案名：盧某某貪污、行賄罪主題：國(guó)有控股股份銀行工作人員身份的認(rèn)定

文◎李一凡

案名：盧某某貪污、行賄罪主題：國(guó)有控股股份銀行工作人員身份的認(rèn)定

文◎李一凡*

一、基本案情

1998年至2002年，盧某某在擔(dān)任交通銀行廣東省中山分行小欖支行會(huì)計(jì)、會(huì)計(jì)主管期間，利用職務(wù)之便采取虛列往來(lái)科目資金、偽造銀行憑證平賬的手段，先后將交通銀行中山分行資金共計(jì)人民幣1699萬(wàn)余元轉(zhuǎn)入其在中國(guó)建設(shè)銀行中山分行開(kāi)設(shè)的私人賬戶(hù)據(jù)為己有，用于購(gòu)買(mǎi)土地、提供其妹的留學(xué)費(fèi)用、買(mǎi)賣(mài)股票或生活開(kāi)支等，給國(guó)家造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。2002年6月，盧某某攜款人民幣823.7萬(wàn)元余潛逃至上海后，為逃避偵查指使其妻弟王某某為其本人及家屬以假名辦理戶(hù)口本、身份證等，并給王某某人民幣22萬(wàn)元用于向辦證人員疏通關(guān)系。2005年4月，廣東省中山市人民檢察院反貪局在上海將盧某某抓獲歸案。

二、訴訟經(jīng)過(guò)

2006年6月21日，中山市中級(jí)人民法院經(jīng)依法審理對(duì)被告人盧某某犯貪污、行賄罪一案作出判決，判處被告人盧某某死刑立即執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。宣判后，盧某某不服，提出上訴。2009年12月，經(jīng)廣東省高級(jí)人民法院審理，在維持一審對(duì)被告人盧某某行賄罪的定罪量刑和貪污罪定罪部分的判決基礎(chǔ)上，判處上訴人盧某某死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

三、裁判理由之法理評(píng)析

對(duì)該案判決結(jié)果，筆者認(rèn)為公正合法準(zhǔn)確。將國(guó)有控股股份銀行工作人員等同于普通股份公司工作人員，不符合中國(guó)國(guó)情，不符合法律的客觀(guān)性原則和刑法的公平原則，也不符合銀行的工作性質(zhì)，不利于對(duì)國(guó)有控股股份銀行地加強(qiáng)管理，不利于有效預(yù)防工作人員職務(wù)犯罪，也不利于司法機(jī)關(guān)依法嚴(yán)懲該類(lèi)職務(wù)犯罪。應(yīng)將國(guó)有控股股份銀行負(fù)責(zé)管理公共資產(chǎn)、從事公務(wù)活動(dòng)的工作人員界定為國(guó)家工作人員。理由如下：

理由之一：和普通股份公司相比，其承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任不同

我國(guó)國(guó)有銀行近年來(lái)大多相繼改制為國(guó)有控股股份銀行，這是國(guó)有銀行逐步適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。但是我們應(yīng)當(dāng)清醒地看到，與其他行業(yè)相比，我國(guó)金融業(yè)的改革相對(duì)緩慢，國(guó)家對(duì)其改革的進(jìn)度和力度慎之又慎。這是因?yàn)榻鹑跇I(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，在我國(guó)則顯得尤為重要。我國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展與穩(wěn)定，直接關(guān)系到社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展、國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)和人民生活水平的提高，直接影響經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序。簡(jiǎn)單說(shuō)金融業(yè)的發(fā)展與穩(wěn)定直接關(guān)系到國(guó)計(jì)民生、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而經(jīng)過(guò)近幾年的金融改革，國(guó)有控股股份銀行的金融實(shí)力已遠(yuǎn)超尚未改制的國(guó)有銀行，在金融業(yè)顯然己占據(jù)明顯的主導(dǎo)地位，其金融地位、作用和社會(huì)責(zé)任十分特殊和重要，顯然不是普通股份公司可以相提并論的。在國(guó)人眼中，國(guó)有控股股份銀行本質(zhì)上仍是國(guó)有銀行。許多國(guó)人樸素地認(rèn)為，只要國(guó)家不破產(chǎn)，就不怕銀行破產(chǎn)。而事實(shí)上，從《商業(yè)銀行法》第71條的內(nèi)容和己有的破產(chǎn)案件的實(shí)踐看，國(guó)有控股股份銀行破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)最終全部由國(guó)家承擔(dān)。正是因?yàn)檫@種具有中國(guó)特色的金融體制，使得我國(guó)的金融秩序非常穩(wěn)定和安全，讓國(guó)人特別信任和放心。即使遇上去年以來(lái)波及全球的金融風(fēng)暴和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，國(guó)人也沒(méi)有去擠兌和沖擊銀行，使我國(guó)金融業(yè)依然保持著良好而穩(wěn)定的金融秩序，能夠一如既往地為我國(guó)經(jīng)濟(jì)保持良好發(fā)展勢(shì)頭提供金融支持，而且我國(guó)金融業(yè)同時(shí)也為世界金融穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇承擔(dān)了許多責(zé)任和義務(wù)，作出了重要貢獻(xiàn)。假如不是因?yàn)槲覈?guó)有這種特殊的金融體制，維護(hù)了安全穩(wěn)定的金融秩序，那么我國(guó)經(jīng)濟(jì)也必將在世界金融風(fēng)暴和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的猛烈沖擊下陷入恐慌和混亂，而世界金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)則必將進(jìn)一步惡化。我們完全可以說(shuō)，我國(guó)國(guó)有控股股份銀行顯然不是普通的股份公司，其事實(shí)上承擔(dān)著非常重要的社會(huì)責(zé)任。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，由于國(guó)有控股股份銀行在金融業(yè)占據(jù)明顯的主導(dǎo)地位，其正在為穩(wěn)定金融秩序和經(jīng)濟(jì)秩序乃至社會(huì)秩序起著比國(guó)有銀行更為重要的舉足輕重的作用。正因?yàn)槿绱?，運(yùn)用各種行政手段、經(jīng)濟(jì)手段特別是法律手段，加強(qiáng)對(duì)銀行的自身管理則顯得非常必要。事實(shí)上2000年以來(lái)，各種類(lèi)型的金融犯罪特別是職務(wù)犯罪案件時(shí)有發(fā)生，在擾亂和動(dòng)搖著金融秩序。不少職務(wù)犯罪案件如當(dāng)年中國(guó)銀行開(kāi)平支行余振東等三任行長(zhǎng)涉案4.83億美金的職務(wù)犯罪案件，曾讓中行特別是中行廣東分行承受巨大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而有些大要案甚至可能讓銀行陷入經(jīng)營(yíng)危機(jī)乃至破產(chǎn)危機(jī)?；诖?，最高人民法院應(yīng)當(dāng)依法盡快對(duì)國(guó)有控股股份銀行工作人員的身份認(rèn)定作出有別于普通股份公司的特別規(guī)定，更有效地對(duì)銀行資金安全運(yùn)行予以特別的司法保護(hù)。

理由之二：和普通股份公司相比，其工作性質(zhì)、方式和網(wǎng)點(diǎn)的設(shè)置都明顯不同，而其工作人員一旦違法犯罪，社會(huì)危害性則顯然更大

作為股份公司，國(guó)有控股股份銀行的工作性質(zhì)、方式和網(wǎng)點(diǎn)的設(shè)置與普通股份公司相比，有較大差異，而其工作人員違法犯罪的社會(huì)危害性則更大。國(guó)有控股股份銀行通過(guò)存貸款、發(fā)行金融債券等方式和千千萬(wàn)萬(wàn)的客戶(hù)包括機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)和個(gè)人發(fā)生業(yè)務(wù)聯(lián)系；國(guó)家的許多財(cái)政政策如宏觀(guān)調(diào)控、緊縮銀根等則主要通過(guò)國(guó)有控股股份銀行的運(yùn)行來(lái)實(shí)現(xiàn)和完成，或者說(shuō)在貫徹實(shí)施國(guó)家財(cái)政政策的過(guò)程中，國(guó)有控股股份銀行占絕對(duì)主導(dǎo)地位；其網(wǎng)點(diǎn)遍布全國(guó)各地，有的銀行網(wǎng)點(diǎn)甚至遍布世界各地。其工作人員每天都在和各種資金主要是公共資產(chǎn)直接打交道。從某種意義上說(shuō)，其工作人員事實(shí)上仍在通過(guò)許多銀行業(yè)務(wù)如公共資產(chǎn)的信貸等，掌握著不同程度的公權(quán)，或者說(shuō)在依法從事公務(wù)活動(dòng)，對(duì)許多客戶(hù)和關(guān)系人產(chǎn)生直接影響力。因此其發(fā)生職務(wù)犯罪的機(jī)率較普通股份公司工作人員要高得多，而且其工作人員一旦違法犯罪，社會(huì)危害性則更大。其損害的不僅僅是銀行資金，更重要的是損害銀行信譽(yù)，危害金融秩序，影響國(guó)家財(cái)政政策的貫徹實(shí)施，破壞經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。如果不能依法予以有效地嚴(yán)厲懲處，做到罪刑相適應(yīng)，則勢(shì)必造成其他工作人員仿而效之，出現(xiàn)更多的類(lèi)案窩案，最終可能導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)危機(jī)乃至銀行破產(chǎn)。從這個(gè)意義上認(rèn)識(shí)，也應(yīng)當(dāng)將國(guó)有控股股份銀行負(fù)責(zé)管理公共資產(chǎn)的工作人員認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

理由之三：與國(guó)有商業(yè)銀行相比，其工作人員職務(wù)犯罪承擔(dān)的法律后果明顯畸輕，顯然適用刑法不公平

國(guó)有控股股份銀行改制前均為國(guó)有商業(yè)銀行。改制后和改制前相比，其工作性質(zhì)、工作方式、市場(chǎng)地位、運(yùn)作模式、上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)模式、工作人員任免程序及內(nèi)部管理方式等并沒(méi)有發(fā)生本質(zhì)變化，就連銀行運(yùn)行資金在國(guó)人看來(lái)仍是以國(guó)有資金為主的公共資產(chǎn)。但一經(jīng)改制，其絕大多數(shù)工作人員由國(guó)家工作人員一變而為非國(guó)家工作人員。這樣，其工作人員一旦職務(wù)犯罪，所承擔(dān)的法律后果則明顯畸輕，與國(guó)有銀行工作人員職務(wù)犯罪相比，存在明顯差異，不符合刑法的公平原則。正如前述案件任、馬二人因系國(guó)有商業(yè)銀行金庫(kù)管庫(kù)員，屬?lài)?guó)家工作人員，依法構(gòu)成貪污罪被判處死刑。假如任、景二人有幸身為國(guó)有控股股份銀行工作人員，就現(xiàn)有的法律規(guī)定看，則沒(méi)有被依法剝奪生命之虞，最多也就被判5年以上有期徒刑，而說(shuō)不定因本人真心悔過(guò)，努力改造，爭(zhēng)取減刑或其他因素，很可能數(shù)年之后就服刑完畢，回歸社會(huì)重新做人了。同樣的犯罪事實(shí)和同樣的危害結(jié)果因不同的身份認(rèn)定導(dǎo)致行為人承擔(dān)截然不同的法律后果，讓人不能不說(shuō)這很不公平。事實(shí)上這種假設(shè)完全可以成立，這說(shuō)明該司法解釋不符合公平原則，需要盡快完善和修改。

理由之四：國(guó)有控股股份銀行工作人員不認(rèn)定為國(guó)家工作人員，違背罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則

罪刑相適應(yīng)是我國(guó)刑法的一個(gè)重要基本原則。刑法明確規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。具體而言，罪刑相適應(yīng)是指重罪刑事責(zé)任大，法律應(yīng)規(guī)定重刑，司法應(yīng)予以重判；輕罪刑事責(zé)任小，法律應(yīng)規(guī)定輕刑，司法應(yīng)予以輕判；行為的社會(huì)危害性顯著輕微危害不大的，不負(fù)刑事責(zé)任，不得判處刑罰。顯然任、馬二人的犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，社會(huì)危害性極大，屬于重罪，應(yīng)判處重刑；但假如任、馬二人系國(guó)有控股股份銀行工作人員，根據(jù)最高法院的司法解釋的身份認(rèn)定，則只能依照職務(wù)侵占罪判處5年以上有期徒刑。這顯然不符合罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，大大降低了行為人的職務(wù)犯罪成本，并可能因此助長(zhǎng)國(guó)有控股股份銀行工作人員鋌而走險(xiǎn)，不利于有效懲戒其工作人員職務(wù)犯罪。長(zhǎng)此以往，必將嚴(yán)重影響該銀行的管理力度，增加銀行管理隱患，加大銀行經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，影響金融秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

理由之五：國(guó)有控股商業(yè)銀行工作人員不認(rèn)定為國(guó)家工作人員，不符合法律的客觀(guān)性、人民性原則

我國(guó)制定刑法的目的和作用就是懲治犯罪，保護(hù)人民。即維護(hù)人民民主專(zhuān)政，維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民安居樂(lè)業(yè)。我國(guó)刑法制定的目的或價(jià)值，隨著時(shí)代的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)的深入，而不斷發(fā)展變化。特別是在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)七次出臺(tái)刑法修正案都是為了使刑法及時(shí)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀(guān)要求，而增加了一些與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化相適應(yīng)的新罪名等，從而更好地體現(xiàn)刑法懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)人民的目的。

反觀(guān)最高法院2003年167號(hào)司法解釋出臺(tái)時(shí)，我國(guó)國(guó)有商業(yè)銀行的股份制改革尚在醞釀之中，它們的股份制改革大多在2005年之后才開(kāi)始進(jìn)行。但最高法院沒(méi)有根據(jù)國(guó)有商業(yè)銀行改制的發(fā)展變化情況，對(duì)改制后的國(guó)有控股股份銀行工作人員的身份及時(shí)作出新的準(zhǔn)確界定，而是在司法過(guò)程中簡(jiǎn)單地適用2003年167號(hào)司法解釋?zhuān)瑢?guó)有控股股份銀行工作人員等同于普通股份公司工作人員，給國(guó)有控股股份銀行工作人員身份認(rèn)定帶來(lái)不科學(xué)、不符合國(guó)情的司法問(wèn)題，導(dǎo)致其工作人員職務(wù)犯罪被依法重罪輕判。科學(xué)準(zhǔn)確地為國(guó)有控股股份銀行工作人員重新定位具有非常緊迫的現(xiàn)實(shí)必要性。最高法院應(yīng)按照法律的客觀(guān)性、人民性要求，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特別是金融業(yè)不斷改革發(fā)展變化的現(xiàn)狀，盡快制訂出符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的新司法解釋?zhuān)瑢?guó)有控股股份銀行工作人員明確界定為國(guó)家工作人員。

綜上所述，可以看出，國(guó)有控股股份銀行與普通股份公司具有顯著區(qū)別，將國(guó)有控股股份銀行工作人員等同于普通股份公司工作人員不符合中國(guó)國(guó)情，不利于加強(qiáng)該銀行管理，有效遏制金融腐敗。最高法院應(yīng)根據(jù)國(guó)有控股股份銀行的工作性質(zhì)、金融地位、社會(huì)責(zé)任，依據(jù)法律的客觀(guān)性、人民性原則和刑法的公平原則、罪刑相適應(yīng)原則，將國(guó)有控股股份銀行負(fù)責(zé)管理公共資產(chǎn)、依法從事公務(wù)的工作人員重新界定為國(guó)家工作人員，并且積極推動(dòng)國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的法條作出更加明確的修改和完善。

*廣東省中山市人民檢察院［528403］