèi)ニ抢锔?，你們掙的錢咱們?nèi)?、七分賬，你們七。一兩個(gè)月后你們要是不想干了，東西還你們，再把你們送回去?！倍缓θ苏f：“只要你不傷害我們，我們都聽你的?！焙髮O某四人將二被害人送至楊某的洗浴中心，并將手機(jī)等物放在洗浴中心的吧臺(tái)。洗浴中心有專人負(fù)責(zé)看守，防止李、蔣二人逃跑。當(dāng)晚該洗浴中心沒有客人前來，蔣某被迫與王某發(fā)生了性關(guān)系。李某因自稱患有傳染病，被送至長途汽車站回京。李某回京后即報(bào)警，警察遂將蔣某解救。孫某得知此事，將放在吧臺(tái)的三部手機(jī)拿走，在手機(jī)店用其中一部換了一部新手機(jī)，后在逃避抓捕的過程中將其他兩部手機(jī)扔掉。

二、分歧及評(píng)析意見

（一）本案四犯罪嫌疑人構(gòu)成非法拘禁罪、協(xié)助組織賣淫罪還是強(qiáng)迫賣淫罪

1.主張構(gòu)成非法拘禁罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為四犯罪嫌疑人的共同犯罪行為構(gòu)成非法拘禁罪，但理由存在分歧：

理由一：刑法規(guī)定的強(qiáng)迫賣淫罪，是指以暴力、脅迫、虐待或其他手段迫使他人賣淫的行為。構(gòu)成此罪，行為人不僅要具有犯罪的故意和行為，被其逼迫的對(duì)象還必須實(shí)施了賣淫的事實(shí)，兩者缺其一即不構(gòu)成此罪。本案中，雖然四犯罪嫌疑人挾持李某、蔣某兩名小姐的目的是讓其到河北賣淫，但李某、蔣某二人被及時(shí)解救，并未在該四嫌疑人的要求下真正從事賣淫活動(dòng)，不能認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪。但被害人在該四嫌疑人的誘騙、威脅、挾持等暴力手段下失去人身自由，應(yīng)定性為非法拘禁罪。

觀點(diǎn)評(píng)析：強(qiáng)迫賣淫行為的表現(xiàn)形式多種多樣，可以是直接危及被害人人身健康與行動(dòng)自由的行為，如毆打、虐待、捆綁、非法拘禁等；也可以是精神強(qiáng)制方法，如威脅、恐嚇、揭發(fā)隱私、斷絕生活來源等；還可能是暴力、脅迫以外的對(duì)被害人具有強(qiáng)制意義的其他方法，如將被害人灌醉、給被害人吃安眠藥等使其喪失反抗能力的行為。不論這些行為的具體內(nèi)容為何，都是強(qiáng)迫賣淫的手段行為。在刑法理論上，強(qiáng)迫賣淫罪被認(rèn)定為行為犯而非結(jié)果犯，只要行為人實(shí)施了以強(qiáng)制手段逼迫他人賣淫的行為，即構(gòu)成本罪，至于被強(qiáng)迫賣淫者是否實(shí)際實(shí)施了賣淫行為，不影響本罪的構(gòu)成。這種認(rèn)定更有利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，本案中，被害人是否實(shí)際發(fā)生了賣淫行為只影響強(qiáng)迫賣淫罪的故意犯罪形態(tài)，而非定罪。

理由二：強(qiáng)迫賣淫罪侵犯的是雙重客體，即人身自由和性的不可侵犯性。李某、蔣某在京本已是賣淫小姐，其對(duì)賣淫行為本身沒有異議，違背其意愿的實(shí)際是犯罪嫌疑人使用暴力，將其強(qiáng)制拘禁在河北某洗浴中心的行為。四犯罪嫌疑人雖采用暴力手段限制了二被害人的人身自由，但未侵犯其性的不可侵犯性。因此，從侵害的法益來看，四犯罪嫌疑人只侵害了單一法益，故意剝奪他人人身自由的行為屬于非法拘禁罪。

觀點(diǎn)評(píng)析：犯罪本質(zhì)上的不同主要體現(xiàn)在其所侵犯客體的差異性上。刑法之所以將不同的犯罪行為賦予不同的罪名，不僅僅是因?yàn)榉缸镄袨楸憩F(xiàn)形式的不同，更主要的是因?yàn)榫唧w犯罪行為所侵犯的法益不同。法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能，對(duì)法益的保護(hù)和自由的保障之間應(yīng)當(dāng)尋求某種均衡。強(qiáng)迫賣淫罪侵犯的是雙重客體，即公民的性自由權(quán)利和社會(huì)的良好性風(fēng)俗，其中個(gè)人權(quán)益為主要法益。性自由權(quán)的基本內(nèi)容是公民按照自己的意志決定性行為的權(quán)利，是一個(gè)集合概念，包括性發(fā)生的對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)和方式等。本案中，蔣某和李某雖然均是賣淫小姐，但被四犯罪嫌疑人強(qiáng)行帶到河北某洗浴中心時(shí)，并不愿意在此時(shí)、此地、在被限制人身自由的情況下進(jìn)行賣淫，也屬于侵犯其性自由權(quán)的行為，同時(shí)也侵害了社會(huì)善良風(fēng)俗，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。

2.主張構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為：本案中楊某開辦洗浴中心，是設(shè)置變相賣淫場(chǎng)所，其招募、雇傭、強(qiáng)迫、控制賣淫人員進(jìn)行有組織賣淫活動(dòng)的行為，應(yīng)構(gòu)成組織賣淫罪。孫某等人受其委托，負(fù)責(zé)“招收”小姐進(jìn)行賣淫活動(dòng)，而客觀上實(shí)施了幫助行為，騙取賣淫小姐進(jìn)行賣淫活動(dòng)，是為他人組織賣淫提供幫助、創(chuàng)造條件，是協(xié)助組織賣淫的一種手段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

觀點(diǎn)評(píng)析：協(xié)助組織賣淫，即為他人實(shí)施組織賣淫的犯罪活動(dòng)提供方便、創(chuàng)造條件、排除障礙的行為，如充當(dāng)皮條客、保鏢、管賬人等。本案中，楊某開設(shè)洗浴中心并未與孫某等人建立穩(wěn)定的合同關(guān)系，孫某只是出于哥們兒關(guān)系，臨時(shí)進(jìn)行幫忙，在楊某的組織賣淫活動(dòng)中并非充當(dāng)打手。加之強(qiáng)迫他人賣淫又是獨(dú)立罪名，因此，當(dāng)行為人不是組織者，但其行為符合強(qiáng)迫賣淫罪的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪。

3.主張構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為本案中四犯罪嫌疑人主觀上有迫使被害人賣淫的故意，客觀上將婦女強(qiáng)行帶到洗浴中心，并為了防止被害人的反抗而實(shí)施了用刀威脅、限制人身自由等方法，違背被害人的意愿，迫使其賣淫。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。

觀點(diǎn)評(píng)析：筆者支持這種觀點(diǎn)。男女兩性是人類社會(huì)存在和發(fā)展的基本人性支柱,因而兩性之間的正常性別關(guān)系,是維系人類社會(huì)的基本綱紀(jì),也是任何社會(huì)保持穩(wěn)定和健康發(fā)展的重要基礎(chǔ)之一。強(qiáng)迫賣淫罪嚴(yán)重侵犯公民的基本人權(quán),其造成的危害決不僅限于被害人本人,還違背了性道德、倫理的基本要求，破壞了人類社會(huì)最基本的風(fēng)俗和秩序。

（二）王某強(qiáng)行與蔣某發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸賣淫罪還是無罪

1.認(rèn)為該行為仍應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪。理由一：屬于“強(qiáng)奸迫使賣淫”的法定加重情節(jié)。該觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第358條規(guī)定強(qiáng)迫賣淫罪的同時(shí)，第4款明確指出“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”屬加重情節(jié)，應(yīng)“處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。因此，王某強(qiáng)行與蔣某發(fā)生性關(guān)系的行為不宜單獨(dú)定性，可以作為強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)。

觀點(diǎn)評(píng)析：“強(qiáng)奸后迫使賣淫”是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，如削弱或消除被害人的貞操意識(shí)和性廉恥觀念，也屬于強(qiáng)迫賣淫的手段行為，構(gòu)成強(qiáng)迫他人賣淫的法定加重情節(jié)。因此，如果強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為之間沒有聯(lián)系，則不能認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)。

理由二：另一觀點(diǎn)認(rèn)為“如果行為人強(qiáng)迫他人從事賣淫，并在他人賣淫的過程中，與其發(fā)生性交或者實(shí)施其他猥褻行為的”應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪。［1］

觀點(diǎn)評(píng)析：強(qiáng)迫賣淫罪主觀犯意在于迫使被害人實(shí)施賣淫行為，而在其賣淫過程中強(qiáng)行與其發(fā)生性行為是為了滿足私欲，二者的犯意是不同的。也就是說，行為人在兩個(gè)不同的犯意下實(shí)施了兩個(gè)不同的行為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行定罪，并數(shù)罪并罰。

2.認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為本案的犯罪主體和對(duì)象之間有特殊關(guān)系，不能按照 《刑法》第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪來定罪。王某在北京某區(qū)將蔣某和李某帶出時(shí)明確以“包夜”為名，蔣某和李某并無異議，因此，王某和賣淫女蔣某之間是一種賣淫和嫖娼的關(guān)系，二人對(duì)與王某發(fā)生性行為是認(rèn)可的。因此，王某與蔣某發(fā)生性關(guān)系的行為不能認(rèn)為是違背婦女意愿，應(yīng)該排除在強(qiáng)奸犯罪的情形之外。

觀點(diǎn)評(píng)析：本案中犯罪對(duì)象的特殊性并不能阻止強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。我國刑法沒有對(duì)強(qiáng)奸犯罪的犯罪對(duì)象作出特殊規(guī)定，賣淫小姐作為婦女的人身權(quán)利也應(yīng)該受到保障。同時(shí)，如前所述，性自由權(quán)并不狹隘的等同于性廉恥意識(shí)或貞操觀念，是一個(gè)復(fù)合概念。是否違背婦女的意愿，要以性行為發(fā)生時(shí)婦女的真實(shí)意愿為主，不能因?yàn)樘厥馍矸菥驼J(rèn)定為自愿。

3.主張構(gòu)成強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪是違背婦女意愿，使用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。婦女的性的自己決定權(quán)是否受到侵害或者威脅，與她本人的意愿密不可分。是否違背婦女的意愿，不應(yīng)只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應(yīng)考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情況。本案中王某先行使用暴力將蔣某帶到河北某洗浴中心，并派專人看守，防止其逃跑，在這種情況下，強(qiáng)行與蔣某發(fā)生性行為是違背蔣某意見的，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

觀點(diǎn)評(píng)析：是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵在于強(qiáng)行與之發(fā)生性行為是否超出強(qiáng)迫賣淫的犯意。本案中，雖然犯罪嫌疑人將被害人帶出北京市曾經(jīng)給被害人的老板600元作為包夜費(fèi)，但這筆錢的使用并非出于發(fā)生性行為的目的，而是為了將被害人騙出。因此，不能認(rèn)為這是嫖娼行為；其次，即使犯罪嫌疑人給了所謂的“嫖資”，支付了性行為對(duì)價(jià)，但如果在發(fā)生性行為的過程中，違背了婦女意愿，實(shí)施了暴力或威脅的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是強(qiáng)奸的行為。

因此，本案中王某在兩個(gè)犯意下實(shí)施了兩個(gè)不同性質(zhì)的行為，構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪和強(qiáng)奸罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

（三）孫某拿走二被害人手機(jī)的行為如何定性

對(duì)于本案而言，四犯罪嫌疑人暴力挾持二被害人前往洗浴中心的路上強(qiáng)制奪取財(cái)物的目的在于控制賣淫女的人身自由，是強(qiáng)迫賣淫罪的手段行為，不單獨(dú)評(píng)價(jià)，對(duì)此是不存在爭(zhēng)議的。當(dāng)然，有的犯罪嫌疑人在對(duì)被害人強(qiáng)迫賣淫時(shí),見財(cái)起意、順手從賣淫女身上搶走財(cái)物據(jù)為己有，不能視為扣押物品,則屬于兩個(gè)犯意,侵犯了法律規(guī)定的兩個(gè)客體,分別構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪和搶劫罪,應(yīng)適用數(shù)罪并罰，而本案不屬此列。

爭(zhēng)議在于當(dāng)孫某知道東窗事發(fā)之后，將洗浴中心吧臺(tái)放置的二被害人手機(jī)拿走的行為如何認(rèn)定？存在不同的觀點(diǎn)：

1.認(rèn)為屬于盜竊行為。四犯罪嫌疑人在去洗浴中心的路上暴力取得被害人的財(cái)物，是為了阻止她們與外界聯(lián)系，防止她們逃跑，因此，該行為應(yīng)認(rèn)定為扣押的行為，財(cái)物的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。雖然兩被害人在洗浴中心沒有實(shí)際占有該財(cái)物，但從法律角度看，仍是財(cái)物的合法所有人，具有觀念上的占有。犯罪嫌疑人孫某在逃避偵查的過程中，未經(jīng)手機(jī)所有人的同意，秘密將手機(jī)拿走并變賣或拋棄，屬于盜竊行為。至于是否構(gòu)成盜竊罪還要看具體的物品價(jià)格評(píng)估。

觀點(diǎn)評(píng)析：盜竊的對(duì)象必須是他人占用的財(cái)物。占有是事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。本案中，被害人蔣某和李某雖然具有財(cái)物的所有權(quán)，但由于人身自由受到限制，對(duì)被強(qiáng)行奪去的財(cái)物并不具有財(cái)物的支配狀態(tài)。因此，不能認(rèn)為是盜竊行為。

2.認(rèn)為屬于侵占行為。侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財(cái)物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。前者屬于侵占委托物，后者屬于侵占脫離占有物。有觀點(diǎn)認(rèn)為孫某等人將蔣某和李某的財(cái)物進(jìn)行扣押，并非出于非法占有目的，而是為了防止她們逃跑，并承諾一兩個(gè)月后這些東西予以歸還。因此，嫌疑人與被害人之間存在委托關(guān)系，由嫌疑人代為保管財(cái)物。雖然這種委托關(guān)系是非法的，但嫌疑人具有事實(shí)上的占用，從而屬于侵占委托物的行為；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案二被害人并未委托嫌疑人對(duì)其財(cái)務(wù)進(jìn)行保管，是嫌疑人強(qiáng)行奪走了財(cái)物，因此，相對(duì)于所有人而言，這些財(cái)物處于脫離占有的狀態(tài)，孫某將其據(jù)為己有的行為，屬于侵占脫離占有物。當(dāng)然，至于是否構(gòu)成侵占罪也要看具體的物品價(jià)格評(píng)估。

觀點(diǎn)評(píng)析：本文支持孫某侵占脫離占有物的觀點(diǎn)。盜竊行為和侵占行為的重要區(qū)別之一就是犯罪行為人獲取的是自己占有之物還是他人占有之物。本案中，四犯罪嫌疑人將二被害人劫持至洗浴中心時(shí)，將其手機(jī)、手包等財(cái)物放置洗浴中心前臺(tái)，從而使蔣、李二人脫離了對(duì)所有財(cái)物的控制權(quán)和占有，而孫某等人實(shí)現(xiàn)了事實(shí)上的占有。當(dāng)案發(fā)之后，孫某拿走手機(jī)進(jìn)行變賣和丟棄的行為客觀上形成了“拒不交還”的現(xiàn)狀。因此，在不考慮數(shù)額的前提下，孫某的該行為是一種侵占行為。但本案由于財(cái)務(wù)價(jià)格未達(dá)到起刑的數(shù)額，并不構(gòu)成侵占罪。

綜上所述，對(duì)于本案而言，王某、馬某、蔡某構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪的共同犯罪，孫某應(yīng)以強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第839頁。

*國家檢察官學(xué)院［102206］