行政法律行為論綱
——對以往行政行為概念之反思與重構(gòu)(上篇)

張兆成

(中國政法大學法學院,北京 100088)

行政法律行為論綱
——對以往行政行為概念之反思與重構(gòu)(上篇)

張兆成

(中國政法大學法學院,北京 100088)

通過對行政法律行為概念的追根溯源式的歷史考察,運用馬克思主義歷史分析、邏輯分析、辯證分析等方法分析民事法律行為、法哲學意義上的法律行為應有的本意。在此基礎之上,通過對行政法律行為概念歷史演變過程之再現(xiàn),對行政法律行為概念在不同國家、不同的歷史時期以及不同的行政法學者那里的含義的揭示以證明其傳承過程中之謬誤,并在對以往及當前行政法律行為學說的反思與檢討的基礎之上,揭示150年來行政法理論關于其概念界定之謬誤,還行政法律行為概念以本來面目,并揭示其真正內(nèi)涵、外延及本質(zhì)與特征,實現(xiàn)行政法律行為概念之重構(gòu),以奠定行政法學學科自己獨有的學科基礎概念。

民事法律行為;法哲學意義上之法律行為;行政法律行為

欲求對行政法律行為的概念及其本質(zhì)等相關問題有一定的把握,則必然避免不了對法律行為這一經(jīng)典的概念做一番簡要的梳理,欲求要對這些問題的簡要的考察則必須從羅馬法中的民事法律行為的一些資料中予以對相關問題進行佐證。同時也避免不了對現(xiàn)當代的一些關于法律行為理論的最新闡述及對法律行為所做的法哲學意義上的分析與說明。

一、羅馬法——法律行為理論之溯源

在一般的意義上,法學界的通說認為,法律行為制度主要是從羅馬法中的契約制度與遺囑等法律制度中發(fā)展而來的。因而,在此前提之下,對于羅馬早期的契約與遺囑作簡要的考察就成為必要。董安生先生認為,在歷史上早期的契約與遺囑并不限于羅馬,①公元前20世紀兩河流域的拉爾薩王國的《蘇美爾法典》和在此之前的前埃什嫩那王國的《俾拉拉馬法典》均已對買賣、租賃、收養(yǎng)和婚姻等行為設有成文法規(guī)則。公元前18世紀巴比倫王國的《漢謨拉比法典》不僅以較大的篇幅明確了買賣、租賃、雇傭、借貸、收養(yǎng)、婚姻等契約類型規(guī)則,而且對契約形式(泥板文書)、債的效力、債的擔保和無權售賣等問題作了一般規(guī)定。我國在西周之前就已經(jīng)有了“約劑”、“劵書”、“傅別”等契約形式,但當時的契約形式長期處于禮治與習慣法的支配之下。載于《外國法制史參考資料選編》(上),北京大學出版社,1982年版1-8頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第1頁。在早期的歷史發(fā)展中,已有相當?shù)膰揖瓦@一方面有了相應的一些規(guī)定。不過,按照馬克思主義的歷史唯物主義的觀點來分析的話,無論是當時社會的組織形態(tài)如何,有一點是可以肯定的,即社會的存在決定社會意識,一定社會的經(jīng)濟基礎決定該當時社會的上層建筑并或多或少的在意識形態(tài)中能得到具體的反映。由此通過歷史資料的記載得知,只是到了羅馬社會后期,商品經(jīng)濟得到了較為長足的發(fā)展,這樣就促使商品在更大的空間范圍上和更為深遠的程度上能夠得到交換,這樣就為反映商品關系的一般條件和準則的民法之發(fā)達提供了社會條件。“正是在羅馬法中,商品生產(chǎn)和交換中不同的當事人之間的種種基本的法律關系均已得到明確的表現(xiàn),后世關于物法、債法、契約法、侵權法與遺囑法的觀念已初步形成。”[1]2恩格斯在談到歐洲各國的法律傳統(tǒng)時,將羅馬法稱為“商品生產(chǎn)者社會的第一部世界性法律”[2]。羅馬法中的契約觀念的形成經(jīng)過了較為漫長的歷史過程,這一過程主要的表現(xiàn)為合意行為因素從古代的要式交易行為中的逐漸分離與獨立。后世學者在羅馬法中所看到的許多含有合意因素的要式交易行為(如曼兮帕蓄、擬訴棄權等),②按照羅馬法學家的認識,曼兮帕蓄(Mancipatio)作為移轉(zhuǎn)物權的最古老的方式本身就具有“要式買賣”的含義。履行曼兮帕蓄須由買賣雙方親自到達現(xiàn)場,邀請有行為能力的羅馬公民五人為證人,一人為司稱;買賣雙方須以特定的程式和套語表示買賣與交付合意,以此發(fā)生物權轉(zhuǎn)移效果。擬訴棄權(Cessio in Jure)是繼曼兮帕蓄之后產(chǎn)生的又一個重要的要是交易行為。以此方式轉(zhuǎn)移所有權時,雙方須攜標的物或標記到法官前佯作訴訟,由買方作為原告主張權利,經(jīng)法官詢問被告無異議后,判標的物歸買方所有。參見文獻[1]第3頁。在市民法中實際上僅被視為所有權的取得方法。在早期的羅馬法中,合意契約行為與物權移轉(zhuǎn)行為并不具有獨立的法律意義,它們直接結(jié)合為一項要式交易行為,在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約觀念,這也就是說在古代羅馬早期社會的經(jīng)濟交往過程中仍然注重簡單的物物交換方式,契約觀念在這一時期還沒有真正的獨立出來。董安生先生認為,嚴格意義的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障的時候,并在時空上與后者相分離的時候,才可能真正的形成。脫離了法律上可期待的信用,就不可能理解法律行為的真正本質(zhì)。從這個意義上說,現(xiàn)代民法中的要物行為并不能反映法律行為的實質(zhì),它實際上將設權行為與履行行為合二為一,只有諾成性契約才體現(xiàn)這一實質(zhì)。在羅馬法上,諾成契約(contractus consensus)是指以當事人的合意為要件,不需履行任何方式的物件交付而成立的契約。羅馬古代,各種契約均需履行規(guī)定的方式,否則雖有當人的合意,亦不受法律的保護。共和國末頁,工商業(yè)發(fā)達了,為了適應商品流通快節(jié)奏的需要,受萬民法的影響,羅馬法允許交易雙方只要合意就可以成立契約,即諾成契約。諾成契約在羅馬法上產(chǎn)生最晚,它不需要一定的形式,也不需要當事人交付標的物,便可受到法律的保護,所以是一種進步的契約形式[3]。按照羅馬法學家對于《法學階梯》的注釋,交付行為對市民法實踐的影響首先在于“銅衡儀式被虛擬而不再舉行,但應保存的詞句仍保存下來,因此產(chǎn)生了口頭債務。等書寫流傳后,又根據(jù)書寫而假定銅衡儀式和口頭表述都已完成,這就產(chǎn)生了書面?zhèn)鶆?。最?市民法在萬民法的影響下,承認諾成契約既適用于公民間也適用于外國人之間。這才免去了一切形式,而以當事人雙方的同意作為債發(fā)生的根據(jù)?！雹賉古羅馬]查士丁尼著《法學總論》,商務印書館1989年版第158頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第5頁。由此觀之,我們了解到,羅馬法中契約觀念的形成實際上表現(xiàn)為要式交易行為中的合意行為因素與交付專一行為的相分離的過程。梅因先生認為,“到了羅馬法發(fā)展的后期,諾成性契約的出現(xiàn)與發(fā)展毫無疑問開創(chuàng)了契約法史的新階段,所有現(xiàn)代契約的概念都是從這個階段開始出現(xiàn)的?！盵4]關于羅馬法中的遺囑行為可以從《十二銅表法》的相關規(guī)定中覓得其部分的痕跡,如《十二銅表法》第4條規(guī)定:“凡在自己臨終時對有關自己的家產(chǎn)或有關監(jiān)護權所做的處理,不得違反?！雹谳d于《外國法制史參考資料選編》,北京大學出版社1982年第1版第148頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第9頁。按照后世學者的解釋,這一規(guī)定是對遺囑絕對自由的最早概括;它僅賦予遺囑人以“權力”確認其遺囑具有法律效力,它不僅對遺囑行為未加限制,甚至還禁止以契約限制遺囑自由。從這一規(guī)定中似乎可以得出自由的意思表示可以產(chǎn)生法律效力的意思自治結(jié)論,有些學者因之將《十二銅表法》的這一規(guī)定理解為“一切關于財產(chǎn)所為之遺囑處分,皆為法律”,還有學者視其為近現(xiàn)代私法自治原則的淵源。③參見王利明等著《民法新論》,中國政法大學出版社1988年版第361頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第9頁。在對羅馬法資料的整理與考察中多數(shù)學者認為,雖然羅馬法在契約方面與遺囑方面設有較為詳細的行為規(guī)則與效力規(guī)則,但并未建立起對一切表意行為普遍適用的統(tǒng)一的法律行為制度,羅馬法中也并不存在法律行為或與之內(nèi)容相同的概念,這表明在當時的羅馬時代還沒有足夠的理論基礎足以建立這種極為抽象的法律行為概念。真正的法學家階層在這一時期還沒有形成,對于法學理論還不足以形成較為系統(tǒng)的理論抽象,法律概念的發(fā)達程度跟他們的存在與否具有直接的關系。然而,雖說在這一時期沒有從抽象意義上概括出法律行為的概念,但是在羅馬法的實際運作中已經(jīng)存在著實際的關于法律行為的具體制度及相關的涉及意思表示的內(nèi)容。諸如,“許多債均可以用示意所表達的愿望設立”,④莫德斯汀著《論規(guī)則》第2編。轉(zhuǎn)引自文獻[5]第1頁。又如,帕比尼安在《問題集》第24卷中寫道:“總而言之,一切必須以心靈的決定去實施的行為,除非有合理的明確的表示,否則是不能被完成的。”[5]1烏爾比安在《論告示》第11編中說道:“拉貝奧在《論內(nèi)事裁判官》第1編中如此定義道:我們說做某事、管理某事、訂立契約?！觥且粋€在口頭之債或要物之債中使用的一般用語,就像我們通常在要式口約中或支付現(xiàn)金的契約中使用的那樣,‘訂立契約’是指相互間建立債的關系,即希臘人稱之為雙務的那類契約,如買賣、租賃、借貸、合伙?！盵5]1關于意思表示的形式,蓋尤斯在《法學階梯》第3編說道:“在設立買賣、租賃、借貸、合伙、委托之債時,須基于締約雙方的合意。”保羅在《論告示》第3卷中寫道:“我們可以通過交付物達成協(xié)議;在不在場的人之間,也可以通過書信或者信使達成合意。但人們認為,也可以通過默示的同意(Tacite Consensu)達成合意?！盵5]2當時法學家關于意思表示等制度的論說較多,在此不一一列舉。通過對羅馬早期直至后來的意思表示及法律行為制度的發(fā)展來看,我們可以斷言實質(zhì)意義上的關于商品交換的法律行為制度在當時已經(jīng)可以說是較為發(fā)達了。這就為后世法學關于法律行為制度的進一步的發(fā)展與發(fā)達開辟和奠定了羅馬法關于法律行為理論的制度基礎與做了必要的初步的理論準備。

二、法國民法——法律行為制度與理論之成長

按照歷史唯物主義的基本原理來看,一定的政治上層建筑的完善與發(fā)展以及附著在其上的意識形態(tài)之完善等等,均要與當時當?shù)氐纳鐣慕?jīng)濟基礎保持基本的一致性。這一基本原理向我們提供了分析問題的科學視角。法律行為制度的產(chǎn)生、完善與發(fā)展也必然是在一定的經(jīng)濟基礎之上得以實現(xiàn)的。也就是說法律行為理論之發(fā)達程度必然于一定的社會形態(tài)下經(jīng)濟的類型及其發(fā)展的程度密切相關。從社會經(jīng)濟的發(fā)展過程來看,法律行為制度的發(fā)展與完善,是在商品經(jīng)濟從萌芽到逐步的發(fā)展與發(fā)達的歷史進程中不斷地得以發(fā)展并臻于完善的。在整個羅馬時期,我們說雖然它創(chuàng)造了實質(zhì)意義上的法律行為制度,并且使得商品經(jīng)濟在相關法律規(guī)定的指引下獲得了一定的發(fā)展,但是,由于當時社會歷史的局限性,即整個當時的羅馬社會從整體上和根本上仍然處于奴隸社會的社會形態(tài),其最終總的歷史特征仍然是自然經(jīng)濟占主導地位,商品經(jīng)濟從總體上來說也只處于初級階段,在生產(chǎn)資料的所有制上仍然處于奴隸主階級的所有制,這就避免不了在當時以此為基礎的奴隸制的身份關系仍然在那一時期占據(jù)主導地位。這與商品經(jīng)濟尤其是較為發(fā)達的商品經(jīng)濟所要求的自愿、自由、平等的交換仍然存在較遠的距離?！皬亩?在羅馬法的整個發(fā)展過程中,這種歷史的現(xiàn)實性決定了其不可能建立起對全體社會成員都普遍適用的法律行為制度。在歷史上,法律行為制度從身份法到契約法這一飛躍是在法國民法中得以實現(xiàn)的?！盵1]14研究法學史的同志認為,在法國歷史上關于契約制度尤其是法國獨具特色的合同自由原則是由法國革命、自然法學說以及羅馬法的復興三大因素所共同促成的。16世紀以后,法國在羅馬法的研究方面超過了意大利,成為羅馬法復興的研究中心。羅馬法在法國不僅被廣泛的講授與傳播,而且在成文法地區(qū)還直接采用為法律。法國學者在羅馬法繼受中拓寬了對羅馬法文件的研究范圍,注重再現(xiàn)羅馬法的科學性及其體系。在對羅馬法的研究過程中逐步形成了獨立的法學學派,即法國的人文主義法學派。在一些當時著名的法學家波蒂埃、格老秀斯、斯賓諾莎等的研究之下,把一些重要的民法理論與自然法的哲學思想有機整合在一起,使得合同自由以及私法自治等重要的法律思想得以形成。這一時期的法學思想提倡在法律面前人人平等,意思自由、私法自治并排除國家干預?！啊斗▏穹ǖ洹分兴_立的合同自由原則不僅根本突破了羅馬法上對契約行為的狹隘理解,奠定了現(xiàn)代合同法制度之基礎,而且為民法理論對意思表示行為之抽象提供了觀念根據(jù)?！盵1]16如果沒有以合同自由為特征的合同法制之發(fā)展,也就沒有現(xiàn)代民法中的法律行為制度。在《法國民法典》中,合同行為最終擺脫了外在的身份性和程式性特征,而被視為一種單純的意思合致。該法典第1101條規(guī)定:“合同為一種合意,依次合意,一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務?！狈ǖ涫状胃爬巳缦略?契約僅得依當事人相互同意而成立,契約非依當人自愿真實的意思表示承諾……不發(fā)生任何效力。①載于《法國民法典》商務印書館1979年版第1134條、第932條。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第16頁。在法國民法典及其相關的理論學說中,學者們一致認為合同自由原則是整個法國那一時期的關于法律與法學的最大的貢獻。合同自由原則從根本上反映了當時的資本主義商品經(jīng)濟的內(nèi)在要求,它以形式上平等的合意取代了羅馬法中形式上不平等的合意,從而使得不同階層的社會成員至少能夠在形式上作為自由的、在法律上平等的人實現(xiàn)締結(jié)契約之目的。契約是他們的意志借以得到共同的法律表現(xiàn)的最后結(jié)果[6]。按照法國學者的解釋,“意思自治意味著由當事人自己的意思確定對其有約束力的規(guī)則……進一步說,當事人所從事的意思表示是產(chǎn)生法律約束力的根本手段”,而合同自由僅僅是其中最為緊要的內(nèi)容,這就將19世紀意思主義理論的核心歸結(jié)為意思自治原則?！斑@種理論認為法律是一種意志形成的要求,意志本身具有法律的性質(zhì)。如果某人收到某項合同的約束,僅僅是因為它表達了這種意志。因此,一直不僅被認為是客觀的法律秩序,而且是主觀的法律權利與法律義務的來源?！雹赱英]哈利斯等著《現(xiàn)代合同法》(英法合同法比較)第38頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第20頁?？偟膩碚f,18、19世紀的法國關于其民法典及民法理論的研究已經(jīng)達到了它那個時代的頂點,這一方面是由于資本主義經(jīng)濟進一步發(fā)展的結(jié)果,同時也是與那個時代的法學家、思想家對于民法及整個法學的堅持不懈的研究須臾不可分離的。應該說法國民法典及法國的民法理論為我們所構(gòu)造的民法制度直到今天仍然閃爍著熠熠光輝,其在歐洲法學歷史上第一次建立起系統(tǒng)的民事法律行為制度,為這一時期的其他歐洲國家乃至全世界提供了一種關于法律行為制度的全新模式。為法律行為制度的發(fā)展以及法律行為理論的建構(gòu)奠定了較為堅實的時間基礎與必要的理論儲備。

三、德國法——法律行為理論的相對成熟與制度建構(gòu)之發(fā)達簡述

現(xiàn)代民法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始于德國法,它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。在關于法律行為理論的發(fā)端與發(fā)展中,通說認為,德國人對于這一概念的產(chǎn)生與發(fā)展做出了開山之貢獻。我國現(xiàn)代的民法學說在通常意義上認為,法律行為概念由德國學者胡果在其1805年的《日耳曼普通法》一書中首先提出。但按照后世學者的說法,德文中首創(chuàng)法律行為概念的學者雖屬胡果,但是胡果在使用這一概念時主要是用來解釋羅馬法中的適法行為,其內(nèi)涵泛指具有法律意義的一切行為,而在拉丁文中以類似的含義使用法律行為這一概念的還要早些,德國啟蒙時期的理性法學派就已經(jīng)使用了法律行為(actusiuridicus)和自愿表示(declaratio voluntatis),他們可以被追溯到奈特爾布蘭德(Daniel Nettlblandt1719-1791)的著作中。因此人們可以在《普魯士邦法》這一自然法典中看到意思表示原則,盡管其未使用法律行為一詞。③[德]茨維格著《比較法導論》(第二卷)第2頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第22頁。我國大部分民法法學家關于法律行為的概念主要著述可參見新中國出版的民法著作中,如佟柔、趙中孚、鄭立主編《民法概論》中國人民大學出版社1982年版第53頁;劉兆年編著《民事法律行為》,法律出版社1986年版,第3頁;郭明瑞:《民法學概論》,光明日報出版社1988年版,第85頁;董安生著《民事法律行為—合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》,中國人民大學出版社1994年版,第30頁;龍衛(wèi)球著《民法總論》,中國法制出版社2001年第1版,第473頁;陳朝璧著《羅馬法原理》法律出版社2006年9月第1版第88頁;周枏著《羅馬法原論》(下冊)商務印書館2004年版第628-672頁,等等。19世紀晚期的一位德國法學家阿福爾特(AlbertAffolter)指出,首先對“法律行為”概念作出深人論述的是薩維尼及其弟子普赫塔,并且,他們的學說幾乎未加修正即迅速成為通說。④Albert Aflolter,Zur Lehre vom Rechtsgeschafte,Solothurn;Jent, 1888,S.3.轉(zhuǎn)引自文獻[7]。正是因為薩維尼及其后繼者對Rechtsgeschaft語詞的重新賦值,法律行為理論始得歷經(jīng)百年而聲名不墮。薩維尼在《當代羅馬法體系》第3卷中,系統(tǒng)地闡述了通過“法律行為”來獲得“個人意思的獨立支配領域”之觀念,使得法律行為成為當事人設立與變更法律關系的重要手段。⑤Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen romischen Rechts, Band 3,Berlin,1840,S.S轉(zhuǎn)引自文獻[7]。他指出,法律事實(juristische Thatsachen)包括當事人的自由行為(freye Handlungen)與偶然事件,前者“指涉當事人(法律效果)之取得或喪失”,以行為人意志是否直接指向法律效果為標準,它又可分為兩類,其中,“盡管一項行為也許不過是其他非法律目的的手段,只要它直接指向法律關系的產(chǎn)生或解除,此等法律事實就稱為意思表示(W illenserklarungen)或法律行為(Rechtsgeschafte)?！雹轘avigny,a.a.0.,S.5f.轉(zhuǎn)引自文獻[7]換言之,“意思表示或法律行為這種法律事實應作如下理解:它不僅是自由行為,并且行為人的意志直接指向法律關系之產(chǎn)生或解除。”[7]這一概念界定的關鍵之點在于,通過“直接指向”(auf…unmittelbar gerichtet)之表述,法律行為中行為人意志與法律效果之間的內(nèi)在關聯(lián)得以建立,借助法律行為實現(xiàn)私法自治之觀念從此得以逐步確立,而這顯然也正是薩維尼所要強調(diào)之點[7]。在關于法律行為理論的現(xiàn)當代理論介紹方面,朱慶育先生在其《法律行為疏證》[7]一文中著重介紹了布羅克斯、拉倫茨、沃爾夫、弗盧梅等學者的觀點。如布羅克斯認為:所謂意思表示,是旨在實現(xiàn)法律效果之私人意思表達,它與事實行為的區(qū)別是前者法律效果之實現(xiàn),乃行為人意欲所致;后者產(chǎn)生法律效力,則無關乎行為人意欲與否,因而,縱然沒有意思能力亦不影響法律效果之發(fā)生。意思表示與準法律行為的關系則在:后者法律效果非依意思而實現(xiàn);但它與事實行為相較,又更接近于意思表示,因為當中包含意思或觀念的表達,故此,準法律行為得類推適用關于意思表示之規(guī)定,受行為能力規(guī)制。至于法律行為,布羅克斯的定義是:“至少由一項意思表示組成,亦常含有其他要素,法律制度將其所欲法律效果系于其上之法律要件。”其中,“意思表示是法律行為的核心?！边@意味著,行為人意志與法律效果之間的內(nèi)在關聯(lián)構(gòu)成法律行為的本質(zhì)屬性。由此可見,意思表示的根本屬性在于效果意思與法律效果之間的內(nèi)在關聯(lián)。拉倫茨、沃爾夫?qū)τ诜尚袨榈亩x也做了較為詳盡的闡發(fā),他們認為:法律行為從理論上可以做一定的劃分,從而將法律行為劃分為法律行為與非法律行為。其中非法律行為之行為包括準法律行為、事實行為以及情誼行為三類。拉倫茨/沃爾夫?qū)τ诜尚袨榈亩x與傳統(tǒng)一脈相承:“民法典所稱法律行為,是指至少包括一項意思表示的法律要件,其目的在于引起私法效果,即法律關系的變更?！备P鍵的在于,通過法律行為功能之揭示以及與此相呼應的效果來源之考量,法律行為的本質(zhì)屬性得以充分展現(xiàn)。關于法律行為的功能,拉倫茨/沃爾夫指出:借助私法自治,私法為法律主體塑造個人自己負責的法律關系提供了多種可能性。法律關系之塑造不僅意味著在權利行使自由的意義上實際行使既存權利,比如占有、使用其所有物,亦可根據(jù)自己意志與他人或他人之物型塑——即創(chuàng)設、變更或廢止——法律關系。此等塑造法律關系之私法自治必須由某種形式加以表現(xiàn),以便保證權利塑造之意志能夠按照規(guī)定表達并實現(xiàn)。幫助實現(xiàn)權利塑造之意志并令其發(fā)揮法律效力的工具,即民法典所規(guī)定的法律行為。法律行為制度因此負有任務,來依法確定塑造權利之私人自治意志實現(xiàn)的前提與范圍[7]。關于法律行為概念的定義也可在其他民法學者的著述中得知,如當代德國民法學者迪特爾·梅迪庫斯先生在《德國民法總論》一書中的見解。迪特爾·梅迪庫斯先生認為:法律行為之所以產(chǎn)生法律后果,是因為行為人想引起這種后果,并且把這一意愿表達出來。接著迪特爾·梅迪庫斯先生從兩方面對法律行為予以界定,認為有些行為發(fā)生在法律層面之外(Gesch?fte auBerhalb der Ebene des Rechts),因此它們不能依法產(chǎn)生后果。這類型為沒有統(tǒng)一的名稱,學者們通常稱之為純粹的“情誼行為”(Gef?lligkeiten)或“社會層面上的行為”。有些行為雖然具有法律意義特別是能夠根據(jù)法律產(chǎn)生后果,但是,這些后果是根據(jù)法律產(chǎn)生的,亦即無論當事人是否愿意都要產(chǎn)生,這些行為主要包括所謂的準法律行為(rechtsgesch?fts?hnliche Handlungen)。①迪特爾·梅迪庫斯著,邵建東譯《德國民法總論》,法律出版社2001年第2版第148—149頁。該書中,迪特爾·梅迪庫斯先生秉承法律行為的一般定義,認為法律行為(rechtsgesch?ft)之所以能夠產(chǎn)生法律后果,是因為行為人具有引起法律后果的愿望(并將這種愿望表達了出來)。除了法律行為外,還存在一些具有法律意義的行為,這些行為的法律后果完全產(chǎn)生于法律,因而與行為人的意思毫無關系。在這些具有法律意義的行為中,一部分是事實行為(Realakte),事實行為可以是合法行為,也可能是違法行為。如取得占有、侵權行為等。此類型大多從表面上看就不是法律行為,因為他們不是通過表示行為、更不是通過意思表示行為實施的。因此,有關法律行為方面的規(guī)定通常不適用于此類行為。另一類不屬于法律行為的范疇的行為與法律行為相似,因為這類行為也體現(xiàn)為表示行為。此類行為在學理上一般叫做準法律行為(rechtsgesch?hnliche Handlungen)。與法律行為不同,準法律行為中的表示行為并非旨在引起一種行為人希望產(chǎn)生的法律后果,在大多數(shù)情況下,行為人就根本沒有意思可供表示。例如催告、通知、告知等行為。關于法律制度,隨著法律行為理論的逐步完善,在德國的民法典的中間關于法律行為之制度規(guī)定也同樣經(jīng)歷著由簡到繁的歷史發(fā)展過程。1794年《普魯士邦法》和1811年《奧地利民法典》根據(jù)德國理性法學派的成果已對意思表示設有較為詳細的規(guī)則。1865年的《薩克森法典》率先以少數(shù)條文概括了這一成果,明確了法律行為概念。其后的《德國普通法》(Gemeines Recht)編纂則在總則中以專節(jié)概括了法律行為規(guī)則,這一法典一直沿用至1900年。②參見[德]茨維格《比較法導論》(第2卷)第2頁。轉(zhuǎn)引自文獻[1]第23頁。1896年頒布的《德國民法典》總則篇在吸取以往立法經(jīng)驗的基礎之上,以59個內(nèi)在聯(lián)系的條文專章規(guī)定了法律行為制度。該法典集中反映了德國民法理論半個多世紀的理論研究成果,以高度的學理性與高度的立法技術而著稱于世,被資產(chǎn)階級譽為19世紀德國法律科學之集成。該法典關于法律行為、意思表示、行為能力、法律行為有效成立的條件以及法律行為的解釋規(guī)則等方面都做了詳細的規(guī)定,并對法律行為的類別也做了必要的規(guī)定。董安生先生在其《民事法律行為》一書中寫道:“德國法中確立的法律行為制度所產(chǎn)生的下述重要意義是不容質(zhì)疑的,這一制度從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關系,為不同類型的具體法律行為的發(fā)展提供了可能性,克服了大陸法各國法制實踐中長期懸而未決的問題;它解決了法律行為普遍規(guī)則與聚體規(guī)則之間的關系,使民法典避免了再對各種不同的具體法律行為做出不必要的重復規(guī)定;它解決了意思自治原則與合同自由原則的關系,確認了法律行為不僅可以產(chǎn)生債法上的效果,而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法及其它法上的效果,擺脫了將法律行為規(guī)則從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系?！盵1]24德國關于法律行為的這一套理論體系以及關于法律行為的制度構(gòu)建這種法學理念及制度模式對于歐洲以及亞洲的絕大部分地區(qū)包括日本、臺灣以及處于現(xiàn)當代歷史進程中的中國都產(chǎn)生了極為深遠的影響。大陸法系的絕大部分國家與地區(qū)在民事立法與民法的理論發(fā)生與發(fā)展都無不與德國這一關于法律行為理論值建構(gòu)、存在與傳播具有千絲萬縷的聯(lián)系。甚至在行政法領域也在隨著歷史的發(fā)展在不斷的嫁接關于法律行為理論的合理的精神內(nèi)核?？梢?法律行為理論隨著時代的發(fā)展非但沒有變的衰老,反而能夠與時俱進,不斷地在相關學科的不同領域完成了自己的、新的內(nèi)涵轉(zhuǎn)變與拓展。

總之,通過梳理法律行為理論以及制度建構(gòu)的簡單的歷史發(fā)展之脈絡,讓我們較為清晰地辨清其歷史發(fā)展的些許痕跡,這也為我們的下一步的研究奠定了簡要的信息基礎。由此,我們很容易發(fā)現(xiàn)的一個問題是,從法律行為的發(fā)端到發(fā)展都主要停留在處于平等的主體之間所發(fā)生的這種法律關系,它秉承主體之間的意思自由理念可以最大限度的地在彼此之間實現(xiàn)交易的暢快。法律行為理論的發(fā)展及其得以如此系統(tǒng)與發(fā)達,是由各方面的具體條件所決定或制約的。第一,在歐洲,個人自由的思想源遠流長,特別是在近代思想解放運動中將其演化為“個性解放”的口號,使得以意思表示為構(gòu)成要素的法律行為理論系統(tǒng)得以出現(xiàn)在世人而前,這是法律行為理論出現(xiàn)在近代歐洲的社會思想根源。第二,伴隨著英法近代資產(chǎn)階級革命的發(fā)生,自由、平等、理性的理想追求被名正言順地確立起來,接下來的任務就是為實現(xiàn)這種理想尋找理性工具。而以意思表示為核心要素的法律行為能最大限度地滿足這種要求。這是法律行為理論出現(xiàn)在近代歐洲的社會現(xiàn)實根源。第三,近代歐洲的產(chǎn)業(yè)革命,大大促進了商品經(jīng)濟及更高級的經(jīng)濟型態(tài)市場經(jīng)濟的發(fā)展,市場經(jīng)濟使交換日益發(fā)達,交換本身就需要市場主體之間的平等和自由,這是法律行為出現(xiàn)的社會經(jīng)濟原因。第四,近代歐洲民主政治的發(fā)展為法律行為理論構(gòu)建與制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了相對寬松的政治環(huán)境,是法律行為制度及理論發(fā)達的社會政治原因。第五,德國的工商文明和“以人為本”的文化宗奉,是促使以個人自由主義為意境的法律行為理論得以發(fā)達的社會文化根源。最后,德國幾代法學家不懈的努力與卓越的智慧也是法律行為理論與制度得以在德國確立并得到發(fā)揚的重要的直接原因。從法律行為制度的源起及理論的發(fā)展中,我們可以看到,法律行為制度根源于私法自治是以一定的歷史時期的政治、經(jīng)濟、深厚的思想文化等方面的底蘊和環(huán)境為基礎的。因而筆者認為,特定的歷史時期的法律行為概念、理論系統(tǒng)以及其制度構(gòu)建都不是憑空產(chǎn)生的,是特定的歷史語境下的產(chǎn)物,是一定的歷史條件下的產(chǎn)物。法律行為概念本身就成為一個歷史性范疇之概念,正因為其能夠不斷地在法學家的筆下得到經(jīng)久常新的演繹,才能夠與時俱進不斷地豐富與完善自身,從而直到今天仍然能夠永葆其青春魅力。然而,特定的歷史時期所形成的這種關于具有特定內(nèi)涵的法律行為概念并不會停止其自身的前進腳步。在新的歷史時期,隨著人們持之以恒的對這一議題的興趣,對它的研究的深入與發(fā)展也是不言而喻的。法學家們因為發(fā)展著的實踐需要而在對以往的和現(xiàn)有的理論基礎之上實現(xiàn)新的發(fā)展以適應現(xiàn)時代的需要。所以,對于法律行為在其先期于特定歷史條件下所形成的具有特定內(nèi)涵的這一概念,于新的時代在尊重既有含義的基礎之上要實現(xiàn)一定的理論創(chuàng)新。如果僅僅仍然對于前人的理論抱殘守缺、敝帚自珍,這種思路是不可取得。正如前述,法律行為這一概念在歷史上主要是指平等的民事主體在交往的過程中本質(zhì)上以意思表示作為其核心內(nèi)核的一個概念。這個概念的形成與發(fā)展直至現(xiàn)在已經(jīng)十分完美了,但是懸而未決的許多問題又圍繞著它在當下繼續(xù)困擾著我們。所以理論研究不但不應停止反而應進一步的努力的挖掘,實現(xiàn)理論與實踐的、歷史與邏輯的統(tǒng)一。

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(責任編輯張佑法)

DF3

A

1007-7111(2010)12-0032-05

2010-11-01

江必新先生主持的中國行為法學會2009年部級課題“行政法律行為研究”課題((2009)學研002號)主要成果之一部分。

張兆成(1980—),男,博士研究生,講師,研究方向:憲法與行政法學。