被脅迫強(qiáng)奸殺人行為的法理辨析

文◎李世宇 王 斐

被脅迫強(qiáng)奸殺人行為的法理辨析

文◎李世宇*王 斐*

一句話導(dǎo)讀

被迫強(qiáng)奸殺人的案例令人匪夷所思，它異常殘酷地向人類的心理底線和人倫道德挑戰(zhàn)，在具體案件中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形來對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行分析和評(píng)判。

［基本案情］2008年10月某晚10點(diǎn)多，25歲的王某獨(dú)自在A市中心行走時(shí)，被8名犯罪分子強(qiáng)行拉入一面包車內(nèi)，徑直開出市區(qū)。2008年10月14日，B市警方接到在該市某檢察院工作的夏某報(bào)案，稱其被人劫持，在蒙眼情況下，他被迫強(qiáng)奸了一名女子，還被迫用繩索勒該名女子。2008年11月8日，B市警方在一50多米深的廢棄礦井內(nèi)發(fā)現(xiàn)了王某的尸體。尸體全身纏滿鐵絲，系生前被人強(qiáng)暴后勒死。

經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵破，石某等8人犯罪集團(tuán)落入法網(wǎng)。該集團(tuán)為了達(dá)到勒索夏某1000萬元的目的，威脅夏某與王某發(fā)生性關(guān)系、又威脅其用繩索勒住王頸部，整個(gè)過程被拍成照片作為勒索手段。

據(jù)稱，夏某被綁匪蒙住了雙眼，堵住了嘴，脖子、手脖、腳脖等多處被鐵絲勒住，稍有反抗就被拳打腳踢。對(duì)王某進(jìn)行侵犯的整個(gè)過程都是被人按著進(jìn)行的。勒王某脖子時(shí)，疑犯稱如果夏某不勒王，就勒死夏。后來導(dǎo)致王某被勒死。

警方認(rèn)為夏某也是被害人，未對(duì)其采取任何措施。

一、觀點(diǎn)爭(zhēng)論

該案發(fā)生后，對(duì)于夏某是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)該追究刑事責(zé)任，引起了巨大分歧。

觀點(diǎn)一：夏某應(yīng)定性為脅從犯，仍應(yīng)追究刑事責(zé)任。

持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，夏某對(duì)王某實(shí)施強(qiáng)奸和勒頸的行為都是在精神受到巨大壓迫的情況進(jìn)行的，應(yīng)被定性為脅從犯，因?yàn)槠涫鞘苊{迫參與犯罪，主觀惡性較低，因此應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定“按照犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。

脅從犯不屬于我國(guó)《刑事訴訟法》第15條所規(guī)定的依法不予追訴的情形，因此理應(yīng)對(duì)夏某立案查處。至于在審查起訴階段，依法對(duì)其作出酌定不起訴的決定，或者在審判階段依法對(duì)其定罪免刑，這應(yīng)該是檢察機(jī)關(guān)和人民法院的工作，因此在偵查階段公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)將夏某列入偵查對(duì)象，將其如實(shí)上報(bào)檢察機(jī)關(guān)。

觀點(diǎn)二：夏某當(dāng)時(shí)遭遇不可抗力，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。夏某的遭遇應(yīng)被作為“意外事件”處理。

觀點(diǎn)三：夏某的行為屬于緊急避險(xiǎn)，但超過了必要的限度，因此應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，夏某的行為是一種緊急避險(xiǎn)行為。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。夏某在避險(xiǎn)過程中將王某強(qiáng)奸并將王勒死，以犧牲別人的生命來保全自己的生命，明顯超過了必要的限度，其避險(xiǎn)行為所引起的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所避免的損害，屬于“避險(xiǎn)過當(dāng)致人死亡”，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。雖然刑法規(guī)定避險(xiǎn)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，但公安機(jī)關(guān)未對(duì)夏某追訴的做法有悖法律規(guī)定。

觀點(diǎn)四：犯罪團(tuán)伙屬于間接正犯，夏某只是被利用的工具，夏某不應(yīng)被追究責(zé)任。

夏某被蒙眼和繩索套脖，綁匪們操縱其身體，夏某并沒有主動(dòng)的身體動(dòng)作，在此種情形下發(fā)生了被害人被強(qiáng)奸、被勒死的后果，夏某的舉動(dòng)不是刑法上的危害行為。控制夏某身體并強(qiáng)迫他實(shí)施強(qiáng)暴和勒死被害人的8名犯罪嫌疑人是間接正犯，也就是指把他人作為工具利用進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，他們應(yīng)當(dāng)對(duì)強(qiáng)奸和死亡的后果負(fù)全部的刑事責(zé)任。

觀點(diǎn)五：夏某的行為缺乏期待可能性，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

作為一個(gè)自然人，有求生的本能。夏某在自己的生命面臨嚴(yán)重威脅時(shí)，為保全生命，除按綁匪要求行事，確實(shí)無法期待他做出適法行為。“強(qiáng)暴”也好，“勒人”也罷，完全是在他人強(qiáng)迫和控制之下，客觀上自身一點(diǎn)反抗的能力也沒有，在主觀上沒有不實(shí)施犯罪的意志自由。依照“期待可能性理論”，缺乏期待可能性的行為不具有可責(zé)難性，因此可以排除夏某行為的犯罪性。

二、診斷實(shí)錄

夏某是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，關(guān)鍵要看夏某在實(shí)施相關(guān)行為時(shí)“被逼迫”的程度，以及其是否達(dá)到了“完全喪失自由意志”的程度，也就是說，夏某在行為時(shí)是否具有選擇的自由。

（一）夏某是否屬于脅從犯

對(duì)于共同犯罪，可以按照犯罪分子在犯罪中所起的作用，將其分為主犯、從犯、脅從犯。脅從犯，是指在他人暴力強(qiáng)制或精神威脅下，被迫參加犯罪。［1］我國(guó)法律規(guī)定，對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

脅從犯是在共同犯罪中根據(jù)其具體作用和地位而確定的一種情形，其有兩個(gè)特征：一是在主觀上行為人明知自己實(shí)施的行為是共同犯罪行為，不愿意或不完全愿意參與共同犯罪，只是由于受到他人的暴力威脅才參加了共同犯罪；二是客觀上雖然參與了共同犯罪，但其犯罪行為比較消極。脅從犯與主犯、從犯相比，有幾點(diǎn)是共同的：一是有共同的犯罪故意，二是實(shí)施了共同的犯罪行為。

需要強(qiáng)調(diào)的是，脅從犯雖然是在暴力威脅下參加了犯罪，但其被脅迫參加犯罪時(shí)，并非完全喪失意志自由，而是尚有選擇的自由。如果一個(gè)人實(shí)施了犯罪行為，是在身體受到強(qiáng)制的情況下，完全喪失了意志自由，則不具有與脅迫者的共同犯罪故意。

從本案來看，夏某所謂的“強(qiáng)暴”也好，“勒人”也罷，據(jù)媒體報(bào)道“是在他人強(qiáng)迫和控制之下，客觀上自身一點(diǎn)反抗的能力也沒有”。如果案件發(fā)生時(shí)夏某沒有選擇的自由，則不應(yīng)認(rèn)定其為脅從犯，但如果當(dāng)時(shí)受脅迫的程度沒有達(dá)到一定的程度，則尚須深入探究。因此，不能在案件尚未提交審查起訴之前即斷定不應(yīng)追究夏某之刑事責(zé)任，將其排除在案件之外。

（二）夏某案件是否適用不可抗力

刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，人在睡夢(mèng)中的舉動(dòng)、在精神錯(cuò)亂狀態(tài)下的舉動(dòng)、在不可抗力作用下的舉動(dòng)，包括在身體受到強(qiáng)制而無法排除下的舉動(dòng)，都屬于無意識(shí)、無意志行為。許多教科書對(duì)“身體受到強(qiáng)制”都舉一個(gè)例子：某倉庫保管員在正常發(fā)貨時(shí)被人捆綁、堵嘴、無法搏斗、報(bào)警，眼看著劫犯將巨額物質(zhì)搶走。與此類似的舉動(dòng)才是身體完全受到強(qiáng)制的行為。

對(duì)于本案，不適用不可抗力。原因在于，對(duì)于是否以自己積極的身體活動(dòng)來實(shí)施強(qiáng)奸和殺人的行為，夏某還是有一定的意志自由的，他可以選擇實(shí)施或不實(shí)施，盡管其受到嚴(yán)重的生命威脅。

（三）夏某是否屬于緊急避險(xiǎn)

為了保全自己的生命而犧牲他人的生命，能否被認(rèn)為是避險(xiǎn)行為？緊急避險(xiǎn)是在緊急情況下不得已損害他人合法利益，屬于兩個(gè)合法利益之間的沖突與協(xié)調(diào)的問題，緊急避險(xiǎn)的必要限度，應(yīng)是避險(xiǎn)行為所造成的損害必須小于所保護(hù)的權(quán)益，而不能等于或者大于所保護(hù)的權(quán)益。［2］換言之，“丟卒保車”是必要的，但“丟卒保卒”或“丟車保卒”就超過了必要限度。這是由緊急避險(xiǎn)的目的和性質(zhì)決定的。

“生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許為了保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命。”這是北京大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心學(xué)術(shù)委員會(huì)主任陳興良教授在《規(guī)范刑法學(xué)》一書中的論述。

如果說夏某犧牲王某的貞操權(quán)以保護(hù)自己的生命權(quán)，還算符合緊急避險(xiǎn)的一般成立條件的話，犧牲他人的生命來保全自己的生命，是否能夠適用緊急避險(xiǎn)理論脫罪，則爭(zhēng)議就要大得多了。

緊急避險(xiǎn)是我國(guó)刑法規(guī)定的法定排除犯罪構(gòu)成的情形之一，對(duì)于緊急避險(xiǎn)，理論界經(jīng)常引用這樣的案例進(jìn)行討論：甲、乙所乘坐的飛機(jī)失事，兩人墜入海里，此時(shí)二人一同游向一塊木板，卻發(fā)現(xiàn)該塊木板只能承重一人，于是甲在乙伸手拉木板時(shí)將乙推開，致其死亡。

按照傳統(tǒng)刑法理論，甲的避險(xiǎn)行為屬于不得已而為之，但為保全自己生命而犧牲他人的生命，其行為存在過當(dāng)問題，應(yīng)以故意殺人罪論處，在處刑時(shí)應(yīng)依法減輕或者免除處罰。

在緊急的情況下為保全自己的生命而犧牲他人的生命可以適用避險(xiǎn)制度，至于是否能排除罪責(zé)，則要看該避險(xiǎn)行為是否過當(dāng)。如果不過當(dāng)可以適用緊急避險(xiǎn)，不負(fù)刑事責(zé)任。

緊急避險(xiǎn)情況下，行為人也有選擇自己行為的自由。夏某是否具有選擇的自由，要結(jié)合具體情況來斷定，不能在偵查初期就將其排除在案件之外。

另外，緊急避險(xiǎn)還有一個(gè)特殊限制條件：避免本人的危險(xiǎn)，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，夏某身為檢察人員，依相關(guān)法律規(guī)定，似乎負(fù)有維護(hù)自然人合法權(quán)益的法定職責(zé)和義務(wù)，因此，其是否適用緊急避險(xiǎn)的規(guī)定就要畫上一個(gè)大問號(hào)了。

（四）關(guān)于間接正犯理論

間接正犯，又稱間接實(shí)行犯或他手犯，通常是指利用他人行為實(shí)行自己犯罪的情形。他們往往利用無責(zé)任能力人或無犯罪故意人作為“犯罪工具”的方式來實(shí)現(xiàn)犯罪，自己本身不直接插手。［3］按照通說，間接正犯所利用的中介工具由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系。

我國(guó)現(xiàn)行刑法典并沒有關(guān)于間接正犯問題的規(guī)定條款，但在司法實(shí)踐中，通常認(rèn)為指使不滿14周歲的未成年人搶劫、盜竊的，唆使完全沒有行為能力的精神病人傷害、殺人的應(yīng)被定性為間接正犯。

具體到我們討論的案件中，夏某的行為并不符合間接正犯的構(gòu)成要件。雖說整個(gè)過程夏某都是被人蒙著眼，對(duì)被綁架的王某實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)有人按著他進(jìn)行，且脖子被繩子套著，受到勒死的威脅。但是案發(fā)時(shí)，夏某具有完全行為能力，且作為司法人員，能夠判斷強(qiáng)暴殺人行為的嚴(yán)重后果和社會(huì)危害性，絕非間接正犯意義上純粹的“人兇器工具”，另外，夏某并不是對(duì)其行為造成的結(jié)果完全不知情的無辜者，同時(shí)也并非一點(diǎn)反抗的能力和選擇的機(jī)會(huì)都沒有。

（五）關(guān)于期待可能性理論

“期待可能性”是大陸法系國(guó)家中的刑法理論，簡(jiǎn)單來講，期待可能性是指，從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。［4］法律不能強(qiáng)人所難，只有當(dāng)一個(gè)人具有做出適法行為的可能性卻做出違法行為時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)，如果不具有期待可能性，也就不能對(duì)行為人的違法行為進(jìn)行譴責(zé)和非難。也就是說，無期待可能性，即行為人在行為時(shí)只能實(shí)施嚴(yán)重違法行為，不能期待其實(shí)施合法行為，此為阻卻責(zé)任事由，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。期待可能性思想最早可追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯。

期待可能性理論要求法官在定案時(shí)，根據(jù)案件發(fā)生當(dāng)時(shí)的具體客觀情形，來判斷對(duì)于當(dāng)事人來說，是否具有期待可能性，如果不具備的話，就不能夠?qū)Ξ?dāng)事人進(jìn)行定罪量刑。

期待可能性理論在提出的初期就受到了批判，如認(rèn)為該理論偏重犯罪人的立場(chǎng)，輕視了國(guó)家的整體立場(chǎng)，使刑事司法弱化，減低了刑法的功能，超越了刑法解釋的界限等等。我國(guó)刑法并沒有引進(jìn)期待可能性理論。前些年，著名的胡文海故意殺人案中，同案中涉及的劉海旺故意殺人被判死刑，曾一度引發(fā)爭(zhēng)議，有刑法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)運(yùn)用期待可能性理論免除其罪責(zé)。

三、結(jié)語

故意或者過失殺人的案例不勝枚舉，然而，被迫強(qiáng)奸殺人的案例卻令人匪夷所思。它異常殘酷地向人類的心理底線和人倫道德挑戰(zhàn)，而且，它也在向我們發(fā)出質(zhì)疑：我們?nèi)绾慰创膬r(jià)值，如何看待正義與公平，如何判斷一個(gè)社會(huì)究竟是好還是壞。

不容置疑，在具體案件中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形來對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行具體分析和評(píng)判，夏某案件引發(fā)的爭(zhēng)議值得我們深思。隨著我國(guó)法治進(jìn)程的深化和刑法理論的完善，此類案件勢(shì)必會(huì)越來越?jīng)]有懸念。

注釋：

［1］陳子平：《共同正犯與共犯論：繼受日本之軌跡及其變遷》，臺(tái)北五南圖書出版公司2000年版，第3頁。

［2］謝雄偉：《緊急避險(xiǎn)基本問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第5頁。

［3］［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第801-802頁。

［4］羅琦、顏河清：《期待可能性理論的思考》，載《湖北省社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期。

*鄭州大學(xué)升達(dá)經(jīng)貿(mào)管理學(xué)院文法系講師，法學(xué)碩士［451191］